La renuncia a la teoría de la imprevisión

Manuel Cornet [1]

I. Introducción [arriba] 

Es de la esencia de todo contrato conmutativo de intercambio la equivalencia o equilibrio de las prestaciones.

El principio de la justicia conmutativa, rectora o correctora de los intercambios es la igualdad de valor de las prestaciones intercambiadas, de modo que después del intercambio ninguno debe tener un mayor valor económico que antes, ni tampoco debe quedar con menos que antes, de acuerdo con la clara enseñanza de Aristóteles[2]

En un contrato bilateral de cambio el uno debe recibir del otro tanto como él le entregue, pero no se trata de recibir lo mismo ya que ello no tendría sentido, sino algo diferente, que en algún modo corresponde a lo que se entrega, que lo compense desde algún punto de vista. Es decir, se trata de recibir no lo mismo sino algo equivalente, que valga en algún respecto lo mismo. Para medir la magnitud de valor de una cosa en relación con otra diferente, hace falta una unidad de medida.[3]

Siguiendo a Morello hay un conjunto de presupuestos que se suponen que existen y están condicionando la viabilidad de la actuación de la teoría de la imprevisión: un contrato bilateral, es decir, que origina obligaciones correspectivas, recíprocas; oneroso¸ en cuanto las dos partes adquieren de la otra algo en función de la contraprestación que recíprocamente se obligan a realizar; conmutativo, en tanto ambas prestaciones deben guardar una relación de equivalencia, sea subjetiva, sea objetiva; de ejecución diferida (o sea que medie plazo); y variaciones económicas imprevisibles y extraordinarias que ponen en peligro a la ecuación contractual empujándola hacia su frustración.[4]

El Código Civil argentino que rigió desde 1871 hasta el 31 de julio de 2015, no incluyó entre las clasificaciones de los contratos (arts. 1138 a 1143), la de conmutativo, aunque se refirió a los aleatorios mucho más adelante, en el art. 2051[5]

Citando a Messineo expresa Rezzónico que el contrato es conmutativo el que la valoración del respectivo sacrificio o ventaja (esto es el riesgo) puede hacerse por cada una de las partes, en el acto mismo en el que el contrato se perfecciona, de manera que cada una sepa, anticipadamente, qué entidad económica constituye el contrato para ella. El contrato conmutativo es, por tanto, la antítesis del contrato aleatorio.

El Código Civil y Comercial de la Nación que entrara en vigencia el 1º de agosto de 2015 si regula esta clasificación contractual al disponer:

Art. 968. Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto”.

Tampoco regulaba originalmente el Código Civil la teoría de la imprevisión hasta la reforma de la ley 17711 del año 1968 que la introduce en el artículo 1198 que disponía:

Art.1198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

El Código Civil y Comercial en términos similares dispone:

Art. 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

II. La inflación en Argentina [arriba] 

La República Argentina a partir de la década del 50 del siglo pasado inicio un proceso inflacionario del cual todavía no hemos podido salir, con crisis recurrentes, razón por la cual la imprevisión es una de las figuras que permitieron a los argentinos solucionar los problemas que acarreaba.

Recordemos que el dinero es un instrumento de pago, en cuanto a que todas las obligaciones son susceptibles de ser solventadas en dinero. Se trata de un medio “definitivo” de pago, su entrega tiene efecto cancelatorio, es decir libera al deudor.

Asimismo el “precio” es en el contrato el equivalente querido de un bien o de un servicio. El precio es una cierta cantidad de moneda. Aquello que caracteriza al precio, en un contrato, es el hecho de ser la contraprestación convenida en cambio de un bien o una prestación de servicios. En principio, en los cambios cada una de las partes debe recibir el equivalente de la cosa que se entrega.

Nos dice Jorge Mosset Iturraspe que “Nadie duda que el dinero no satisface por sí mismo necesidad humana alguna; que el dinero es querido en la medida que permite adquirir los bienes aptos para satisfacer las necesidades humanas, en cuanto es la medida y el signo de valor reconocido en el tráfico, es decir un medio de cambio. De modo que podemos concluir que la moneda, en la obligación dineraria, se concibe en función del valor, el cambio y el pago”[6].

Durante muchos años, cuando debíamos desarrollar desde la cátedra la unidad del programa referida a las obligaciones de dar sumas de dinero, nos enfrentábamos a uno de los temas más difíciles de la materia ya que debíamos explicar a los alumnos como se desarrollaba en la vida real la cuestión de la obligación de dar sumas de dinero. Nos enfrentábamos con distintas situaciones que había que analizar en detalle:

a) las funciones del dinero;

b) las alteraciones del valor y la inflación;

c) el nominalismo y el valorismo;

d) el derecho positivo y la evolución de la jurisprudencia;

e) la posibilidad de utilizar moneda extranjera;

f) la obligación dineraria de reparar un perjuicio causado por haber violado el deber genérico de no dañar, que fue en donde inicialmente se admitió la actualización monetaria,

g) como convenir el pago del precio en las obligaciones dinerarias a plazo, analizando las distintas cláusulas de estabilización;

h) los supuestos de incumplimiento contractual y los rubros que se podían reclamar según hubiese cláusula de estabilización pactada, cláusula penal, etc.,

i) la aplicación de la teoría de la imprevisión y los principios generales;

j) los intereses aplicables, etc.;

k) la obligación dineraria de reparar un perjuicio causado por haber violado el deber genérico de no dañar, que fue en donde inicialmente se admitió la actualización monetaria.

El desarrollo de los temas consumía varias clases y exigía al docente hacer un gran esfuerzo de imaginación para que los alumnos comprendiera que en un país con inflación constante y aguda se tornaba muy difícil para el operador jurídico cumplir con los valores del Derecho o sea con la justicia, seguridad, solidaridad y bien común.

A los profesores, después de haber desarrollado los temas vinculados a las obligaciones dinerarias, nos quedaba el sabor amargo de no haber podido explicar a los alumnos como lograr soluciones justas en la creación y ejecución de estas obligaciones.

Mucho más grave era para el operador jurídico, para el abogado, que debía asesorar a los clientes en los contratos a firmar, las deudas a contraer y la previsión de las ganancias, riesgos, mantener el valor de los bienes y servicios.

Cualquiera de las partes de un contrato que buscara consejo legal, tanto acreedor como deudor, era muy difícil dar respuestas claras y mucho más difícil era que el cliente se quedara conforme o tranquilo luego de contratar. Al poco tiempo estaba arrepentido de lo que había hecho y buscaba soluciones para salir del pésimo negocio.

Desgraciadamente, en la Argentina la historia se repite y hoy en día no sabemos cómo asesorar y aconsejar al cliente en cualquier emprendimiento económico a mediano o largo plazo.

Siguiendo el trabajo del Profesor Marcelo Capello[7] Argentina se encuentra en el pequeño lote de países que aun presentan problemas en el manejo de la inflación.

En el periodo 2008 – 2012, el 48 % de los países del mundo tuvo una inflación promedio menor al 5% anual y 34% de los países tuvo una inflación entre 5 y 10% anual.

Es decir, que 8 de cada diez países evidencian un nivel de inflación de un digito.

Solo el 3% de los países experimentan incrementos generalizados de precios mayores al 20%: ARGENTINA – VENEZUELA – CONGO – SUDAN Y BIELORRUSIA, es decir dos en América, dos en África y uno en Europa.

La inflación entre otros problemas dificulta los proyectos de inversión, porque aumenta la incertidumbre y el riesgo, por ende restringe la tasa de inversión.

Cuando la inflación supera las subas de salarios y jubilaciones, termina afectando el poder adquisitivo de los perceptores de ingresos fijos, entre ellos los sectores más vulnerables de la población.

RANKING de los 20 países con mayor inflación en el mundo en 2016. (Publicado por diario El País Uruguay 16.01.2017).

1. Venezuela - 500 %

2. Sudán Sur - 457,20%

3. Surinam - 55,50%

4. Siria - 44,50%

5. Angola - 41,95%

6. Argentina - 40%

16. Haití - 14,20%

29. Uruguay - 8,10%

Se aclara que ni Venezuela ni Argentina tienen 12 meses completos de medición.

En el año 2017 se estima la inflación para Venezuela del 1660 %, lo que hace que este país se encuentra en crisis permanente con la gente en las calles protestado y no hay alimentos, remedios, moneda, etc.

El gobierno argentino estima la inflación para el 2017 del 17% anual pero en el primer cuatrimestre (en la ciudad de Buenos Aires realizada la medición) fue del 8%

III. La crisis del año 2002 [arriba] 

En nuestro país, durante diez años rigió la ley de Convertibilidad 23928 y llegamos a diciembre de 2001 y enero de 2002 en que renunció el Presidente Fernando de la Rúa y tuvimos varios presidentes provisorios de muy corta duración hasta que asume Eduardo Duhalde y se reforma la ley de Convertibilidad mediante la ley de emergencia 25561, derogando la convertibilidad del pesos con el dólar de Estados Unidos y se pesifican las obligaciones en moneda extranjera, lo que produjo una suba de dicha moneda en relación al peso.

 Esta ley de emergencia 25561 en su artículo 11 hace una remisión al artículo 1198 del C.C. cuando establece que las partes deberán negociar la reestructuración de sus obligaciones reciprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio resultante de la devaluación y posterior pesificación y culmina la norma que el Poder Ejecutivo queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido.

Un hombre previsor, de haber conocido por anticipado lo que sucedió en la Argentina entre diciembre de 2001 y Enero de 2002 habría procedido del siguiente modo: hubiera convertido todo su patrimonio en dólares

Para nuestra opinión si cuando se contrató existía una paridad uno a uno (ley 23928) y con posterioridad se produjo una fuerte devaluación con mercado libre ( con flotación sucia) estamos ante un caso de imprevisión ya que el contrato era originariamente conmutativo, esto es, se conocían las ventajas o sacrificios de cada parte al perfeccionarlo, como la compraventa o préstamo, se convierte en “aleatorio”, o sea que sus ventajas o perdidas – para ambos contratantes o para uno de solo de ellos – pasan a depender de un acontecimiento incierto (art. 2051 C. C.).

En el voto de la mayoría de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la causa “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros – amparo” se dijo: “Que de la crisis de 2001 nadie ha salido indemne. Sin entrar a considerar que hubo hasta quienes perdieron la vida en los incidentes callejeros, muchos habitantes del país perdieron su patrimonio o lo vieron mermado a consecuencia de aquélla: los asalariados, por la reducción del poder de compra de sus sueldos, y en algunos casos también por la disminución de su monto nominal; los jubilados actuales, por igual reducción y la rebaja de los haberes; los jubilados futuros, por la licuación de los activos de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; los comerciantes, por la disminución de las ventas; las empresas, especialmente las que utilizan insumos importados, por la elevación de los costos y la depreciación de sus activos; los particulares, por la reducción del valor de sus bienes y la dificultad o imposibilidad de afrontar las deudas contraídas en moneda extranjera, con riesgo de perder sus viviendas.-Frente a ello, reconocer que a los depositantes en dólares se les devuelva sin más demora el mismo importe de la moneda extranjera en que se registraron sus depósitos implicaría la creación de una clase privilegiada, que no sólo se habría beneficiado durante un tiempo más o menos largo con intereses en dólares a una tasa inconcebible en el resto del planeta sino que ahora percibiría cantidades que, traducidas a la moneda argentina, tendrían un poder adquisitivo en el mercado interno considerablemente mayor al de lo originariamente depositado”.

Como expresara el Despacho de la Comisión 3ª de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, setiembre de 1993): “Cuando la situación de emergencia económica afecta las bases subjetivas u objetivas del negocio, el perjudicado puede utilizar los remedios que el ordenamiento positivo le brinda”.

Es indudable que en la situación de emergencia, estamos frente a circunstancias extraordinarias, frente a una necesidad colectiva súbita y grave.

La depreciación es la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

La devaluación: acto del gobierno que quita o rebaja valor de la moneda con referencia a monedas extranjeras.

Coincidimos con Juan José Casiello que por más que sea inconstitucional la pesificación, (ese neologismo muy expresivo que en el habla corriente designa la conversión de moneda extranjera en pesos) lo cierto es que la devaluación existió y en virtud de ella se desprendió el peso del dólar con su consecuencia inevitable de que el valor de la divisa extranjera cambio”[8]

Asimismo Guillermo Julio Borda sostuvo en esa oportunidad que la devaluación ha alterado abruptamente el contrato[9]

La jurisprudencia, luego del famoso “Rodrigazo” resolvió[10]: “5. Para la calificación de imprevisibilidad de la carga onerosa sobrevenida para una de las prestaciones del contrato, no es necesario atenerse únicamente a los casos de guerra o catástrofes similares, pues es extraordinario y no posible de prever un acto de política económica gubernamental que desencaje con violencia y estrepitosamente la previsible y corriente depreciación monetaria.

6. En junio de 1975, debido a medidas de gobierno, hubo un alza anormal en la corriente y ya acostumbrada inflación de nuestra economía, por la que se llegó a producir un acontecimiento extraordinario e imprevisible, incluso para quienes se ocupan empresarialmente de la construcción inmobiliaria.

7. Las medidas de gobierno, cambiarias y de todo tipo, enunciadas y tomadas en junio de 1975 por el Ministerio de Economía, importaron una modificación que no podía estar en la razón de los contratantes de 1974 pensar que así ocurriría.

10. La cláusula sobre invariabilidad de precios entra en el campo de la autonomía de la voluntad, pero sólo comprende lo previsible en materia de precios; la alteración anormal excede el campo contractual y pasa a integrar el terreno de lo heteronómico. Es por ello que en la locación de obra, supuesto análogo al de la compraventa de departamento a construir, el art. 1633 del C.C. no obstante la invariabilidad del precio pactado por una suma determinada, deja a salvo lo dispuesto por el art. 1198 del citado código”.

Conforme lo expuesto tenemos que la teoría de la imprevisión (art. 1198 C.C.), el caso fortuito o fuerza mayor (art. 514 C.C.) y también el abuso del derecho (art. 1071 C.C.) y la buena fe (art. 1198 C. C.) como remedios que el contratante perjudicado podía utilizar frente al desequilibrio sobreviniente de las prestaciones.

El art. 8º del Decreto 214/02 regulaba una acción de reajuste equitativo del precio, distinto al supuesto del art. 1198 del Cód. Civil que permite al perjudicado solicitar la resolución y distinta a la lesión del art. 954 del Cód. Civil.

Establece la norma que “... si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada...”

Siguiendo a Compagnucci de Caso[11] esto no parece muy comprensible ya que lo de “notoriamente desproporcionado” debe querer significar que no se exige prueba para su demostración (hecho notorio). Poco importa que sea o no “notoria” la diferencia de valores, lo que interesa es que haya una de las partes que sufra el perjuicio que traen los procesos inflacionarios, y otra se beneficie con ello.

No se acertó con el calificativo de notorio, prosigue Compagnucci de Caso, que significa conocido por todos, más precisa es la expresión “desproporcionada” del artículo 656 del Cód. Civil referida a la cláusula penal.

Para Morello una interpretación dinámica, funcional, teleológica del art. 1198, ensamblándola con la primera parte del 1198, la doctrina del 954, para la lesión subjetiva, cuando la desproporción no es sobreviniente sino originaria, y la teoría del artículo 1071, que proscribe los facultamientos que sean abusivos, la jurisprudencia ha determinado que en la facultad de resolución está ínsito el pedido de revisión. Corrobórase de esta suerte que la revisión preserva el interés querido de los contratantes y le da a la respuesta final la reconducción razonable que había quedado sin las bases de sustentación originales, en su justicia conmutativa[12]

El moroso (similar al art. 1198 C.C. y 513 C.C.) no puede solicitar reajuste ni el caso fortuito ni la imprevisión.

Al igual que la ley 24283 esto no es aplicable de oficio, por tanto cualquiera de las partes podrán peticionar extrajudicial o judicialmente la revisión del contrato, debiendo resguardarse que las partes puedan hacer valer su derecho de defensa.

Como expresa Marcelo Urbano Salerno[13] la idea de la buena fe impregna a todo el Código Civil: en el matrimonio, en la posesión, en materia hereditaria y, por cierto, en el contrato del cual además es pauta interpretativa. Posee una muy alta jerarquía, donde el derecho se identifica con la moral”

Afirma este autor “una balanza simboliza a la justicia conmutativa para representar el equilibrio entre las prestaciones de un contrato bilateral. A través de esa imagen emblemática se ve con claridad que los valores económicos en juego de una relación patrimonial deben guardar equivalencia entre sí. La idea se remonta a la antigüedad y fue desarrollada por los filósofos griegos, cultores de la armonía”.

Enseñaba Aristóteles que en las transacciones civiles lo justo es una suerte de igualdad, según una proporción simplemente aritmética.

Un descalabro económico desequilibra el contrato. La emergencia afecta la base del negocio y como consecuencia de ello impacta en la correspectividad de las prestaciones. Esta excesiva onerosidad sobreviniente es corregida por el juez o por la ley, y esto ha sido admitido por nuestra doctrina sin mayores objeciones[14].

Continua Salerno afirmando que «A nivel de los principios, la obligatoriedad del contrato se resume en el adagio "pacta sunt servanda"; el acuerdo de voluntades entre los celebrantes opera con el alcance de una norma jurídica particular. Si bien las estipulaciones nacen para ser cumplidas, ello depende de los límites impuestos por el legislador, dada su facultad para fijar algunas excepciones en mira al interés general y el orden público. Por ello, la relación creada puede quedar sin efecto, eximiéndose de responsabilidad el promitente que no cumplió.

Así en el siglo XVIII algunos estados alemanes, como Baviera (1756) y Prusia (1794) dieron categoría a esta excepción a la regla»[15]

Es opinable si frente a la inflación se puede invocar la teoría de la imprevisión, ya que se trata de algo previsible, desgraciadamente normal y ordinario.

Si no es aplicable la «teoría de la imprevisión» frente a la inflación que padecemos por ser algo previsible y ordinario, estimamos que habrá que recurrir al abuso del derecho y al principio de la buena fe ya que si la prestación se ha tornado excesivamente onerosa, el pretender el estricto cumplimiento del contrato es una conducta abusiva y reñida con la buena fe y fue el argumento usado por nuestros jueces en la búsqueda de soluciones justas en las distintas crisis que tuvimos ya que el legislador no dio ninguna solución al igual de lo que ocurre actualmente.

IV. La renuncia invocar la teoría [arriba] 

A partir de la vigencia de la ley de Convertibilidad 23928 se tornó en una clausula usual en los contratos la renuncia a invocar la teoría de la imprevisión porque los argentinos que hemos vividos tantas crisis intuíamos que esta estabilidad no podía durar mucho tiempo.

Cuando se derogó la convertibilidad y se dispuso la pesificación de las deudas contraías en moneda extranjera se iniciaron los reclamos y allí apareció que se había renunciado a la invocación de la teoría de la imprevisión.

Ni el Código Civil de Vélez Sarsfield ni el actual Código Civil y Comercial tratan el tema a diferencia del Código Civil del Perú de 1984, el que dispone en el art. 1444:” Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación”

Los autores discrepan sobre la validez de esta renuncia y en su caso sobre el alcance de la misma al igual que la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Así expresa La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, en fallo del 27 de mayo de 2002 en autos “Bordeu, Martin J y otros c. Tarzetti, Fernando R. y otros”[16]: "Prevalece en doctrina la opinión que considera que es incuestionable la validez del pacto de renuncia, por cuanto se trataría de una asunción del evento fortuito que dificulta el pago de la obligación, lo cual no está prohibido por la ley, tal como surge de la doctrina del art. 513 del Cód. Civil. (Alterini, Atilio, "Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general", p. 452, N° 15; Llambías, "Estudio de la Reforma del Código Civil. Ley 17.711", JA, Buenos Aires, 1969, p. 312; Abatí, Enrique Luis - Dibar, Alberto Ramón y Rocca, Ival, "La imprevisión contractual", LA LEY, 1982-C, 637, N° 95; Lorenzetti, "La emergencia económica y los contratos", 2ª ed., p. 251, N° V). Se añade que el art. 1198, salvo en su primera parte, es una norma dispositiva y no imperativa, o sea, que no es de orden público, lo que permite dejarla sin efecto por acuerdo de parte. Se trata de un derecho supletorio (Spota, Alberto, nota a fallo en LA LEY, 1981-C, 400). Ello, sin perjuicio de valorar el caso concreto, máxime cuando se trata de contratos por adhesión, a fin de evitar que se trate de una cláusula impuesta por el acreedor, en contra de la voluntad del deudor, supuesto que implicaría un vicio del consentimiento, que debe ser alegado y probado".

Federico Alvarez Larrondo, comentando este fallo concluye: “Por el contrario, cuando dicha cláusula esté inserta en contratos de consumo celebrados con entidades bancarias o prestamistas privados que hagan del crédito su actividad profesional (legitimados pasivos de la ley), la misma queda fulminada de nulidad por el art. 37, incs. a) y b), y por la resolución 26/2003, inc. e).

Y entendemos que atento estar ante una ley de Orden Público, la misma debe ser declarada de oficio”[17].

Expresa Alejandro BORDA[18] que tiene serias dudas de que sea factible la renuncia a invocar la teoría de la imprevisión. Se ha sostenido por un lado, que ésta es una cuestión en la que está comprometido el orden público, por lo que queda sustraído del ámbito de la autonomía privada; y, por el otro, que la mención al caso fortuito no es aplicable pues el art. 513 C.C. se refiere a los casos fortuitos ordinarios o comunes, es decir, a aquellos hechos que razonablemente pueden preverse y asegurarse y no a los que son extraordinario.

Para este autor admitir una cláusula de renuncia transforma, de hecho, un contrato conmutativo en aleatorio, sin que las prestaciones se ajusten a esta modalidad.. Además puede renunciarse a l imprevisible. O es previsible o no lo es.

Bustamante Alsina admite la renuncia en su comentario al fallo de la CNEspecial 19.11.85 “Feferbaum Simón c/ Camargo Automotores S.Com.”[19].

Gurfinkel de Wendy por su parte sostiene que “en la actual coyuntura económica los particulares no pudieron prever el cambio de valor de la moneda nacional y, aunque lo hubieran previsto, sus consecuencias habrían resultado inevitables en virtud de la prohibición de pactar cláusulas de ajuste”[20]

El querido maestro santafesino y director del Anuario Don Jorge Mosset Iturraspe[21] expresa que en la cuestión polemizan clásicos y solidaristas, para los clásicos el remedio de la excesiva onerosidad compromete exclusivamente el interés particular y de ahí que la norma sea supletoria o dispositiva.

Para los solidaristas, que él adhiere, compromete un interés público, el orden público, interesado en el equilibrio contractual, y de ahí se sigue la imperatividad de la norma que lo consagra insusceptible de ser renunciada de manera anticipada; semejante renuncia, a lo extraordinario e imprevisible, es nula, aparezca en un contrato celebrado sobre la base de la discusión o en otro acordado sobre la base de la adhesión.

Expresaban hace veinticinco años Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti:»Afirma Ghestin que el orden público económico de dirección tiende, como el orden público político y moral tradicional, a imponer una cierta concepción del interés general. Pues bien, las cuestiones relacionadas con la moneda nacional y con la moneda extranjera, lo reiteramos, no escapan, en muchas situaciones, al denominado «interés general».

Prosiguen: «Basta señalar, a título de ejemplo, el caso económico provocado en los meses de abril y mayo de 1989, por el alza del dólar en el mercado financiero de las monedas extranjeras; la estampida de su cotización, en relación con la moneda nacional originó un «encarecimiento» mayúsculo de los bienes y servicios del mercado nacional, fueran o no extraños a los insumos importados»[22].

Más adelante[23] expresan: »lesión, imprevisión, abuso, consecuencias de la mala fe contractual, no son institutos o situaciones que atiendan exclusivamente a los intereses privados. Ajenos a un interés superior, comprometido con la justicia contractual y la protección del económicamente débil. No pueden juzgarse estos temas, como el que ahora nos ocupa, la renuncia anticipada, con la óptica del derecho decimonónico. Y entender sólo a la posibilidad de asumir el caso fortuito, del articulo 513 CC, figura muy distinta y, -aun así, discutible.

Pensamos, desde siempre, que la renuncia anticipada a invocar la excesiva onerosidad sobreviniente y reclamar el reajuste o resolución, es por esas razones, absolutamente nula»

En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por Universidad Nacional de Rosario y Universidad Católica Argentina, en Rosario, República Argentina, septiembre 2003 el despacho decís en su parte pertinente:

Comisión nº 3. Contratos: Renegociación y revisión del contrato.

a) La renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad sobreviniente no es válida cuando se trata de hechos imprevisibles que han desquiciado la armonía negocial. (Mosset Iturraspe, Esborraz, Borda, Zuvilivia, Zago, Centanaro, Gastaldi, Gastaldi, Colla, González de Prada, Frustagli, Ana Márquez, Juanes, Ariza, Moisá, Felibert, Sozzo, Gianfelici).

b) En principio, tratándose de contratos paritarios cabe admitir la renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad sobreviniente (Aparicio, Pizarro, Freytes, Carnaghi. Fernando Márquez, De Lorenzo).

Por su parte Marcelo López Mesa opina «que la teoría de la imprevisión es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el contratante perjudicado sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos, lo que interesa a toda la sociedad.

Es por ello que constituye un principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactada previamente por las partes y podría no estar prevista expresamente en la ley positiva, pues en tal caso podría construirse a partir de una interpretación inteligente de la regla moral del ordenamiento (arts. 279 y cc.CCC).

López Mesa concluye que «Su carácter de orden público impide que ella pueda ser objeto de disposición o renuncia por las partes»[24] («Derecho de las Obligaciones. Manual. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial», editorial «B de F», Montevideo-Buenos Aires 2015, Volumen I, página 366).

Por tanto este autor se encolumna en la misma fila que quienes sostienen la invalidez de este tipo de renunciamientos genéricos a priori, como Jorge Mosset Iturraspe y Héctor Masnata.

Por su parte, José María Gastaldi, comentando un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que rechaza la aplicación de la Teoría de la imprevisión por haberse pactado la renuncia a invocar la misma, expresa que “en el ámbito de los contratos como en otros, la Constitución Nacional no garantiza su inmutabilidad y nuestra normativa, ya desde la sanción del Código Civil, los somete a los principios superiores de equidad, moral y orden público y es de esta forma que la jurisprudencia, frente a los casos concretos, frecuentemente modifican los alcances de sus cláusulas cuando resultan contrarios a esos valores superiores”[25] .

Afirma Gastaldi que “resulta contradictorio que se permita su renuncia por anticipado, pues ello resultaría un modo fácil de eludir su aplicación, dando por tierra con dicha teoría que se consagra fundamentalmente para restablecer la relación contractual inicial, alterada por circunstancias imprevisibles y, si lo son, no pueden preverse y si no pueden preverse no pueden renunciarse”.

Asimismo para este autor “la equiparación de la imprevisión con el caso fortuito, que según alguna doctrina permitiría la dispensa de aquélla con base en el art. 513 del Cód. Civil, pensamos que no cabe aplicarla, por el simple motivo de que esa dispensa del caso fortuito ha de estar referida exclusivamente a los "ordinarios o comunes", que pueden preverse y asegurarse, mas no a los extraordinarios.

No olvidemos que la distinción principal entre la imprevisión y el caso fortuito se centra en que éste origina la imposibilidad (física o jurídica) de cumplir el contrato, mientras que la imprevisión no impide el cumplimiento, sino que lo torna excesivamente gravoso, rompiendo el equilibrio contractual”.

Pizarro, se pregunta: « ¿Es válida la renuncia anticipada a invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión?

El art. 1198 del cód. civil (t.o. ley 17.711) guarda silencio al respecto. También el nuevo art. 1091 del nuevo código civil y comercial.

a) Tratándose de contratos paritarios, la cuestión ha generado controversia doctrinaria.

Para algunos, en posición que compartimos, dicha cláusula sería permitida, siendo la situación asimilable a la que se suscita cuando el deudor toma a su cargo las consecuencias del casus (art. 513 CC) .

b) Tratándose de contratos por adhesión a condiciones generales, y en particular, de contratos de consumo, como regla, la cláusula no es válida, cuando esté establecida a favor del predisponente y en su ámbito específico, del proveedor profesional en la relación de consumo (art. 37, ley 24.240)»[26].

Para otros, «La imprevisión no es de orden público, dado que su acción puede o no ser intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por ello, si la imprevisión no es de orden público, tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", ya que ambas o cualquiera pueden renunciar

Otros nos dicen, coincidiendo con Pizarro, que “El art. 513 del Código de Vélez permite al deudor a hacerse cargo del caso fortuito y así también lo interpretó la jurisprudencia. En ese sentido se han pronunciado López de Zavalía, Llambías, Pizarro y Stiglitz. Por ello, para determinar la validez de la renuncia anticipada a la imprevisión, es necesario analizar el contrato de que se trata conforme a las circunstancias de lugar, tiempo y etapa. En los contrato por adhesión y en los de consumo, la renuncia a la imprevisión es inválida cuando se establezca a favor del predisponente (art. 37 de la ley 24.240)”[27].

V. Conclusión [arriba] 

Por nuestra parte, adherimos plenamente al despacho “a” de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que como hemos visto precedentemente expresaba:” La renuncia anticipada a las acciones por excesiva onerosidad sobreviniente no es válida cuando se trata de hechos imprevisibles que han desquiciado la armonía negocial”.

Coincidimos que la imprevisión es una institución de orden público y admitir la renuncia tornaría la teoría en algo inútil puesto que dicha renuncia sería una constante en todo tipo contrato, máxime teniendo en cuenta lo ocurrido en nuestro país en los últimos cincuenta años.

Notas [arriba] 

[1] Miembro del Comité Editorial de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado.
[2] Tale, Camilo; “Lecciones de Filosofía del Derecho”, Editorial Alveroni, Córdoba 1995, páginas 172 y 173
[3] Recasaens Siches, Luis; “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, México, 1979, página 313.
[4] Morello, Augusto M.; “Ineficacia y Frustración del Contrato”, Edit. Platense, La Plata 1975, página 205, nota 265.
[5] Rezzónico, Juan Carlos; “Principios fundamentales de los contratos”, Editorial Astrea, Bs. As. 1999, páginas 298/299
[6] Mosset Iturraspe, Jorge; “Justicia contractual”, Editorial Ediar, Buenos Aires, página 237.
[7] Revista de la Universidad Católica de Córdoba, 2015.
[8] Casiello, Juan José; “El impacto de las normas de emergencia en el derecho monetario. La pesificación”. L.L. Suplemento Setiembre 2002.
[9] Borda, Guillermo Julio; “Efectos de las medidas económicas en materia contractual”, L.L. Suplemento noviembre de 2002.
[10] CNCiv. Sala C, mayo 9-1977 “Aycor S.A. c/ Parrone, Atilio y otra” Adquisición de una unidad horizontal a construir, E.D. 75-335.
[11] Trabajo citado L. L. 23.04.02
[12] Morello, Augusto M.; ”Dinámica ...”, obra citada, página 153/154.
[13] “La imprevisible alteración del contrato a causa del fenómeno monetario”, trabajo publicado en L.L. del día 8 de febrero de 2002
[14] Lorenzetti, Ricardo L.;”Los contratos ante la emergencia económica”, trabajo publicado en L.L. 05.07.93
[15] Salerno, Marcelo Urbano; ”La imprevisible alteración del contrato a causa del fenómeno monetario”, LL 2002-A-1317.
[16] La Ley 2003-D-369.
[17] Alvarez Larrondo, Federico M.; “La renuncia a la teoría de la imprevisión como cláusula abusiva”, La Ley 2004-D-1090.
[18] Borda, Alejandro; “Influencia de las medidas económicas del año 2002 sobre las relaciones contractuales entre particulares”, J.A. 10.04.2002.
[19] Trabajo publicado en L.L. 1986-D-598
[20] Guerfunkel de Wendy, Lilian N; “Indexación y Nominalismo: ¡Conviven en el régimen legal vigente” J.A. 2002-IV-799
[21] Mosset Iturraspe, Jorge; “Contratos en dólares”, Ediciones La Rocca,;bs. As. 1986, página 72.
[22] Mosset Iturraspe, Jorge; Lorenzetti, Ricardo; “Derecho monetario”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989, página 48.
[23] Obra citada, pág. 175
[24] López Mesa, Marcelo; “Derecho de las Obligaciones. Manual. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial», editorial «B de F», Montevideo-Buenos Aires 2015, Volumen I, página 366
[25] Gastaldi, José María; “La revisión del contrato. La pesificación, la imprevisión y su renuncia”, DJ 17/02/2010.
[26] Pizarro, Ramón Daniel, trabajo citado.
[27] Abatti, Enrique L.; Rocca, Ival (h); Guzmán, María Cristina; “Imprevisión y la acción directa por reajuste en el Código Civil y Comercial. Nueva perspectiva que otorga el art. 1091. Innecesaridad de accionar por resolución”, trabajo publicado en ADLA 2015-12-119.