Cuando el juzgador toma contacto con un testimonio no percibe el hecho relatado sino uno diverso, el hecho de un relato –escrito o verbal–. Cuando se le pide al testigo que cuente todo aquello que sabe de un acontecimiento, se apela a su memoria sobre aquello que ha presenciado. Entonces, la credibilidad del testimonio como correspondencia entre lo que afirma y lo sucedido, entre tantos otros factores, va a depender de la exactitud de lo representado en su memoria respecto de lo efectivamente acontecido, es decir, entre el contenido de su memoria y el contenido del suceso. La exactitud de esa doble y superpuesta adecuación resulta una condición más extraña de lo que muchos pueden suponer. Son diversos, e igualmente cruciales, los elementos que pueden incidir en la fiabilidad y exactitud de un testimonio.
No nos resulta particularmente interesante, ni habremos de detenernos demasiado en la situación del testigo voluntariamente falaz en sus dichos[1], como tampoco reflexionar sobre las reales posibilidades que ofrecería la “inmediación” para captar la conducta –en forma de gestos y actitudes– que, se supone, suele acompañar las expresiones verbales del mentiroso, aunque también las del inseguro[2]. Creemos más productivo, en cambio, posar nuestra mirada en otros aspectos de un medio de prueba siempre medular en el proceso, pero cuya fragilidad acostumbra a hacerse notoria para el operador judicial y sobre cuya complejidad ya alertaban los autores clásicos:
“Que el testimonio humano se halle frecuentemente acorde con la verdad, constituye un principio que admito y que se funda en la experiencia; pero también me enseña la experiencia que, en el conjunto de las aseveraciones, hay muchas que son temerarias y muchas que son falsas…Y si añadimos los casos que, libres de mentiras, son susceptibles de error, veremos derrumbarse toda la doctrina de esos filósofos, porque supone en el testimonio humano un grado de certeza que no contiene”[3].
Aun cuando con el tiempo se atenúa y paulatinamente se disuelve, en la memoria a largo plazo el recuerdo puede conservarse un tiempo prolongado. Existen distintas situaciones, no obstante, que pueden facilitar u obstaculizar la codificación y recuperación de esos conocimientos en la memoria.
Entre la memoria y el testimonio existe un complejo entramado. Entre el momento en que se asiste a un determinado episodio y aquél en que se solicita al testigo que lo actualice a través del recuerdo, interactúan ciertos elementos y se articulan distintos momentos, siempre de manera diferente, que pueden impedir que el recuerdo sea exacto y el relato confiable. La presencia o ausencia de intencionalidad para recordar el episodio al que se asiste; deficiencias en la percepción, en la interpretación y en el recuerdo; pero también la incidencia del tiempo transcurrido en la conservación de la memoria; las interferencias que pueda sufrir el testigo hasta el momento de declarar; y las modalidades del examen al que es sometido, son sólo algunas de las cuestiones que pueden tener una fuerte incidencia en la calidad del material con el que habrá de contar el juez.
En las últimas tres décadas se ha producido un notable avance en la comprensión de los sucesos que acontecen en el cerebro para que tenga lugar el procesamiento y almacenamiento de información. Esos conocimientos, relativos a la arquitectura de la memoria, provienen tanto de la investigación como de la práctica clínica, de los experimentos realizados con sujetos normales como de las observaciones del comportamiento de pacientes con una lesión cerebral[4].
El testimonio judicial, habitualmente, versa sobre situaciones inesperadas y el proceso de adquisición de información, por ende, es de tipo incidental. Es probable que, en tales casos, el recuerdo se resienta en términos cuantitativos –incluso cuando no ocurra lo mismo con su calidad– y hasta presente algunas lagunas si se lo compara con el de alguien que se prepara para recordar intencionalmente lo que habrá de presenciar. Además de la sorpresa, otros factores concurren e impiden una correcta y detallada observación al testigo de, por ejemplo, una escena violenta: existe un compromiso emocional y una focalización selectiva –por caso, en sangre, en gritos– y resulta lógico que la persona tienda más a interpretar que a observar detalles, en una secuencia que suele ser muy breve –acaso unos pocos segundos–[5]. Dicho de otro modo, por Ibañez, durante la fase de adquisición –percepción de lo ocurrido–, inciden dos grupos de factores: Los ligados a la calidad del suceso –tiempo de exposición, relevancia, violencia– y los que tienen que ver con las particularidades del testigo –estrés, miedo, expectativas–. En este segundo plano se acredita algo, a menudo olvidado por el juzgador, “un fuerte estado emotivo resta, en la fase de almacenamiento, energías y atención necesarias para captar el mayor número de informaciones posibles y desplaza estos recursos al control y desahogo de las emociones…con empeoramiento de la agudeza perceptiva global”[6].
Aun con aquellas limitaciones, enseña la psicóloga italiana Giuliana Mazzoni: el recuerdo se hace posible ya que las personas suelen codificar el significado del evento al que asisten –un accidente de tránsito y una víctima– y su representación en la memoria no es superficial sino profunda. No obstante, convendría tener siempre presente que algunos aspectos secundarios de un hecho, aunque relevantes para la tarea de investigación judicial, pueden resultar objeto de una codificación superficial por parte del eventual testigo –el color del vehículo que atropelló a alguien y luego se alejó del lugar–[7]. Es que hay
“una clara relación entre la atención y la memoria, porque como muestran los estudios sobre la atención dicótica, sólo una mínima parte de la información no atendida puede conservarse en la memoria. Así pues, el sujeto controla la atención, que a su vez controla la memoria”[8].
II. Estructura y funcionamiento de la memoria humana [arriba]
Hoy se sabe que la información que puede ser recuperada con alguna utilidad para una investigación judicial, debe haber atravesado las tres fases principales de la memorización. Una primera, conocida como fase de codificación o adquisición de la información –la percepción de lo ocurrido–. Una segunda, en la que aquella se conserva en la memoria para su ulterior utilización, que podríamos llamar fase de mantenimiento o retención –almacenamiento–. Finalmente, aquello que se pide al testigo que active: la fase de recuperación –recuerdo–. Durante este momento, ningún contenido podrá actualizarse mediante el recuerdo que no haya resultado previamente codificado y conservado en la memoria[9].
La función primaria de la memoria es dotar a los animales de una base recuperable de conocimiento, para desplegar en todo momento respuestas adaptativas al medio que los circunda. La configuración de esa base de conocimiento implica, por parte de la memoria, codificar, organizar, consolidar, mantener la coherencia interna de las representaciones, eliminar la información irrelevante y recuperar con eficacia la información necesaria en cada momento. Al hacer todo esto la memoria conecta la información con un propósito y, así, parte de aquélla se convertirá en conocimiento[10].
Por otro lado, los hombres contamos con una memoria a corto plazo, que utilizamos para retener una cantidad limitada de información por un breve lapso temporal –segundos o minutos–. Existe acuerdo en llamarle memoria de trabajo, pues se la emplea para realizar diversas elaboraciones cognitivas –recordar una dirección o número telefónico–, luego de lo cual la información será olvidada[11], a excepción de una mínima parte de la estructura sensorial y de superficie[12]. La información que puede encarnar algún interés para el proceso judicial, es aquella conservada en la memoria a largo plazo, por meses, años o sin limitación temporal, eventualmente. A diferencia de la memoria a corto plazo su capacidad de almacenamiento es muy amplia, sin límites bien definidos[13].
La expectativa del investigador, sin embargo, puede no verse satisfecha frente a la pobreza cuantitativa del testimonio, pues aun siendo exactos los elementos recordados bien pueden ser escasos y no coincidir con un determinado criterio de relevancia jurídica, resultando finalmente insuficientes para la recreación conceptual de lo sucedido[14]. Es que aquello que se recuerda, reafirmamos, está mediatizado por la atención y la cantidad de recursos cognoscitivos empleados. Las personas nos concentramos en aquello que ha llamado nuestra atención, sólo codificamos sus elementos centrales y no así sus elementos periféricos. Solemos enfocamos en un objeto y vemos una pequeña área de su entorno, mientras que lo restante pasa prácticamente inadvertido.
Ello es importante pues sólo aquello en que focalizamos la atención
“será elaborado de manera que pueda ser codificado, comprendido, representado en la memoria a largo plazo y, posteriormente, utilizado, es decir, recordado. Entonces, la atención focalizada y selectiva es crucial para dar un sentido a las informaciones que nos llegan, y es indispensable para el correcto funcionamiento de nuestro sistema cognoscitivo”[15].
Aquella información que no sea atrapada por carecerse de capacidad residual de atención, no será en absoluto elaborada y se perderá por completo. Si bien la atención es dirigida intencionalmente, en ocasiones puede ser modificada por la irrupción en la escena de alguna circunstancia imprevista. El proceso de adquisición de información y exactitud de la memoria, además, será modulado por el nivel de conciencia del individuo al momento en que presencia un episodio, brindando mayor o menor fiabilidad a un testimonio según los recursos cognitivos disponibles y empleados[16].
Dentro de la información contenida en la memoria a largo plazo, es imprescindible realizar una distinción. La parte de ella a la que recurre la actividad jurisdiccional es denominada memoria episódica, donde se encuentra presente el conocimiento obtenido por experiencia directa, con una precisa localización témporo-espacial[17]. Sin embargo, ese tipo de experiencia es fiscalizada, a veces intensamente, por otro tipo de conocimiento: aquél que es conservado bajo la forma de conceptos en la memoria semántica y nos permite identificar un objeto[18]. Nuestros esquemas mentales de referencia entran en juego espontáneamente cuando asistimos a cualquier situación y son ellos los que nos permiten atribuirle determinado significado. Lo que queda grabado en la memoria dependerá de la forma en que el objeto venga interpretado, lo que explica que ante un mismo estímulo ambiguo los sujetos solemos interpretar lo observado de manera diferente, según la experiencia particular de cada cual[19].
Está claro que nuestra experiencia acerca de aquello que sucede en el mundo la adquirimos a través de nuestros sentidos. La posibilidad de captar con fidelidad las propiedades de alguna cosa va a resultar condicionada, entonces, por las características de nuestros órganos sensoriales. No creemos, por otro lado, que quepa descartar de antemano la posibilidad de sufrir una ilusión o alucinación[20]. Sin embargo –retomando–, sigue siendo otra la cuestión más importante: la percepción y la codificación no resultan procesos separados, es decir, la percepción y la memoria se entrelazan fuertemente, como respuesta a un estímulo, en una suerte de hipótesis perceptiva –por utilizar la expresión de Ibañez[21]–. Se ha afirmado, incluso, que el aspecto destacable de la percepción es justamente el de elaborar la información que se presenta a nuestros sentidos y reconocerla asignándole un significado, de modo que
“percepción y codificación son partes de un único e importante mecanismo de adquisición de datos y de experiencias…La percepción, además, no se limita a la individuación de objetos, o sea, a la determinación de la organización estructural de los elementos que aparecen en un elemento unitario y definido; permite también llamar al objeto con un nombre, es decir, asignarle un significado”[22].
La oposición realismo/antirealismo, claro está, nunca permaneció acotada a la dimensión ontológica, esto es, a la afirmación o negación de la existencia e independencia de la realidad respecto de la práctica y pensamiento humanos. Una concepción realista, un tanto ingenua, también pretendió, ahora en el plano epistemológico, que ninguna particular dificultad se presentaba en la aprehensión fiel de esa realidad tal cual es, pues sus formas y propiedades, su estructura y su composición se muestran a nuestros sentidos con una natural evidencia. Es una ilusión muy extendida en diversos ambientes, dice Perelman, “que los hechos hablan por sí solos e imprimen un sello indeleble en todo ser humano, cuya adhesión provocan, cualesquiera sean sus disposiciones”[23].
Hace tiempo se sabe que nuestra percepción de la realidad está íntimamente ligada a nuestra capacidad de interpretarla y reconocerla según la mayor o menor riqueza de conocimientos adquiridos, al punto que muchas veces ni siquiera podemos percibir –pasa desapercibido– y, obviamente, tampoco recordar, aquello que no podemos traducir según nuestra experiencia. Por supuesto que nuestras interpretaciones reconocen como base a la información de la realidad que incorporamos por nuestros sentidos, pero
“por otro lado, nuestra red de conceptos, categorías y teorías (que constituyen un trasfondo necesario para interpretar los hechos), pero también, nuestras experiencias, necesidades y temores[24] dirigen de alguna manera nuestras percepciones y actúan como criterio de selección de los datos sensoriales que recibimos”[25].
El reconocimiento se conecta, entonces, con nuestra memoria a largo plazo y, particularmente, con nuestra memoria semántica[26].
La información fáctica presente en la memoria episódica –referida a las coordenadas de tiempo y espacio en que se la ha experimentado–, también se encuentra conservada en la memoria semántica, pero bajo otra modalidad: como conceptos simples o estructurados como un esquema. Los esquemas son estructuras conceptuales que se refieren a elementos singulares y pueden ser abstractos o concretos: es una representación esquemática de un concepto –como, por ejemplo, “ladrón”– compuesta por elementos generales, básicos e indispensables para su comprensión. Son comportamientos y acciones de lo que cada uno supone distingue al “ladrón” de quien no lo es, Incluyendo características que bien podrían ser opcionales, y que se activan –algunas consciente y otras inconscientemente– siempre que el sujeto del que se trate piense en un “ladrón”.
En la memoria semántica también encontramos conceptos estructurados aún más complejos que los esquemas: son los denominados guiones o scripts[27]. Se trata de representaciones conceptuales de eventos sociales, es decir, una determinada secuencia de acciones –que discriminará, por caso, la representación del robo de un banco o la de un celular en la vía pública–. No duda Marina en afirmar que los esquemas de la memoria están organizados cómo modelos narrativos:
“Los guiones nos permiten completar las informaciones fragmentarias…no se trata de organizar una información estática en ´escenas´, en vez de ´redes´. Estos modelos narrativos son dinámicos, es decir, producen historias, completan el proceso a partir de la información recibida…hacen inferencias y aventuran hipótesis…Parece que los episodios formados por secuencias de acciones son el factor crucial de la memoria…Continuamente anticipamos sucesos, completamos inferencias, prevemos consecuencias”’[28].
Tanto los esquemas como los guiones pueden resultar decisivos para comprender un testimonio, pues van a orientar la forma en que el individuo interpretará el suceso al que ha asistido, frecuentemente, más allá de su conciencia. En algunos casos, su interacción con la memoria episódica llega a darle forma y contenido. Diversos estudios demuestran que lo que vemos no depende sólo de los elementos que componen la escena, sino también de nuestras características permanentes o momentáneas, como aprendizajes, conocimientos, convicciones, motivaciones, emociones, etc.[29].
El hecho de que nuestros conocimientos se encuentren organizados en esquemas influye en la interpretación y codificación de lo sucedido y ello es, por otra parte, lo que luego se recuerda. Según Mazzoni, la interpretación de aquello que se nos presenta responde a un mecanismo que se activa automáticamente, sin que tengamos conciencia alguna del hecho de que, de una manera u otra, estamos interpretando. Aún más: cuando no nos es factible obtener alguna interpretación dotada de sentido es casi imposible el recuerdo. En la memoria a largo plazo se representan conceptos que luego se traducen en palabras. A su vez, los conceptos están ligados entre sí basándose en categorías y relaciones lógicas. Los esquemas y scripts, como estructuras organizadoras o soportes para el conocimiento, se activan cuando se activa el concepto correspondiente, porque se lo ha escuchado, leído o forma parte de la escena a la que se asiste. Junto con él se activan también todos los otros elementos de los que están compuestos, aun cuando no estén presentes y funcionen como añadidos a la escena, en una suerte de “deducción”[30]. Se sostiene que, en definitiva, interpretar un hecho “es una operación cuyo resultado es la subsunción de dicho hecho individual en una clase genérica de hechos –es subsumir la escena en esquemas–. Es necesaria una enorme red de conocimientos para realizar esta subsunción”[31].
Serían, en este caso, las propias reglas de funcionamiento de la memoria las responsables de los recuerdos falsos –sin necesidad de intervención externa–. Al intentar recordar, por ejemplo, un fragmento de una historia que se nos ha relatado, se omiten por completo algunas partes mientras otras se condensan y modifican con el objeto de eliminar incongruencias y contradicciones. Ello, hace tiempo no resulta controvertido. Al codificar un fragmento en la memoria, pierde la forma y estructura original en que nos fue presentado, por lo que el recuerdo dista de ser una copia cabal, sino que retiene la “esencia”, el significado sumario –gist–, aunque alterado del fragmento. Investigaciones posteriores establecieron que el “mecanismo de asociación” juega un importante papel en el recuerdo[32].
Ya en 1932, Frederic Bartlett, llevó adelante estudios consistentes en leerles a distintos sujetos historias repletas de significados. Éstos debían recordarlas, con distintos intervalos de tiempo, lo que produjo cambios en cada narración. En definitiva, concluyó que tanto la formación –incluso gran parte de lo que se llama percepción– como la recuperación de los recuerdos son procesos basados en “esquemas” o “modelos de mundo” que se van construyendo sobre la experiencia acumulada. Cuando la historia que se presenta al sujeto no encaja en sus esquemas, es distorsionada hasta hacerla compatible con ellos. Lo que retenemos en nuestra memoria son versiones esquematizadas y, con frecuencia, deformadas del material original. En el momento del recuerdo, el individuo activa el esquema almacenado en su memoria y reconstruye el evento original a partir de sus experiencias pasadas, lo que explica la comisión de errores[33].
Nos cuidamos de no sobreactuar acerca de la falibilidad y maleabilidad de la memoria humana, ya que frecuentemente es exquisitamente detallada y precisa en su funcionamiento pero, como nos recuerda Ruiz Vargas, hace mucho se ha descubierto –y se cuenta hoy con evidencia empírica abrumadora– que, más habitualmente de lo que cabría suponer, nuestros recuerdos contienen errores e incluso pueden referirse a eventos que nunca existieron[34]:
“La memoria de las personas no es un guardián neutral del pasado, no puede serlo (…) es un sistema dinámico que recoge, guarda, moldea, cambia, completa, transforma y nos devuelve las experiencia vivida, individual y compartida, después de recorrer los interminables vericuetos de nuestra identidad personal”[35].
Giuliana Mazzoni exhibe resultados de otras investigaciones que, por previsibles para muchos de nosotros, no dejan de mostrarse inquietantes. De manera muy semejante a los esquemas mentales funciona un tipo particular de convicción, del que somos sólo parcialmente conscientes: los estereotipos, es decir, los juicios sobre grupos de personas que eliminan las diferencias entre los individuos que los integran y potencia los posibles elementos comunes. Incluso cuando los estereotipos pueden resultar positivos, negativos o neutros, algo más precisos o imprecisos, siempre crean prejuicios respecto de situaciones concretas antes de tener experiencia directa sobre ellas[36]. Sin embargo,
“funcionan como un filtro a través del cual se criban las informaciones que uno recibe sobre el mundo o sobre individuos pertenecientes a grupos sociales diferentes del propio (…) los individuos cuyos estereotipos inducen a modificar en la declaración lo que han visto no son, en general, conscientes de este proceso, y creen, por el contrario, con absoluta buena fe, que lo que declaran es idéntico al suceso que presenciaron”[37].
Ruiz Vargas nos ofrece nuevas claves acerca del funcionamiento de la memoria, a partir de experimentos y observaciones de Gordon Allport y Leo Postman, dos psicólogos de la Universidad de Harvard que, en la década del 40, intentaron encontrar el fundamento científico de los rumores. La conclusión es que la transmisión de las escenas que se han presenciado no sólo se lleva a cabo a partir de nuestro conocimiento previo del suceso original, sino también de la movilización de nuestros prejuicios, creencias, actitudes, estereotipos, hábitos y convencionalismos culturales[38].
No resulta un hecho inusual que un testigo, de alguna manera, tome partido y quede implicado emocionalmente en el hecho que presencia, desarrollando un conocimiento que puede desviarse no poco de lo verídico porque tenderá a ser congruente no con la realidad sino con las necesidades del sujeto[39]. Todavía más, antes qué a las necesidades propias, sus opiniones dependen de las opiniones dominantes en el medio social en el que se desenvuelve, de las convicciones que ya forman parte de su cultura[40]. La voluntad, dijo Pascal, es uno de los principales órganos de la creencia. Pongamos en juego la esperanza y el temor, demos a los hombres un interés real o imaginario en creer o en no creer y no habrá ninguna proposición, por contraria que parezca a la razón común, que no pueda ser sostenida; no digo sostenida únicamente por un testimonio exterior, sino con una persuasión tan sincera como sea posible poner en lo que no se comprende[41].
Siendo que, por entonces, no se contaba con el material del que hoy disponemos sobre la manera en que opera la memoria y la psicología del testimonio, resulta notable observar cómo las agudas investigaciones de Stein sobre el conocimiento privado del juez y las máximas de experiencia, alteraron tan profundamente la orientación de la doctrina jurídica[42]. Ya en sus primeras páginas[43], el autor alemán alertaba que “hecho” y “juicio lógico” no resultaban en absoluto cuestiones opuestas.
“El juez no se enfrenta a ´hechos´ sino al juicio de un hombre sobre los hechos, que supone siempre efectuar un trabajo mental que en ocasiones ciertamente puede ser mínimo (….) y del que apenas cobramos conciencia, pero del que nunca se puede prescindir por completo (… )“[44].
Luego, va a negar que la diferencia entre un testigo y un perito estribe en que mientras el primero transmite “hechos” –sin juzgar– el segundo transmite “juicios” –sin informar–, pues esto mismo hace el testigo común en aquellos casos en que la elaboración de la sensación no requiere especiales conocimientos técnicos. El cerebro humano –ya aseguraba en aquel momento–, no reproduce las impresiones automáticamente y sin propia intervención. Con extraordinaria sencillez va a mostrar que todos transmitimos juicios, es decir, conclusiones obtenidas de una premisa mayor y una premisa menor, es decir, al menos “el conocimiento de la expresión lingüística de la impresión sensorial recibida es en todo caso la premisa mayor a la que tenemos que recurrir”[45].
Sería riesgoso para una adecuada práctica judicial, cuando manipulamos información del origen que nos ocupa, no tener siempre presentes los distintos niveles en que puede presentarse una interpretación sobre hechos. Como previene Gonzalez Lagier, mientras que en un primer nivel puede resultar evidente, a medida en que la interpretación se profundiza la complejidad aumenta y se aleja de nuestras experiencias directas (“se distancian más de la mera percepción, involucran más información y su corrección depende más de la posibilidad de aportar buenas razones en un proceso argumentativo”)[46].
El recuerdo existe en tanto se es capaz de recuperar el contenido de la memoria para alguna finalidad. Algunos estudiosos sostienen que existen dos modos de acceder a aquel contenido, que se corresponden con diversas sensaciones o experiencias fenomenológicas. Existe una manera directa, donde la persona que recuerda tiene la sensación de mirar en la propia mente y acceder inmediatamente al contenido buscado. Pero también existe una manera indirecta, trabajosa, en la que sólo se puede acceder a ese contenido gradualmente, paso a paso, examinando diversas informaciones que, finalmente, nos conducen al contenido inquirido. El término “rememoración” expresa el mecanismo que se desencadena cuando deben extraerse de forma activa informaciones de la memoria: se trata de un componente fundamental de la memoria autobiográfica y no comporta un proceso automático. Así como puede pasar que recordemos casualmente un episodio, existen ocasiones en que se nos pide que recordemos con precisión un hecho específico: en este caso la búsqueda del recuerdo constituye un proceso activo[47].
Como sea, aunque parezca que todo recuerdo puede destilarse con menor o mayor dificultad, las investigaciones demuestran que algunas peculiaridades de la fase de recuperación de la memoria pueden provocar distintos contratiempos igualmente significativos en relación a la fiabilidad de un testimonio.
Frederic Bartlett afirmaba que
“recordar no es el acto de re–excitar un infinito número de rastros fijos, rígidos, sin vida. Es más bien la reconstrucción imaginativa, o la construcción producida por la relación entre nuestra actitud y una masa entera de reacciones y experiencias pasadas, organizadas entre sí (…)”[48].
Al parecer, posteriores trabajos[49] le han dado la razón, pues el acto mismo de recordar puede modificar el recuerdo. Es que no estaríamos en condiciones de recordar todo a la vez sino, de manera efectiva, sólo una parte de las cosas que se activaron en la memoria, al momento de la recuperación. La memoria se estrecharía en ese proceso y el recuerdo de algunos elementos se haría a expensas de otros que, por un tiempo prolongado, deben ser inhibidos. Este efecto, dice Mazzoni, es conocido como retrieval–induced forgetting –olvido inducido del recuerdo–, y por tratarse de un principio del funcionamiento de la memoria humana, es poco lo que puede hacerse para bloquear su incidencia distorsionante[50].
Aquella idea de una memoria habitada por imágenes, similares a fotografías, tan habitual en una época, parece originarse en los trabajos de Penfield, en los años cincuenta. Este experimentador introducía electrodos en áreas cercanas a la corteza cerebral, y estimulaba las neuronas allí presentes con descargas eléctricas, obteniendo resultados sorprendentes: sus pacientes, que permanecían despiertos, aseguraban haber recordado escenas de su vida pasada, incluso episodios remotos, en imágenes detalladas. Hoy la interpretación de los resultados de Penfield como producto de fabulaciones es compartida casi unánimemente. Estudios más recientes han desmontado la ingenua idea de que podemos recuperar el pasado tal cual fue y, en cambio, demuestran que el proceso de recuperación es fundamentalmente reconstructivo y no reproductivo o mecánico,
“el acto de recuperar recuerdos de la memoria no es un acto de tipo pasivo en el que se reactiva una imagen, una clara fotografía de un suceso, sino que es más bien un acto en el que se reactivan diversas informaciones, remendadas y reorganizadas”[51].
Un análisis más controlado de situaciones traumáticas ha encontrado que muchos de los detalles que las personas decían recordar no estaban presentes en la realidad y habían sido añadidos al momento del recuerdo. Las llamadas flashbulb memories no son recuerdos exactos, aunque se tenga la sensación de fuerza, claridad y necesidad del recuerdo que “se impone” de alguna manera a quien recuerda –sensación conocida en inglés como recollective experience–[52].
Parece claro que por el mero paso del tiempo la traza mnésica se va volviendo más borrosa, desdibujando cuantitativa y cualitativamente la información retenida en nuestra memoria[53]. Bastante menos obvias resultan otras particularidades de nuestra memoria que la investigación y la práctica clínica han dejado en claro, a saber: que los recuerdos se distorsionan por la influencia de tres grupos de factores: a) el conocimiento y las creencias de la propia persona; b) los pensamientos y sentimientos producto de su imaginación, deseos y sueños; y c) las sugerencias, insinuaciones y presiones externas[54].
Esta imposibilidad de representar en la memoria un suceso de modo exacto respecto a como ha sucedido, hace que en el proceso de recuperación se acceda a diferentes informaciones que intentan recomponerse en un recuerdo “sensato”. Ese mecanismo, dice Mazzoni, es el responsable del recuerdo episódico y del autobiográfico: “Los conocimientos dan forma al recuerdo, eliminan los elementos discordantes e insertan elementos que están presentes de modo obligatorio en esos mismos conocimientos”[55].
Esta manera en que funciona la memoria, tiene una ulterior consecuencia, si es que todavía hiciera falta agregar algo, de suma relevancia para la apreciación de un testimonio judicial. De manera más general, se ha demostrado que lo que hoy sabemos y consideramos que ha sucedido en el pasado, influye en lo que recordamos de un determinado suceso –prejuicio en el recuerdo o insight bias–. Hace tiempo se acepta, por otra parte, que la información recibida después de acontecido un hecho, crea expectativas que distorsionan el recuerdo del testigo. ‘“Sucede que cuando un individuo no consigue tener acceso directo a un recuerdo, utiliza la información relativa a ´lo que probablemente debió haber sucedido´, basándose en los conocimientos que hoy posee en relación con aquel acontecimiento”’[56].
La aludida psicóloga Elizabeth Loftus, una de las más prestigiosas autoridades en este campo, hubo de comprobar que la información nueva relativa al evento, pero posterior a éste, nos invade “como un caballo de Troya”, precisamente, porque no detectamos su influencia. Más de dos décadas de investigación acerca de los efectos que sobre la memoria producen los informes falsos y la información engañosa, abonan sin lugar a dudas la idea de que las personas llegamos a creer que hemos visto o experimentado cosas que nunca sucedieron en virtud del llamado efecto de la desinformación mediante sugerencias falsas. Sólo basta con sugerir determinada información en el intervalo que va desde la percepción del evento hasta su posterior recuerdo[57].
Al igual que la de otros de sus colegas, las investigaciones específicas de Loftus en relación a las distorsiones de la memoria, cuando se trata de recordar acontecimientos a los que se ha asistido, permiten observar que la agudización de las discrepancias en los procesos mnemotécnicos en algunos de esos casos o la creación de disfunciones en otros, suelen deberse a la intervención de factores externos, como sugerencias o influencias específicas. De modo general, frente a tales insinuaciones, un 25% de las personas cae en distorsiones en la memoria o desarrolla convicciones o recuerdos autobiográficos falsos[58]. Las variables de la sugestionabilidad de los testigos son: 1) se incrementa a medida que aumenta el intervalo de tiempo entre el suceso y el recuerdo; 2) se realza por la autoridad percibida en la persona que hace la sugerencia engañosa; 3) la mera repetición de las sugerencias falsas aumenta sus efectos; 4) somos tanto más sugestionables cuanto más plausibles nos resultan las sugerencias[59] –de acuerdo a nuestra concepción de las cosas–.
La tendencia a ceder a las sugerencias contenidas en las preguntas engañosas de quienes se encuentran en la situación de testimoniar –en el sentido de incorporar en el propio recuerdo contenidos falsos, presentes en las preguntas recibidas–, es conocida entre los autores de lengua inglesa como interrogative suggestibility[60]. Un trabajo de Gudjonsson[61], muestra claramente que las preguntas de este tipo modifican las declaraciones. Las respuestas obtenidas con esta modalidad reciben el nombre de “cesión” –yield– y miden la tendencia de una persona a ceder a la presión ejercida durante el interrogatorio. Sus investigaciones indican también que, aún frente a preguntas no capciosas, si el testigo recibe un feedback negativo, con comentarios que le indiquen que se ha equivocado, tiende a modificar su respuesta, incluso cuando la primera fuera correcta[62]. Lo que hizo Gudjonsson, en rigor, fue aplicar a situaciones de la vida real otros estudios que demostraban que hasta las preguntas con débil poder sugestivo modificaban el recuerdo de un evento[63]. Resulta asombroso comprobar que, en algunos casos, basta introducir una sola palabra con información falsa para que el testigo modifique su recuerdo de un hecho al que ha asistido y, en ocasiones, no es necesario cambiar una palabra[64].
Otro efecto bastante conocido y perfectamente corroborado por diversos estudios de psicología social es el fenómeno denominado compliance –complacencia–. La psicología del testimonio lo describe como la tendencia a decir lo que se considera que el otro quiere oír. No mediaría antagonismo ni deseo de dañar o engañar. Más bien se trata, nos dice Mazzoni, de una forma extrema de actitud colaboradora[65]. La persona dispuesta a complacer es capaz de captar aun pequeñas señales que se le envían para hacerle saber qué respuesta se espera. Las investigaciones buscaron saber si esta situación provoca una verdadera modificación de la memoria, y si bien hasta el momento no resultan definitivos, muchos de esos estudios muestran que las preguntas engañosas propician no sólo un relato inexacto sino, además, una modificación del recuerdo[66]. Son los llamados “pseudo–recuerdos”, esto es, casos de declaraciones sugeridas, en los que la reiteración del interrogatorio y la introducción de información engañosa, contamina el propio recuerdo del testigo, quien se encuentra convencido de haber vivido episodios ficticios[67].
En el contexto del proceso judicial suele asistirse a interrogatorios sucesivos, en ocasiones sugestivos y siempre compuesto por preguntas cerradas y formuladas desde una mirada sesgada[68]. Existe, claro está, un principio que debería ser preservado en el interrogatorio de cualquier testigo y, aún con mayor celo, en el caso de la declaración de un menor: el acto debería comenzar con una pregunta abierta que diera lugar a que el declarante se explaye libremente y formule un relato completo sobre el evento que le ha tocado enfrentar, facilitando la obtención de la mejor rememoración posible. Recién luego, a partir de ese relato, cabría formular preguntas cerradas y precisas en forma sucesiva. De allí que también se encuentre contraindicada la presencia de adultos significativos o con intereses en el caso durante la entrevista de un niño, con mayor razón si detentan algún poder y/o lazo afectivo con el menor que pueda condicionar sus respuestas.
Otro fenómeno que llamó la atención de los especialistas fue la altísima efectividad que registraban los reconocimientos fotográficos o en rueda de personas realizados en sede judicial o policial. El resultado de las investigaciones, una vez más, resultó inquietante: los testigos no identifican necesariamente al culpable sino a quien se asemeje más a aquél que los demás. Se trata de falsos reconocimientos. Ya existían artículos especializados que prevenían sobre la peligrosidad del lineup clásico[69]. Las conclusiones finales, no obstante, surgieron de un análisis estadístico que permitió reunir los resultados de varios estudios, presentado en la Convención anual de la “Psychonomic Society”, la más prestigiosa sociedad internacional de psicología experimental: casi el 76% de los testigos reconocían al “culpable” a pesar de que éste no se encontraba presente. Ello, entre otros factores, encontraría explicación en el hecho de que el testigo sabe que la autoridad recurre a esta diligencia cuando cree que tiene al autor y no antes, por lo que pone su mayor empeño al servicio de identificar en un juicio comparativo[70] o por descarte[71]. También se citan datos experimentales que mostrarían que cuando más veces un testigo describe verbalmente la fisonomía de una persona, más se reduce posteriormente su posibilidad de reconocerla en una fotografía[72].
La propia Mazzoni da a conocer los resultados de un estudio propio. A un grupo de sus estudiantes se le exhibe una filmación de un robo a una tienda, cometido con armas. A continuación, debían identificar a su autor, a partir de una serie de fotografías de rostros muy semejantes al del protagonista del atraco, pero entre las que no estaba la de éste. Si bien, los estudiantes contestaron con distintos niveles de certeza, ninguno dijo que no veía el rostro del autor. A algunos de ellos se les dijo que habían hecho una “elección justa” –feedback positivo–, mientras que a otros se les dijo que habían elegido un sujeto equivocado –feedback negativo–. Una semana después se realizaba un nuevo reconocimiento, en las mismas condiciones. Entre los primeros crecía la certeza a la hora de elegir, mientras que los segundos cambiaban su elección, aunque con convicción decreciente. Entre aquéllos a los que no se había hecho devolución alguna, no se advirtieron cambios ni en su elección, ni en la certeza de haber identificado al “culpable”. Las conclusiones de la psicóloga italiana sobre lo que ha acontecido, por supuesto, giraron en torno a la confianza en la autoridad de quien inquiere el reconocimiento, el papel del feedback en la certeza de la identificación, y su naturaleza esencialmente comparativa[73].
IV. ¿Cómo resguardarnos de la falible memoria del testigo? Critica valorativa y aceptación justificada del testimonio [arriba]
a) Condiciones generales de posibilidad
La aceptación justificada de cualquier elemento de juicio requiere una evaluación epistémica de su pertinencia, su credibilidad, su valor explicativo y su valor evidencial. Además, habrá que encontrar una razonable técnica de construcción de conocimiento, de formación y estimación de la prueba judicial, cuya naturaleza es argumentativa, basada en la experiencia y con una estructura lógica que por su propia naturaleza impide garantizar la verdad de su conclusión. La mejor metodología para obtener información y construir conocimiento acerca del objeto del proceso judicial es la que emana del enfrentamiento entre acusación y defensa frente a un juez imparcial.
En el plano epistémico, resulta decisivo que el testimonio no haya sido recabado unilateralmente. Bien por el contrario, en el control intersubjetivo tanto de la fiabilidad de la persona del declarante como de la información adquirida por este medio, con la posibilidad del interrogatorio cruzado del testigo, se encuentran los patrones metodológicos imprescindibles para garantizar la fidelidad de sus recuerdos con la realidad del evento que ha enfrentado[74]. Ello, a partir de la constatación de que el contenido de un testimonio guarda estricta relación con el modo en que se realizan las preguntas[75]. Por ende, su rendimiento no puede desligarse del mayor o menor respeto del contradictorio y de su obtención en el marco de un juicio oral y público.
La ausencia de contacto directo del juez con el objeto de conocimiento se hace aún más patente, por supuesto, allí donde opere el procedimiento escrito por acumulación de protocolos. En tales casos, a la natural limitación que impone la reconstrucción conjetural de hechos ya acaecidos, vienen a sumarse otras mediatizaciones más bien artificiales pues, rara vez, aquellas actas donde deberían volcarse las expresiones del testigo, reflejan fielmente sus recuerdos del episodio al que ha asistido. En realidad, habitualmente, lejos de ser una transcripción literal de lo expresado, suelen resultar una combinación de datos producto de recuerdos del declarante con interpretaciones del escribiente, quien intenta brindar cierta coherencia a un relato que naturalmente, en ocasiones, presenta incongruencias y ciertos saltos secuenciales.
De la lectura de tales actas, por otra parte, al abogado defensor no siempre le resultará sencillo discriminar los datos fácticos obtenidos por la investigación, por un lado, de las hipótesis aventuradas por quien la dirige, por el otro. Es que resulta inevitable que el investigador procure reconstruir el pasado desde los intereses, necesidades y emergencias del presente. La aceptación de un testimonio no debería ser acrítica con las únicas reservas de que concuerde con el sistema de creencias del operador judicial y un compromiso a priori de la confiabilidad de la fuente de información. Cada nuevo interrogatorio, claro está, representará para todos los protagonistas –no sólo para el testigo– una nueva oportunidad de reelaborar contenidos y sanear las dificultades expresivas, acrecentando el efecto distorsionador[76].
Predicar algún valor probatorio a un determinado medio es un acto de atribución de esa propiedad, que exige valuación y no simple constatación externa. Es síntesis de un razonamiento complejo, precedida de un análisis de los rasgos de la fuente de información y de la apreciación de su rendimiento[77]. Sabemos que ningún hecho –mejor dicho, ningún enunciado sobre hechos– presenta la característica intrínseca de resultar prueba de otro hecho –otro enunciado–, sino hasta que se lo haya puesto en una relación determinada dentro de un contexto específico, mediante una operación intelectual que pondere el grado de apoyo empírico que la existencia de aquél brinda a la hipotética existencia de éste. La valoración como “juicio” acerca de la aceptabilidad de cada medio de prueba, así como la asignación de un determinado “peso” en cada caso, de acuerdo a la capacidad de verificación, comporta una actividad mental del juez que, dicho sea de paso, sólo resulta concebible en un modelo de libre valoración probatoria.
Aun cuando no resulte suficiente, será inevitable recurrir a la experiencia para verificar cualquier enunciado sobre hechos que haya formulado el testigo. Esa es la posibilidad de aportar fundamentos, de aportar razones, para “creer” objetivamente –aunque mejor: “aceptar justificadamente”– que determinada suposición resultó cierta. Los enunciados del declarante sobre los hechos son plausibles por su capacidad de ser sometidos a prueba, esto es, ser verificados o refutados. La posibilidad de someter a “tests” severos los enunciados sobre hechos está invariablemente ligada a su contenido informativo y éste, a su vez y entre otras cosas, a su contenido semántico, a la consistencia y precisión de las afirmaciones que contiene.
El fundamento fáctico de la sentencia debe comenzar por su base, es decir, por la exposición analítica de cada uno de los medios y fuentes de prueba disponibles, de la información que de ellos se ha obtenido, y la ponderación individual de su fiabilidad, valor informativo concreto –rendimiento–, que suele referir a algún tramo o elemento parcial del objeto procesal. Este primer paso representa la concepción atomista de valoración probatoria. Para que ese juicio acerca de los hechos sea expresado en todo su encadenamiento y complejidad, solo después, en un segundo momento, podrá realizarse la valoración conjunta de la prueba, poniendo en relación la información fáctica proporcionada por cada fuente en particular y estableciendo posibles vinculaciones entre hechos de veracidad confirmada, sintetizables en una hipótesis global –perspectiva holística–. Esa combinación es el fundamento último de la decisión fáctica judicial.
b) Crítica externa y fiabilidad del testimonio
De ser cierto, como afirma nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación[78], que la metodología de averiguación de los hechos empleada en el proceso es similar a la utilizada por los historiadores, una primera cuestión a resolver sería la heurística, es decir, la de establecer qué tipo de fuentes resulta admisible para comprobar un hecho. Se trata de un asunto que, no obstante, acostumbra estar muy regulado normativamente en el proceso penal[79].
Suele aludirse como crítica externa del testimonio a la que se refiere a su autenticidad como fuente de información. Es el control sobre el declarante. Al examen de este aspecto del testimonio viene obligado el juez no sólo por un requerimiento del método de valoración probatoria sino, además, porque la inautenticidad suele coincidir con la comisión de un delito penal de acción pública[80].
La fiabilidad o fuerza de un elemento probatorio dependerá del medio de prueba por el que se lo incorpora o la fuente de la que proviene. Parte de la doctrina suele referirse a este examen como la valoración de la credibilidad general del testigo –su persona y capacidades cognitivas–. Para evaluar la sinceridad y fiabilidad del testigo, habrá que establecer cuál es la relación con las partes del proceso o el eventual interés que pudiere tener en su resultado, esto es, la presencia o ausencia de motivos para ocultar o desfigurar la verdad[81]; pero, además, la calidad de sus percepciones sobre lo presenciado y si ha conservado esos datos con fidelidad, para lo que será imprescindible formar juicio acerca de las circunstancias ambientales del caso[82] y su compatibilidad con la riqueza de datos ofrecida[83]. Es decir, habrá que explorar tanto la eventual mendacidad del testigo como que se haya expresado con una incompetencia honesta –teniendo en consideración, a veces, su área de experticia–.
c) Crítica interna y contenido de la declaración
Superada la anterior etapa, habrá que encarar la crítica interna del testimonio que, en cambio, apunta al contenido de la declaración, a la fiabilidad de la información proporcionada. Es el control de lo declarado. Adviértase que los propios especialistas en la “psicología del testimonio” suelen negar que exista algún método seguro para controlar la correspondencia del contenido del testimonio –y del recuerdo– con el contenido de la realidad, que no sea, como se verá luego, su corroboración objetiva con informaciones provenientes de otras fuentes de prueba[84].
El acierto de una proposición no radica en su adecuación a las creencias del juzgador sino a la correspondencia del estado de cosas que afirma el testigo con la realidad[85]. La verdad –al igual que su contracara, la falsedad– de un enunciado asertivo resulta una propiedad inalterable en el tiempo y no depende de factores contingentes, como los que mutan nuestras capacidades epistémicas, contextos, intereses y hasta gustos –tales como su verificación empírica, su mayor poder explicativo, su coherencia y consistencia lógica, su aceptación convencional– y mucho menos, su utilidad, plausibilidad, simpleza o elegancia, que no configuran ninguna definición de la verdad, aunque podrán resultar distintos y hasta efectivos y combinables métodos para evaluar las condiciones en que podemos creer razonablemente en la verdad de una proposición –criterios de verdad–. Estos criterios nos indicarán, en el caso concreto, que podemos confiar en que estamos frente a información fiable, lo que se encuentra emparentado con el orden de la justificación de nuestro conocimiento.
Habrá de prestarse atención, en primer lugar, al testimonio en tanto relato: evaluar su consistencia o coherencia interna, que no presente contradicciones[86]. Según lo dicho unas páginas antes, es importante tratar de esclarecer, si es que existen, cuáles han sido los criterios utilizados por el testigo para interpretar los hechos a los que se ha enfrentado y cuáles resultan ser sus fundamentos.
Una interesante investigación de Marcelo Sancinetti[87], permitió recopilar ciertos indicadores que la doctrina y, en mayor medida, la jurisprudencia alemanas sugieren no soslayar a la hora de justipreciar la credibilidad especial de un testimonio judicial –enderezado a establecer la verosimilitud y consistencia interna de lo declarado, del discurso del testigo–[88], a saber muy sintéticamente: se sugiere tomar en consideración el grado de detalle que contiene su narración –el testimonio armado suele carecer de cualquier alusión a elementos colaterales, centrándose, más bien, en el núcleo del episodio de modo de minimizar el riesgo de su detección. Por supuesto, debe mantener cierta coherencia lógica y estar desprovista de contradicciones, aun cuando su exposición desordenada siempre permita la reunión de sus elementos en una secuencia lógica. El sujeto falaz, pero que ha memorizado su libreto, tenderá a exponerlo en una secuencia cronológica perfecta. El testigo que se expresa con sinceridad suele mostrar una reacción emocional acorde con el tramo del episodio que está reviviendo, aunque no sería aconsejable soslayar que la particular personalidad del declarante, su sometimiento a reiterados interrogatorios acerca del mismo evento o el tiempo transcurrido desde el hecho y su exposición, bien pueden morigerar el impacto emocional de los hechos en el testigo. El testigo veraz, llegado el caso, habrá de autocorregirse espontáneamente; presentar lagunas en su relato; en ocasiones, podrá asumir alguna responsabilidad en que los sucesos se desarrollaran como lo hicieron. En cambio, quien no habla con la verdad intentará autocorregirse lo menos posible para no dañar su credibilidad. En fin, una particular atención deberá brindarse a la génesis de la declaración pues, a menudo, la exposición protocolizada no resulta ser la primera deposición del testigo acerca de los hechos. Se suele otorgar mucha importancia a la reconstrucción de las condiciones en que surge la primera declaración y su desarrollo posterior, estableciendo sus modificaciones. La regla es que la primera exposición, por su cercanía al hecho y por resultar sorpresiva, merece más credibilidad. La reiterada declaración que mantiene inalterado su núcleo central y los detalles característicos del suceso se supone fidedigna, incluso cuando algunos detalles colaterales no se mantengan presentes. Teniendo en cuenta la influenciabilidad de los niños y la habitualidad con que son sometidos a interrogatorios altamente sugestivos, se aconseja una especial atención con estos testimonios, cuya credibilidad suele ser más difícil de evaluar que la del adulto, y se tiende a exigir un dictamen producido por quien disponga de conocimientos especiales y experiencia en psicología infantil. Finalmente, la autoridad judicial debe pedir a todo testigo, en primer lugar, un relato completo acerca de cómo sucedió el hecho. Las preguntas deberían ser formuladas luego y sólo en forma específica y sucesiva. Los interrogatorios sugestivos suelen provocar un “pseudo recuerdo” pues, en tales casos, el contenido de la memoria no es un mero resultado de las percepciones del testigo.
Si la declaración es inconsistente puede ser rechazada sin más. Si supera positivamente ese tipo de examen, habrá que evaluar la veracidad del estado de cosas que reporta. Siempre será bueno tener en cuenta que, como afirma Paez, los hechos que aumentan la probabilidad de sinceridad del testimonio son distintos de aquéllos que aumentan la probabilidad del estado de cosas reportado[89]. Se trata de determinar, previa e independientemente, la verdad del estado de cosas que reporta el testigo. No se trata de buscar explicaciones de naturaleza psicológica del tipo “¿porque habría de mentirnos el testigo?”, por interesantes que pudieran parecer[90]. En el contexto judicial deben buscarse justificaciones empíricas de los enunciados fácticos que nos ha regalado el testigo[91].
Como todo elemento de prueba, el peso de lo declarado es necesariamente contextual; el cruce de información es la manera habitual de operar con la prueba de naturaleza inductiva. La adquisición del conocimiento que brinda un testimonio es inferencial, indirecta y conclusiva. El valor definitivo de un testimonio dependerá de que su contenido empírico haya sido contrastado y de su inserción en el cuadro probatorio completo[92]. La variedad de medios incorporados –documental, pericial, etc.– proporciona una imagen más completa de los hechos y aumenta el grado de confirmación del testimonio que logre insertarse coherentemente con el resto de la información reunida.
Propone Ibañez un cierto cambio de paradigma en su tratamiento. Sostiene que es necesario hacer foco en los aspectos más objetivos de la información que un testimonio puede transmitir y buscar su corroboración por otras fuentes de prueba independientes. Ello permitirá no sólo aclarar la manera en que pudo desarrollarse el acontecimiento materia de juzgamiento sino, además, las propias facultades de percepción, codificación, retención y recuperación de la memoria del deponente[93].
En la mayoría de los casos alcanza con el sentido común para determinar los hechos que aumentan la probabilidad, pero en otros casos el contexto puede ser muy especializado y se requerirá el conocimiento de expertos –si no, el conjunto de justificaciones potenciales será muy empobrecido–. Además, existe un “espacio de justificación” que provee todas las justificaciones posibles de un testimonio relativas a un trasfondo de conocimiento dado. Generalmente, no logramos identificarlas todas pues las opciones se restringen a las justificaciones obtenidas del contexto y del contenido del testimonio –subconjunto del espacio de justificación[94].
En fin, creemos necesario insistir en una idea y culminar este trabajo como lo comenzamos: Cuando exista una absoluta identidad lógico–semántica entre la hipótesis de los hechos que se pretenden comprobar –hechos jurídicamente relevantes, objeto del proceso– y los que enuncia el testigo, presencial, en su declaración, estaremos frente a lo que la doctrina procesal denomina “prueba directa”. Ello es así, simplemente, porque versa directamente sobre el hecho principal, pero no pone al juzgador en contacto directo con los hechos investigados, a los que jamás podrá percibir por sus propios sentidos, en tanto hechos pasados. Su conocimiento siempre será indirecto; su tarea es la de inferir lo ocurrido en el pasado a través de las huellas del presente constituidas por las pruebas. Cuando el testigo expone sobre el hecho principal juzgado, lo único –el único hecho– que por observación experimenta el juzgador es que “el testigo X afirma que el hecho H ha ocurrido en determinado tiempo y espacio” y no, en cambio, que “el hecho H ocurrió en determinado tiempo y espacio”, enunciado cuya verdad tendrá que comprobar por medio de ciertas relaciones lógicas con aquellas experiencias inmediatas.
[1] A no ser para señalar un equívoco que se ha popularizado bastante y qué en materia judicial, suele provocar algunas consecuencias letales: “los niños no mienten”. Es verdad que, a veces, se formula con la aclaración de estar refiriéndose a niños de muy corta edad y en relación a asuntos sexuales. Esta convicción fue acuñada sobre la base de determinada distribución del poder familiar propia de la “época patriarcal” y se relacionaba con otra idea: los niños que no han sufrido conductas abusivas de parte de los adultos ni siquiera tienen ideas sexuales. Hoy día, tanto los conocimientos que resultaban incomprensibles para cierta edad como las conductas que se suponían propias del niño abusado, han sido puestos en cuestión como criterios discriminatorios válidos (Berliner y Conte, 1993; Legrand y cols., 1989). También, las investigaciones de Friedrich y sus colaboradores (Friedrich, Grambsch, Broughton, Kuiper y Beilke, 1991; Friedrich y cols. 1992). Por un lado, cualquier niño, por pequeño que sea, puede tener acceso a imágenes erotizadas por distintos medios sin que los adultos siquiera se enteren. Se alude, por otro lado, al total desconocimiento de los adultos sobre la sexualidad infantil. Lamb (1994), a su turno –reflejando el acuerdo de veinte reputados especialistas sobre abuso sexual– niega que se pueda establecer qué es lo normativo para determinado grupo de edad, pues los conocimiento y conductas infantiles sobre la sexualidad dependen de las influencias sociales, muy diversas, en los diferentes contextos culturales e, incluso, familiares, reflejando conductas como la desnudez y la sexualidad. Eugenio Garrido y Jaume Masip, de la Universidad de Salamanca (“La evaluación del abuso sexual infantil”, ponencia presentada en el I Congreso de Psicología Jurídica y Forense en Red, mayo de 2004, pág. 12), advierten, de manera general, que no hay patrones de alteraciones de la conducta de un niño que puedan ser indicios seguros de un abuso sexual y no de otra cosa. En fin, las investigaciones realizadas han demostrado que los niños sí mienten, a muy temprana edad sobre algunos aspectos, y luego, pequeños aún, sobre cualquier aspecto. Más adelante, resumen: “Ciertamente, casi cualquier conducta problemática observada alguna vez en los niños ha sido ofrecida por alguien como un signo de posible abuso sexual. La dificultad es que tales conductas constituyen respuestas conocidas al estrés. Hay una alta probabilidad de que cualquier niño normal pueda, en algún momento de la infancia, mostrar una o más de estas conductas. Además, no todos los niños abusados sexualmente muestran síntomas después del abuso”. (Con cita de Wakefield, H. y Underwager, R., “Sexual abuse allegations in divorce and custody disputes”: Behavioral Sciences and the Law, 1991. 9, págs. 451–468, especialmente pág. 459; también con cita de Steller, M., “Assessing credibility of children’s statements about sexual abuse”, conferencia pronunciada en el Instituto de Ciencias Forenses de la Universidad de Istanbul, 2000 (http://www.istanbul.edu.tr/enstituler/adli/forensic/steller2000.htm). En igual sentido, el artículo de CARDENAS E. J., “El abuso de la denuncia de abuso”, LL 2000–E–1043 y Paul Ekman (“Why kids lie. How parents can encourage truthfulness”, Ed. Penguin, Nueva York) –recordado por Garrido y Masip, ob. cit., pág. 28–. Debemos la totalidad de las citas a la estupenda investigación de Marcelo SANCINETTI (‘“Acusaciones por abuso sexual, principio de igualdad y principio de inocencia. Hacia una recuperación de las máximas “Testimonium unius non valet” y “Nemo testis in propria causa”’, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, N° 6, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, págs. 970–972 y 976–977, particularmente). También, Giuliana MAZZONI (“¿Se puede creer en un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria” –título original “Si puó credere a un testimone? La testimonianza e le trappole della memoria” (2003), traducción de José Manuel Revuelta López–, Trotta, Madrid, 2010, págs. 19–20) –con cita de Ceci, S. L., Ross, M. y Toglia, M. P., “Suggestibility of children’s memory: Psycholegal implications: Journal of Experimental Psychology: General, 1987, 116, págs. 38–49–.
[2] Perfecto A. IBAÑEZ cree que ésta es una de las ideas mistificadoras con que los juristas han tratado la prueba testimonial: que es posible calibrar el grado de adherencia a la realidad del testimonio por las impresiones que la “inmediación” permite obtener sobre la conducta del declarante aquello que Bentham llamó el “testimonio personal involuntario” (“Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, págs. 105–106).
[3] BENTHAM, J., “Tratado de las pruebas judiciales”, obras selectas, tomo I, Librería El Foro –de la obra original “Traité des Preuves Judiciares”, extraída de los manuscritos por Étienne Dumont, traducida por Manuel Ossorio Florit, teniendo en cuenta la edición belga de 1840 en francés–, Buenos Aires, 2003, págs. 441–442. Igual Karl LARENZ, “Metodología de la ciencia del derecho” –obra original de 1960, “Methodenlebre der Rechtswissenschft”–, tomada de la versión española de 1966, Ariel, primera edición, cuarta impresión, Barcelona, 2010, pág. 301). Recordamos que, en más de una ocasión a lo largo de su obra, sostuvo Francois GORPHE la misma idea. No obstante, el camino que recorre la jurisprudencia en nuestro país, de modo general, es el de aceptar condenas sostenidas en un solo testimonio, aun cuando se trata de los solitarios dichos de la propia víctima. Lo mismo cabe señalar respecto de los tribunales alemanes que, no obstante, exigen un particular análisis de los dichos del único testigo de cargo por parte de los jueces, quienes deberán señalar exhaustivamente las circunstancias que justificarían asignarle mayor peso respecto de la versión del acusado. –puede consultarse la prolija recopilación de SANCINETTI (ob. cit., págs. 989–992)–.
[4] PAPAGNO, C., “La arquitectura de los recuerdos. Cómo funciona la memoria” –título original “Come funciona la memoria” (2003), traducción de Manel Martí–, Paidós, Barcelona, 2008, pág. 20.
[5] Ibídem, pág. 196.
[6] IBAÑEZ, P., ob. cit., pág. 111. –con cita textual de CAVEDON, A. – CALZOLARI, M. G., “Come si esamina un testimone. L’intervista cognitiva e I’intervista strutturata”, Giuffré, Milano, 2005, pág. 11–. Sobre el impacto real de las emociones sobre la memoria puede consultarse a RUIZ VARGAS, J. M., “Memoria y olvido. Perspectivas evolucionistas, cognitiva y neurocognitiva “, Trotta, Madrid, 2002, págs. 115–118.
[7] MAZZONI, G., ob. cit., págs. 52–54.
[8] MARINA, J., “La memoria creadora”, en RUIZ VARGAS, J. M. (compilador), Claves de la memoria, Trotta, Madrid, 1997, pág. 47. Enfatiza este autor que la memoria depende de fuentes de información –la percepción, las actividades categorizadas, imaginativas y demás operaciones mentales–, de manera que si el sujeto domina esta intendencia informativa también dominará la memoria que deriva de ella. También puede controlar la permanencia de la información –la llamada memoria de corto plazo– realizando las operaciones de repaso oportunas. Además, determina los procesos de codificación de los que depende el modo como va a guardar la información en la memoria –si codifico a los participantes del desfile militar como “escuadrones”, no recordaré las caras de los soldados. El poder de la inteligencia sobre la memoria no acaba aquí: decide si la información ha de ser transferida de la memoria de corto plazo a la de largo plazo. En fin, es por eso que podemos hablar con fundamento de una “memoria inteligente”. Es la que construye el propio sujeto controlando el flujo de entrada de información, el modo de codificarla y el paso a la memoria de largo plazo (ibídem, págs. 47–48).
[9] Así MAZZONI, G., ob. cit., págs. 33–34; CAVEDON, A. – CALZOLARI, M.G., ob. cit., pág. 1 y, aunque con otra terminología, SANDI C., “Bases neurobiológicas de la memoria”, en RUIZ VARGAS, J. M. (compilador), Claves de la memoria, Trotta, Madrid, 1997, pág. 17.
[10] RUIZ VARGAS, J. M., “Memoria y Olvido…”, pág. 136.
[11] Se encuentra demostrado que el sujeto puede olvidar voluntariamente la información que ingresa a su memoria de corto plazo dejando de repetirla o quitándole atención –ver RUIZ VARGAS, J. M., “Memoria y olvido…”, pág. 107–. Existe acuerdo en que la memoria humana dispone de diferentes mecanismos con una clara función adaptativa –llámense inhibición de la recuperación, represión, disociación, bloqueo, etc.– que tienen por objeto eliminar parte de la información –RUIZ VARGAS, J. M., ibídem, pág. 108–. Para algunos investigadores el olvido se relaciona con el decaimiento de la huella de la memoria, es decir, la información “vieja”, simplemente, va debilitándose, se degrada y desaparece. En cambio, otros estudiosos atribuyen el olvido al fenómeno de la interferencia, esto es, la información se elimina para permitir el ingreso de nuevo material, ante la imposibilidad de contenerlo todo. La memoria a corto plazo, a su vez, se organizaría mediante una memoria a corto plazo verbal o fonológica y una memoria a corto plazo visuoespacial (por caso, útil para la orientación y el movimiento, siendo capaz de registrar aspectos como la forma, el color o tamaño de las cosas y para conservar imágenes mentales como la de un tablero de ajedrez) (cfr. PAPAGNO, C., ob. cit., págs. 20–32).
[12] Ver SANDI, C., ob. cit., pág. 18 y MAZZONI, G., ob. cit., págs. 49–51.
[13] RUIZ VARGAS, J. M., “¿cómo funciona la memoria? El recuerdo, el olvido y otras claves psicológicas”, en RUIZ VARGAS, J. M. (compilador), Claves de la memoria, Trotta, Madrid, 1997, pág. 47. Enfatiza el profesor español, que determinadas lesiones cerebrales conducen a una pérdida selectiva de la memoria –llamado síndrome amnésico–. Asimismo, la manipulación experimental de determinadas variables puede producir un funcionamiento disociado de la memoria. Ello parece reflejar la acción de sistemas diferentes de memoria que se caracterizan por estar interconectados, representar distintos tipos de información y presentar grados diferentes de vulnerabilidad a las lesiones o daños cerebrales. La memoria, por tanto, no debe ser considerada como una entidad unitaria. –ibídem, pág. 152–.
[14] Ver nuestro artículo “El lenguaje de los hechos y la dimensión jurídica del proceso judicial”, publicado en la revista de derecho penal y criminología, por “La Ley”, en Buenos Aires, octubre de 2017. –particularmente, el apartado IV. La relevancia jurídica de los hechos–.
[15] MAZZONI, G., ob. cit., págs. 35–36.
[16] Nos dice José María RUIZ VARGAS, que el "análisis de factores bien identificados en la investigación cognitiva de la memoria humana como, por ejemplo, la intención, la atención y la conciencia, ha puesto de manifiesto que no son imprescindibles para que la información pase a formar parte de la memoria, pero también ha dejado claro que sin codificación elaborativa no hay garantía de que la información quede consolidada y retenida permanentemente en la memoria” –“Memoria y olvido…”, pág. 137–. Sin atención –agrega luego– puede haber codificación, pero no irá más allá de una codificación superficial. –ibídem, pág. 138–. El funcionamiento de las facultades mentales no solo puede verse alterada por el sueño, la vigilia o la intoxicación, sino también por encontrarse “enajenado” en una determinada tarea, dejando escasos recursos disponibles para lo circundante.
[17] La memoria episódica, a su vez, forma parte de la llamada memoria declarativa o explícita: aquella cuyo aprendizaje y evocación se producen de modo consciente –saber qué–. Incluye la memoria autobiográfica, que nos permite recordar quiénes somos y los episodios trascendentes de nuestra vida –la imposibilidad patológica de conservar esos recuerdos se llama amnesia–. En oposición, existe una memoria no declarativa o implícita, que resulta inconsciente y se pone en práctica mediante una prestación específica –saber cómo– (por ejemplo, ciertas técnicas o habilidades para un deporte). –ver RUIZ VARGAS, J.M., “¿Cómo funciona la memoria? ...”, págs. 47–52–.
[18] Los recuerdos se almacenan de acuerdo a su significado –“casamientos”, “pandemias”, etc.–, la representación de la información es de naturaleza semántica. La memoria semántica comporta un sistema organizativo para el uso del lenguaje, de las palabras y otros símbolos, verbales o no Se afirma que puede considerarse un tesoro de la memoria que contiene informaciones de naturaleza enciclopédica, además del conocimiento de palabras, símbolos, reglas, fórmulas. En ella también están representadas informaciones que no son específicamente verbales, como una cara. Un trastorno de ella, impedirá a un sujeto reconocer personajes célebres u objetos, conocer el significado de palabras que solían usarse con habitualidad y todos los conocimientos aprendidos en la escuela, periódicos o libros. Sin embargo, recordará los principales sucesos que han marcado su vida y será capaz de aprender los nuevos acontecimientos que le sucedan (memoria episódica), por lo que no presentará ninguna de las características de una amnesia global –cfr. RUIZ VARGAS, J.M., “¿Cómo funciona la memoria? ..., pág. 48 y PAPAGNO, C., ob. cit., pág. 79–.
[19] En el pasado se han sugerido modelos de memoria que sostenían que para que un recuerdo pudiera ser almacenado, tenía que atravesar necesariamente la memoria a corto plazo y sólo podía alcanzar de forma sucesiva el almacén de la memoria a largo plazo –modelos seriales–. Sin embargo, los pacientes con un trastorno de la memoria a corto plazo muestran una rememoración a largo plazo intacta, demostrando que los dos almacenes están en paralelo y no en serie –cfr. PAPAGNO, C., ob. cit., pág. 34–.
[20] En nuestra percepción de un hecho, dice Daniel GONZALEZ LAGIER, intervienen un conjunto de experiencias sensoriales de diversa naturaleza –visuales, táctiles, auditivas, etc.– que, en ocasiones, aun cuando esperamos que se refiera a un mismo hecho externo, no es coherente en un determinado lapso de tiempo –ilusión–. Padecemos una alucinación, en cambio, cuando el hecho percibido no parece corresponderse con ninguna propiedad del hecho externo. Sin dudas –agrega–, algo causa nuestra percepción, pero no es el hecho externo que creemos estar percibiendo. (“Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal” en Pablo Raúl Bonorino Ramírez –editor–, “El derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del derecho”, ARA Editores, Perú, 2010, págs. 276–277).
[21] Ob. cit., pág. 107.
[22] MAZZONI, G., ob. cit., pág. 38. Un limón, dice la autora italiana, es percibido como un limón, un fruto de determinadas características y no sólo como un objeto amarillo y oblongo de superficie rugosa. De hecho, agrega, en la patología llamada prosopagnosis, se asiste justamente a una disgregación de las funciones perceptivas: un individuo se halla en condiciones de describir perfectamente el objeto, que ve como “objeto”, pero no atina a reconocerlo –ibídem–.
[23] PERELMAN, Chaim – OLBRECHTS–TYTECA, Lucie, “Tratado de la argumentación. La nueva retórica”, (título original: “Traité de L’argementation. La nouvelle rhétorique”, Éditions de L’Université de Bruxelles, Bruselas, 1989), –traducción de Julia Sevilla Muñoz–, primera edición, segunda reimpresión–, Gredos, Madrid, 1989, pág. 53.
[24] La sorpresa de Sigmund FREUD fue grande cuando descubrió que “su neurótica le mentía”, que su relato sobre abusos sexuales en su temprana infancia bien podía tratarse de una confusión entre hechos reales y fantasías sexuales, de origen inconsciente. Entonces, le escribía a Wilhelm: “…quiero confiarle el gran secreto de lo que me he dado cuenta lentamente en los últimos meses. Yo ya no creo en mi neurótica” – “Obras completas” –traducción de L. López Ballesteros y de Torres, Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 1973, t. III., pág. 3578 –carta 69 o 139–. –debemos la cita a Sancinetti, M., ob. cit., pág. 964–.
[25] GONZALEZ LAGIER, D., ob. cit., pág. 277.
[26] Recuerda José M. MARINA, que Joerome Bruner ha sugerido que continuamente aventuramos una representación del mundo, ligeramente anticipada respecto de la percepción que nos sirve de punto de referencia para interpretar los datos que recibimos. Husserl y Neisser, desde puntos de partida muy distintos, admitieron unos procesos pre–atencionales–anticipatorios, que iban a dirigir la percepción. La memoria cuenta con “procesos de control”, esto es, actividades que no son un signo permanente de la memoria, sino que tienen un carácter transitorio y están bajo el control del sujeto. De ese control depende el paso a la memoria de largo plazo y el formato en que está codificada la información. (ob. cit., pág. 45). La memoria es el componente fundamental de “la realidad”, de la percepción de nosotros mismos y del mundo que nos rodea, señalan, José Miguel FERNÁNDEZ DOLS y Joseph de RIVERA (“El síndrome de falso recuerdo: Los venenos de la memoria” en RUIZ VARGAS, J. M. (compilador), Claves de la memoria, Trotta, Madrid, 1997, págs. 107–108).
[27] Schank, R. C. y Abelson, R., “Scripts, plans, goals and understanding”, Hillsdale, (NJ), Erlbaum, 1977 –citados por MAZZONI, G., ob. cit., pág. 32–.
[28] Ob. cit., págs. 41–43.
[29] Por caso: Anderson, R. C. y Pichert, J. W., “Recall of. Previously unrecallable information following a shift in perspective”: Journal of verbal Learning and Verbal Behavior, 17, 1978, págs. 1–12. Daniel GONZALEZ LAGIER al enfatizar la dependencia de la percepción respecto de factores socioculturales, trae a colación las investigaciones de la corriente conocida como “new look o “teoría de los estados directivos”, citando “la percepción no depende sólo de la naturaleza de los estímulos, sino que sobre ella influyen los estados y disposiciones del organismo. Percibir no es recibir pasivamente estimulación; es seleccionar, formular hipótesis, decidir, procesar la estimulación eliminando, aumentando o disminuyendo aspectos de la estimulación” –ob. cit., pág. 277–.
[30] Ob. cit., págs. 41–44.
[31] GONZALEZ LAGIER, D., ob. cit., pág. 277.
[32] Guarda relación con esto los “modelos mentales” concebidos desde el conocimiento y la experiencia previa de los que disponemos y a los que acudimos cuando debemos adoptar alguna decisión. En ese proceso, es habitual incurrir en heurísticos que nos ayudan a simplificar la realidad –atajos del pensamiento– denominados de la representatividad –acudiendo a la experiencia previa más similar a la que enfrentamos–, de anclaje y ajuste –formarnos un precipitada idea de lo que ha sucedido y atenernos a ella, reacomodando o ignorando todo dato que la contradiga–, de la accesibilidad –acudir a la experiencia que recordamos con mayor facilidad–, todos los cuales producen sesgos en nuestro análisis de la realidad. –ver NIEVA FENOLL, Jordi, “La valoración de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 118 y ss.–.
[33] Los estudios de Frederic C. BARTLETT (“Remembering. A.study in experimental and social psychology”, Cambridge University Press –traducción al español: “Recordar. Estudio de Psicología experimental y social”, Madrid, Alianza, 1995–) serían confirmados por J. Deese (“On the prediction of occurence of particular verbal intrussions in inmediate recall”: Journal of Expderimental Psychology, 58, 1959, págs. 17–22) y Roedigen, H. L. y McDermott, K. B. (“Creating false memories: rememberring words not presented “referencias cfr. MAZZONI, G., ob. cit., págs. 69–71–. José M. RUIZ VARGAS señala que la hipótesis explicativa más extendida entre los especialistas es que mientras leemos, mientras observamos lo que sucede a nuestro alrededor o mientras nos cuentan una historia construimos significados e inferencias. Son esos significados e inferencias lo que almacenamos en nuestra memoria. Cuando queremos recordar tal evento, lo que hacemos es evocar la construcción que llevamos a cabo durante las experiencias y reconstruimos los detalles de acuerdo con el conocimiento que poseemos acerca del mundo o del grupo social y cultural al que pertenecemos –el resaltado nos pertenece– –ob. cit. (A), pág. 127– Hay que reconocer que, antes de eso –en 1920–, psicólogos de la Gestalt trataron de aportar evidencia empírica en favor de que los recuerdos cambian con el paso del tiempo, siguiendo los principios de las leyes de organización de la forma, los recuerdos van cambiando espontáneamente hacia “gestalts”, cada vez más completas, simétricas, sencillas y lo más perfectas posibles –“Memoria y olvido…”, págs. 183–184–.
[34] RUIZ VARGAS, J. M., ¿“Cómo funciona la memoria? ...”, págs. 125–126) y “Memoria y olvido…”, págs. 94–95.
[35] RUIZ VARGAS, J. M., “¿Cómo funciona la memoria? …,”, pág. 133. Agrega: “…con independencia de los principios comunes y generales que rigen su funcionamiento, cada persona imprime a su memoria un estilo propio que no es otro que el propio estilo de afrontar, analizar e interpretar la vida y actuar en consecuencia.” (ibidem). También leemos: “Gracias a la memoria se succionan retazos de la vida, se conservan experiencias y emociones que pasan a formar parte de otra dimensión existencial al convertirse en contenidos de conciencia. Por memoria no cabe entender un depósito o almacén de datos y materiales diversos, sino una facultad dinámica y creadora que elabora y reelabora constantemente los recuerdos en función del presente y que le otorga al sujeto su consistencia” (FERNÁNDEZ PRIETO, C. “Figuraciones de la memoria en la autobiografía” en RUIZ VARGAS, J. M. (compilador), Claves de la memoria, Trotta, Madrid, 1997, pág. 67 –lo subrayado nos pertenece–).
[36] Un estudio sobre el papel del “feedback” mostraba que la mayor parte de los testigos a los que se les exhibía un video aseguraban haber visto a una persona de color robando una tienda, pese a que la imagen intencionalmente era poco clara y a la persona sólo se lo veía de perfil –cfr. MAZZONI, G., ob. cit., pág. 48–.
[37] MAZZONI, G., ob. cit., págs. 45–47. Añade, con la reflexión de S. Benvenuto (“Dicere e pettegolezzi, Bolonia, II Mulino, 2000, pág. 82), otro elemento: “en cierto sentido, la confirmación de un estereotipo es una forma de realización del deseo: se desea que nuestra imagen del mundo, a la que estamos habituados y afectivamente unidos, se confirme: por eso se cree de inmediato la leyenda que la corrobora” –ver MAZZONI, G., ídem, págs. 127–128–.
[38] RUIZ VARGAS, J. M., “¿Cómo funciona la memoria? ...”, págs. 127–129. El experimento consistió en exhibirle a un grupo de seis y siete personas una diapositiva en la que se ve una escena en el interior del vagón de un metro. Allí, mientras tres hombres y dos mujeres –una de ellas con un bebé en brazos– se encuentran sentados, otros dos sujetos, uno negro y otro blanco –que sostiene una navaja de afeitar en su mano– permanecen parados, al parecer discutiendo. Un segundo grupo entra a la sala, que escuchará lo que le cuenta el primer grupo acerca de lo que ha presenciado. Luego este segundo grupo se lo transmite a un tercer grupo. Resultado: Recuerdo final (grupo 1): la escena transcurre en la esquina de una calle. Algo está ocurriendo, hay un negro con una navaja, un hombre sin afeitar, dos mujeres leyendo diarios no muy interesadas por lo que está ocurriendo. (grupo 2): Éste es un metro de Nueva York que se dirige a Portland Street. Hay una mujer judía y un muchacho negro que tiene una navaja en la mano. La mujer tiene un niño o un perro. No sé más. (Grupo 3): Escena típica en un metro. En la figura hay tres personas de pie. El metro tiene las características habituales. Hay carteles publicitarios, uno de ellos de McGinnis como candidato a alcalde. Sentados están una mujer y un hombre. Otros dos hombres, uno negro, están discutiendo de las próximas elecciones. El negro está blandiendo una navaja. En otra parte del vagón hay una mujer de pie, con un niño en brazos. –ver RUIZ VARGAS (A), 127–129–. La distorsión unánime es que la navaja pasaba del hombre blanco al hombre negro. Mismo error y en el mismo sentido.
[39] Así IBAÑEZ, P., ob. cit., pág. 116.
[40] Así, PERELMAN, Ch. – OLBRECHTS–TYTECA, L., ob. cit., pág. 58.
[41] Citado por BENTHAM, J., ob. cit., pág. 427.
[42] Ver Francesco CARNELUTTI (“La prueba civil” –traducción de Niceto Alcalá–Zamora y Castillo de la segunda edición intaliana de “La prova civile”–, Depalma, Buenos Aires, 2000, págs. 81–82).
[43] STEIN, F., “El conocimiento privado del juez” –traducción de Andrés Oliva Santos–, Temis –reimpresión de la segunda edición–, Bogotá, 1999, págs. 9–16. La versión original –““Das private Wissen des Richters”, fue publicada en 1893.
[44] STEIN, F., ob. cit., pág. 11.
[45] Por eso –cuenta–, un grupo de africanos que, en Berlín, vivieron una nevada por primera vez, se vieron incapacitados para pronunciar el juicio “nieva”, al carecer de la premisa mayor. Ocurre que la premisa mayor no siempre es explicitada. Cuando el juez estima que los dichos de un testigo no son fiables por su parentesco con una de las partes, en rigor, expresa una conclusión de una premisa mayor –máxima de experiencia–.
[46] Ejemplifica con la interpretación de una acción como “intencional” y de nuestras posibilidades de llegar a una convicción acerca de estados mentales respecto de los cuales no tenemos percepciones directas –ob. cit., págs. 278–279. Dicho de otra manera: El proceso mnemónico no arranca con un acto de simple observación –es siempre interpretada, en el sentido de que contiene más de lo que incide en el globo ocular– (cfr. De Cataldo Neuburger, L. “Esame e contraesame nel proceso penale. Diritto e psicología”, Cedam, Padova, 2000, pág. 42) –debemos la cita a IBAÑEZ, P., ob. cit., pág. 107–.
[47] PAPAGNO, C., ob. cit., pág. 94. Agrega que, finalmente, es preciso tomar una decisión consciente. La persona acepta la veracidad de la huella, realizando verificaciones cruzadas y comprueba la plausibilidad entre controles cruzados con el conocimiento general que tiene del mundo y su conocimiento autobiográfico general. Tras esa serie de pruebas y errores emergerá un recuerdo que superará las verificaciones. En este punto, nuestro sistema de control dará “vía libre” y produciremos un relato verbal de ese recuerdo. Así, un ulterior tercer paso consiste en la producción consciente de una narración verbal organizada. (ibídem, págs. 94–96) –el resaltado nos pertenece–.
[48] BARTLETT, F.C., ob. cit., pág. 123 –debemos la cita a Mazzoni, G., ob. cit., pág. 57–.
[49] Pertenecen a la Universidad de California, en Los Ángeles (ver Anderson, M., Bjork, R. y Bjork, E., “Remembering can cause forgetting. Retrieval dynamics in long–term memory”: Journal of Experimental Psychology: Learning, Memoty and Cognition, 1994, 20, págs. 1063–1087) –citados por Mazzoni, G., ibidem, págs. 55–56–.
[50] MAZZONI; G., ibidem.
[51] MAZZONI, G., ob. cit., pág. 58. También A. CAVEDON y M. G. CALZOLARI: “el recuerdo no es una fotocopia del evento…porque el ser humano no percibe pasivamente las informaciones, sino que actúa sobre ellas, codificándolas y elaborándolas” –ob. cit., pág. 5–.
[52] Cfr. MAZZONI, G., ob. cit., págs. 57–59.
[53] Creemos necesario insistir sobre la manera de entender el olvido y lo haremos desde tres perspectivas –siguiendo a RUIZ VARGAS–: a) como el resultado de una serie de procesos encargados de liberar a nuestros sistemas de memoria de una sobrecarga de información; b) como el resultado de intentos fallidos por recuperar un conocimiento concreto; y c) como resultado de procesos inhibitorios que impiden al acceso a la información más relevante en cada momento. El autor encuentra paradójico que la buena salud de la memoria depende en gran medida del olvido. (¿“Cómo funciona la memoria? ...”, pág. 152).
[54] Así, MARINA, J., ob. cit., pág. 134. Para referirse a la memoria, dicen J. M. FERNÁNDEZ DOLS Y J. de RIVERA, se utilizó la metáfora de la videoteca: los trazos de memoria son videos que deben ser buscados a través de un catálogo. Si el “video” no se ha deteriorado ni ha sido colocado en un lugar erróneo, la memoria se recupera. En términos ingenuos, dicha recuperación se asemejaría a volver a proyectar el video que refleja los acontecimientos evocados. La investigación actual sobre la memoria prefiere sustituir la metáfora por la de montar un video completo a partir de esas imágenes fragmentarias. Para hacer las cosas más complicadas la reconstrucción de la memoria no es una labor solitaria ni objetiva. Está plagada de errores –la reconstrucción–, grandes y pequeños, y su forma y contenido final depende en gran medida de un proceso de negociación basado en indicios de lo que pudo ser y en presiones sociales sobre lo que debió ser. –ob. cit., págs. 108–109–. Internarse en la memoria y recuperar (revivir, resucitar, rescatar, reconstruir) imágenes y escenarios del pasado. En realidad, tal descripción es una metáfora o una ilusión. Nunca se regresa. Recordar es una actividad inscrita en el presente, es un momento más del presente. Pero la densidad y la consistencia del hoy son resultado de los sucesivos ayer, no de su acumulación sino de su destilado significativo. Evocar la vida pasada supone rehacer la trayectoria de elecciones y rechazos que delinean el proyecto moral que sustenta su identidad. Todo lo que ha incidido de manera directa, positiva o negativamente, en la realización de ese proyecto parece ser lo más resistente al olvido, lo que más solidez se ancla en la memoria. Ya la verdad no se plantea en relación al pasado real sino al pasado tal como la memoria lo ha interiorizado y tal como lo devuelve – FERNÁNDEZ PRIETO, C., ob. cit., págs. 67–72–.
[55] MAZZONI, G., ob. cit., pág. 59.
[56] Conway, M. A. y Ross, M., “Getting what you want by revising what you had”: Journal of Personality and Social Psychology, 1984, 47, págs. 738–748; Mazzoni, G., Chiesi, F. y Primi, C. “Conoscenze autobiografiche dell’infancia”: Giornale italiano di Psicologia, 1999, 27, págs. 701–718 1999 –recordados por Mazzoni, G., ob., cit., págs. 60–61–. Los dichos de un testigo ocular pierden valor sólo con que haya oído el relato de otros, hayan acaecido nuevos sucesos, se hayan leído periódicos, dice PAPAGNO –ob. cit., pág. 199–. Sólo piénsese, por caso, en el bombardeo de “información” que recibe un testigo a través de los medios masivos de comunicación, en casos como el homicidio ocurrido en la localidad de Villa Gesell, a comienzos del presente año, y que tuvo por protagonista a un grupo de jugadores de “rugby”.
[57] RUIZ VARGAS, J. M., “¿Cómo funciona la memoria?”, pág. 130. En condiciones experimentales, Loftus logró implantar “recuerdos falsos” en personas absolutamente normales. En general con la complicidad de familiares, se narraba a los sujetos un episodio desagradable que pretensamente habían sufrido en su temprana infancia –por caso, que se habían extraviado en un centro comercial–. Una vez que esos sujetos aceptaban esa posibilidad, comenzaban paulatinamente a “recordar” el episodio. Luego, al pedírseles que escribieran sobre el evento en un diario, los sujetos iban enriqueciendo su “recuerdo” con detalles de los personajes implicados y aceptándolo como parte de su propia historia biográfica. Finalmente, cuando se informaba del engaño a estas personas, mostraban serias dificultades para aceptar que el recuerdo era falso. Puede consultarse también a J. M. RUIZ VARGAS –“Memoria y olvido…”, págs. 189–190–.
[58] Schooler, J. W. y Loftus, E. F. “Multiple mechanisms mediate individual differens in eyewitness accuracy and suggestibility”, en J. M. Puckett y H. W. Reese (eds.), Mechanisms of everyday cognition, Hillsdale (NJ), Erlbaum, 1993, págs. 941–950 –anotados por MAZZONI, G., ob. cit., págs. 71–72 y 114–115–.
[59] Cfr. RUIZ VARGAS, J. M., “¿Cómo funciona la memoria? …”, pág. 131.
[60] Al respecto, leemos a la neuróloga Constanza PAPAGNO: ‘“…el recuerdo también depende de la forma en que se formulan las preguntas, de modo que se puede “dirigir” hasta cierto punto la rememoración mediante el uso que hacemos del lenguaje (…) con el paso del tiempo el recuerdo del propio suceso también perderá muchos de los detalles percibidos y el sujeto aceptará más fácilmente la información de despiste como recordada, puesto que será comparable con el suceso en términos de detalles perceptivos. Por lo general, los efectos de las informaciones de despiste aumentan con el paso del tiempo, también porque se olvida su origen, esto es, ya no se sabe si corresponden al suceso original o si se han aprendido por algún otro medio”’. (ob. cit., págs. 197–199) –el resaltado nos pertenece–.
[61] GUDJONSSON, G., “A new scale of interrogative suggestibility”: Personality and Individual Difefferences, 1984, 7, págs. 195–199 –recordado por Giuliana Mazzoni (ob. cit., págs. 73–74)-.
[62] Diversos estudios, y algunos muy antiguos, muestran que los niños pueden ser exactos en sus recuerdos –aun cuando en general muy pobres en cantidad de elementos– como resultado de un relato espontáneo, estimulado con preguntas abiertas, con libertad total de respuesta –del tipo: ¿Qué recuerdas de aquella situación? (ver Goodman, G. y Reed, R. S., “Age differences in eyewitness testimony: Law and Human Behavior”, 10, 1986, págs. 317–332). De igual modo, manifiestan la tendencia a responder por sí las preguntas más concretas y resultan sumamente susceptibles a cambiar su respuesta –y su recuerdo– ante la intervención externa y las preguntas sugestivas y engañosas –sobre todo si provienen de adultos, representando o no una determinada injerencia estatal – Binet, A. “La suggestibilité, Schhleicher Freres, París,1900–; Stern, W., “Abstracts of lectures on the psychology of testimony and on the study of individuality”, American Journal of Psychology, 21, 1910, págs. 270–282; Ceci, S. J., Ross, D. F. y Toglia, M. P., ob. cit., págs. 18–9 y 72–73). J. Varendonck (en “Les témoignages d’enfant dans un procés retentissant”. Archives de Psychologie, 11, 1911, págs. 129–171), presentó un interesante caso: le preguntaba a un grupo de niños de 7 años, de qué color era la barba de un docente al que veían a diario. Dieciséis de ellos contestaron que su barba era de distintos colores, sólo dos dijeron que no llevaba barba. ¡El docente nunca llevó barba! –debemos las citas a Giuliana Mazzoni (ob. cit. pág. 72)–.
[63] Elizabeth LOFTUS, en la década de los setenta, demostró que el añadir una descripción verbal a la percepción de una figura podía llevar a modificaciones. Buscaba entender de qué manera se representaba la información en la memoria y si había interferencias entre la memoria verbal y la memoria espacio–visual. –Loftus, E. F., Miller, D. G. y Burns, H. J., “Semantic integration for verbal information into a visual memory”: Journal of experimental Psychology: Human Learning and Memory, 1978, 4, págs. 19–31 –ver Mazzoni, G., ob. cit., págs. 73–74–. Giuliana MAZZONI menciona otros trabajos que confirman tales conclusiones: en las diapositivas se exhibía a un grupo de personas un coche de color azul involucrado en un altercado, mientras que posteriormente a parte del grupo se les describía el mismo evento sin aludir al color del vehículo; a otros sujetos, mencionando que el color del automóvil era azul y, finalmente, a los últimos, que el color era verde. Los resultados fueron: si los sujetos leían una descripción que hablaba de un coche azul o que no daba informaciones específicas sobre el color del vehículo, entonces recordaban correctamente que el coche visto en la diapositiva era azul. Si, por el contrario, la descripción hablaba de un coche verde, entonces unos sujetos sostenían que el coche era verde y otros que era de un color entre el verde y el azul. –ob. cit., págs. 74–75–.
[64] Otro de los experimentos de E. F. Loftus y J. C.Palmer (“Recontruction of Automobile Destruction: An Example of the Interaction between Language and Memory”, 1974, 13, págs. 585–589), consistió en exhibir una película de una colisión y preguntar a qué velocidad iban los coches en el momento del choque: las respuestas variaban según la “violencia” de la palabra empleada al momento de formular el interrogante: topetazo, colisión, choque, encontronazo, etc. –debemos la cita a Constanza PAPAGNO, ob. cit., pág. 197–.
[65] MAZZONI, G., ob. cit., pág. 76. Bajo el título “Síndrome del falso recuerdo”, nos cuentan J. M. FERNÁNDEZ DOLS y J. de RIVERA: investigadores psicosociales han reunido muchos datos acerca de la increíble vulnerabilidad de los seres humanos a formas de presión social, que llevan a la reconfiguración de la identidad del individuo y, especialmente, a la creación de un pasado en el que se implantan falsos recuerdos. Allí se muestra que las personas cambian sus juicios y opiniones a partir de la mera observación de lo que hace la mayoría o lo que dicta la autoridad. Probablemente, agregan, son determinados por la sola presencia de otros. Sin embargo, en el estudio de la memoria existen los datos más escalofriantes y extremos sobre la maleabilidad de nuestro psiquismo. –ob. cit., pág. 112–.
[66] Luego de exhibirse un video sobre un altercado de tránsito provocado por un automovilista que no había respetado su obligación de ceder el paso, se interrogaba a los testigos incorporando la falsa información de que el conductor no se había detenido frente a la señal de “stop”. La inmensa mayoría de los testigos incorporaron a su declaración la señal de “stop”. En la discusión sobre los resultados obtenidos, algunos especialistas sostuvieron que los testigos habían superpuesto a la representación original del incidente la señal de “stop”, que sustituía al recuerdo verdadero, cancelándolo y otros, en cambio, interpretaron que la señal de “stop” se añadió al recuerdo original, sin cancelarlo. Luego, el testigo escogía una u otra según el contexto, por ejemplo, si su interrogador resultaba una persona competente y con autoridad – McCloskey, Z. y Zaragoza, M., “Misleading postevent information and memory for events: Arguments and evidence against memory impairment hypotheses”, Journal of Experimental Psychology: General, 114, 1985, págs. 3–18–. Con los años, dice Giuliana Mazzoni, se supo que ambas situaciones resultan posibles –ob. cit., pág. 77–.
[67] Ni siquiera el propio interrogador es consciente, en todos los casos, de que está provocando una “declaración sugerida”. Es la llamada influencia “no intencional” (SANCINETTI, M., ob. cit., pág. 987).
[68] A fines de los años setenta, en Inglaterra, se examinaron sesenta interrogatorios de personas adultas en sede policial. En todos los casos, se detectó la utilización de métodos de persuasión y tácticas manipuladoras, tanto para obtener la confesión de un sospechoso como para obtener determinada declaración de un testigo. Como consecuencia de ese informe, el Ministerio del Interior de Gran Bretaña encomendó a una comisión la confección de un manual que alcanzó bastante difusión –1992–. Hoy, todos los interrogatorios realizados por personal de las fuerzas de seguridad deben ser grabados como requisito de admisibilidad y no se aceptan como prueba aquellos testimonios logrados con métodos intimidatorios o fuertemente contaminados por el tenor de las preguntas (cfr. IRVING, B., “Police interrogation: A case of current practice, Royal comisión on Criminal Procedure”: Research Study, 2, London, HMSO, 1980) –ver MAZZONI, G., ob. cit., págs. 78–9–.
[69] Por ejemplo, Lindsay, R. C. L. y Wells, G. L., “Improving eyewitness identification from lineups: Simultaneous versus sequential lineup presentation”: Journal of Applied Psychology, 1985, 70, págs. 556–564 –le debemos la cita a Giuliana Mazzoni, ob. cit., pág. 149–.
[70] F. GORPHE alertaba sobre la infinidad de reconocimientos falsos basados no en un auténtico juicio de identidad sino, antes bien, en un acto esencialmente afectivo, residente en una impresión de objeto familiar, de algo ya conocido (“La crítica del testimonio” –traducción de M. Ruiz–Funes, Reus, Madrid, 1933, págs. 226–230) –recordado por IBAÑEZ, P. A., ob. cit., pág. 117–.
[71] Explica Giuliana Mazzoni que, en la actualidad, se está sustituyendo el “lineup” clásico por el secuencial. Las personas van apareciendo, una tras otra, con intervalos breves de tiempo –sin la posibilidad de ser confrontados con los demás, sino tan sólo con el recuerdo–. El porcentaje de “falsos positivos” detectados, aún altos, disminuyeron hasta un 50% y, en algunos casos, hasta el 40%. (ob. cit., págs. 148–150). En la misma dirección: IBAÑEZ, P., ob. cit., pág. 120 –citando a “DE CATALDO NEUBURGER, L., “Il Testimono come elaboratore di informazioni”, G. Gulota, Giuffre, Milano, 1990, pág. 118 y ss.–.
[72] Ver cita en RUIZ VARGAS, J. M., “¿Cómo funciona la memoria? ...”, pág. 134.
[73] MAZZONI, G., ob. cit., págs. 22–23. El acentuado desarrollo en los últimos treinta años de la “psicología de la declaración”, con una esperable disminución del riesgo de error judicial no implica de manera alguna –señala con acierto Marcelo SANCINETTI– el respeto de principios procesales propios de un Estado de Derecho; en referencia, principalmente, a la nociva práctica de sostener condenas en un único testimonio de cargo. El “Proyecto Inocencia”, llevado adelante por una organización creada en 1992 en Nueva York, logró desde entonces, a través de pruebas de ADN, la demostración fehaciente de la inocencia y libertad de cien condenados a penas severísimas, antes del conocimiento de ese método de identificación –entre ellos, un hombre que ya había “purgado” 35 años de prisión por un delito que no cometió (ob. cit., págs. 969 y 988).
[74] Esta necesidad de control del testimonio, como señala Marcelo SANCINETTI, se ve severamente cercenada en los casos de abuso sexual y, particularmente, en el caso de víctimas menores de edad. La atendible sugerencia desde la “psicología del testimonio” de evitarle al menor la reedición de interminables interrogatorios –al tiempo que preserva su testimonio de mayores riesgos de contaminación “externa”– tiene, no obstante, consecuencias devastadoras para las garantías procesales. Ello, sumado a su recepción legislativa en normas como la contenida en el art. 250 bis del C.P.P.N., anula por completo el derecho del acusado a interrogar al testigo de cargo (art. 8, párrafo 2, inc. F de la CADH) e, incluso –como plantea Mariana C. Guerrero–, el derecho de la víctima a ser oída por el Tribunal que juzgue el caso, cuando se interpreta esa disposición como una proscripción absoluta y no como facultativa del niño, en interés de éste (“Los menores víctimas de delitos contra la integridad sexual a través de la reforma al Código Procesal Penal de la Nación según texto de la ley 25852. ¿Discurso frustrado?” –publicado en el Dial.com –DC6D7–). A continuación, el jurista señalado, suma una serie de atinentes fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sientan como doctrina: “Cuando una condena se basa solamente o bien en un grado decisivo en declaraciones que han sido realizadas por una persona que el acusado no haya tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, ya sea durante la investigación o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen a un punto incompatible con las garantías previstas en el art. 6 (caso “P. S. v. Germany”, sentencia del 20/12/2001) –en el mismo sentido, ‘Van Mechelen and Others v. The Netherlands’, del 23/4/1997, Reports 1997 –III–, pág. 712, § 55; ‘Doorson v. The Netherlands’, sent. del 26/3/1996, Reports 1996 –II–, pág. 472, §76; ‘Windisch v. Austria’, del 27/9/1990, serie A, n. 186, pág. 11, §31; ‘Van Mechelen and Others v. The Netherlands’, del 23/4/1997, Reports 1997 –III–, pág. 712, § 55; y, más recientemente, “D. v. Finland”, sent. del 7/7/2009, causa 30.542/04– (ob. cit., pág. 977).
[75] Se ha negado, en cambio, que el careo entre testigos resulte un medio adecuado para controlar la fidelidad del contenido de sus declaraciones. Muy por el contrario, lo que puede suceder es que uno de los deponentes modifique su recuerdo y su versión al escuchar la del otro y el grado de convicción con que se explaya –Así, MAZZONI, G., ob. cit., pág. 26–. En rigor, la práctica nos enseña que, las más de las veces, cada testigo se mantiene en lo expresado con anterioridad.
[76] En igual sentido: Bernd SCHUNEMANN, (“Cuestiones básicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo una perspectiva global”, en Luis Miguel Reyna Alfaro –director–, “La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales”, Colección Justicia y Proceso, Jurista Editores E.I.R.L., Perú, 2007, págs. 215–218), Alberto M. BINDER (“El relato del hecho y la regularidad del proceso. La función constructiva y destructiva de la prueba penal”, Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1990, año 13, pág. 79) e IBAÑEZ, P. (ob. cit., pág. 105). La psicología, nos dice MAZZONI, sugiere dos motivos para explicar este tipo de interrogatorio “sugerente”: 1) una de las principales normas que regulan nuestras conversaciones, en circunstancias normales, es la de partir del presupuesto de que los conocimientos que tenemos son, en su mayor parte, compartidos por nuestro interlocutor. En el caso de un testigo, debiéramos actuar contra esa regla convencional básica y suponer, bien por el contrario, que desconocemos lo que el testigo sabe; y 2) el fenómeno, al que ya nos referimos antes como “anclaje y ajuste” –nota 18–, es decir, nuestra inclinación –inconsciente– a la autoconfirmación de nuestras hipótesis, buscando información en esa dirección y descartando aquélla que la contradiga u obligue a revisarla. Entonces, se formulan preguntas que presuponen cuál es la hipótesis correcta. Cuenta la autora italiana sobre entrevistas grabadas por un caso de supuestos abusos en el marco de “ritos satánicos” en Italia del norte –que generó una gran conmoción pública y una suerte de “sugestión colectiva”, aun cuando luego se comprobó su falsedad–. En ellas, se escucha a la entrevistadora decirles a los niños: “¡Así es, exactamente así!” o, aún más, “¡Muy bien, esto es lo que quería oírte decir!” (ob. cit., págs. 83–86) Que se trate de la única manera de evaluar la forma en que ha sido conducida una entrevista de esta índole, es una de las razones que aconsejan contar con la videograbación de la declaración del menor –así, también, Garrido, E. y Masip, J., ob. cit.– 974–976)–.
[77] Cfr. IBAÑEZ, P. A., ob. cit., págs. 84–85.
[78] CASAL (Fallos 328: 3399) –considerando treinta–.
[79] En el caso de la prueba que nos ocupa, fundadas en relaciones de parentesco, jurídicas o de otra índole con el imputado– se establecen procesalmente específicas prohibiciones de declarar, así como facultades y deberes de abstención –en los arts. 242, 243 y 244 del Código Procesal Penal de la Nación–. La violación de estos últimos deberes, por cierto, pueden dar lugar a responsabilidad penal –art. 156 del Código Penal de la Nación–.
[80] Hablamos, obviamente, de la figura del falso testimonio (arts. 275 y 276 del Código Penal de la Nación).
[81] A clarificar dichas circunstancias apunta la pregunta por las generales de la ley –art. 249, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación–.
[82] El análisis de esos extremos debe acentuarse en el caso del llamado testigo–víctima, por tratarse de alguien que no resulta ajeno al conflicto que se ventila. Ese compromiso emocional, como ya hemos visto, tiene la capacidad de condicionar hasta la propia codificación del suceso en su memoria. Por otro lado, de tratarse del denunciante, adviértase, su exposición no se formula con el compromiso de decir verdad y en caso de falsear lo ocurrido, la responsabilidad que cabría asignarle es a título de falsa denuncia –art. 245 del C.P– o denuncia calumniosa –art. 109 del C.P.–, según corresponda, pero no por falso testimonio. En definitiva, entendemos plenamente vigente el axioma jurídico–procesal nemo testis in propria causa –nadie puede ser testigo en causa o interés propio–. En la actualidad, por otra parte, viene reiterándose una lamentable práctica institucional que no queremos soslayar: la de asignar a un sujeto, desde un inicio y prejuiciosamente, la calidad de víctima –de un delito– cuando, en rigor, es una de esas cosas que ocupa averiguar en una investigación judicial. Siendo que la autoproclamación como tal por parte de cualquier persona, en éste y en otro contexto, parece notoriamente insuficiente para tenerla por cierta, impedir luego su contra–examen, para no revictimizarla, constituye un absurdo lógico y jurídico y el cercenamiento del derecho de defensa.
[83] Cfr. IBAÑEZ, P., ob. cit., pág. 114.
[84] Así: Giuliana MAZZONI, ob. cit., pág. 174.
[85] Como podrá verse, de entre las diversas disponibles, adscribimos a la definición de verdad como correspondencia, esto es, la caracterización de la verdad como adecuación del pensamiento –juicio, creencia, proposición o lo que se quiera suponer como portador de verdad– con la realidad –mundo, objetos, hechos, o lo que se prefiera suponer como referente externo. En general se atribuye la formulación clásica de dicha definición a ARISTÓTELES y su dictum “Decir de lo que es, que es y de lo que no es, que no es, es lo verdadero” –adaequatio intellectus et rei– (“Metafísica”: 1011b25).
[86] Con entrevistas videograbadas de varias decenas de niños, donde se combinaban casos comprobados de abuso juntos a otros fehacientemente demostrados como falsos, Stephen CECI, decidió recorrer varios países visitando centros especializados en abuso sexual, consultando además a jueces, psiquiatras, psicólogos, peritos forenses, etc. Su idea era la de constatar si los expertos acertaban a distinguir los abusos realmente ocurridos de aquellos inexistentes. El resultado del experimento arrojó que los entrevistados acertaron aproximadamente en el 50% de los casos. Dentro de las personas, que ni pudieron distinguir los tapes de relatos verídicos de los falsos, se hallaba la experta Danya Glaser, que había entrevistado durante años a cientos de niños presuntamente abusados. (enfatiza esta experiencia el trabajo de Padilla, “Abuso sexual. Guías para la ponderación diagnóstica”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006) –la referencia es de SANCINETTI, M. (ob. cit., pág. 972)–.
[87] Ob. cit., págs. 984–988 –donde podrá recabarse, en apoyo, abundante cita jurisprudencial y doctrinaria–.
[88] Creemos que si bien tales indicadores fueron concebidos considerando particularmente los casos donde se cuenta con un único testigo de cargo, pueden extenderse al análisis de cualquier testimonio brindado en el marco de un proceso judicial.
[89] PAEZ, A., “Una aproximación pragmatista al testimonio como evidencia” en Carmen Vázquez (ed.), Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 223–224. Ejemplifica con la respetadísima trayectoria de un maestro de escuela que, sin embargo, no acierta con el color del automóvil que reporta, en razón de su patología visual.
[90] Ese parece ser el tipo de inferencia que nos proponen los partidarios de la IME –inferencia a la mejor explicación–, desarrollada por Allen y Pardo en 2008.
[91] Resulta obvio, entonces, que los solitarios dichos de la pretensa víctima, esto es, desprovistos de cualquier elemento de corroboración objetiva –que preferentemente provenga de otra fuente probatoria–, en cualquier caso, resultan insuficientes para tener por comprobado un hecho. Enfrentados a una situación semejante, no existe ningún principio lógico–filosófico que autorice a hacer prevalecer, sin más y “a priori”, la palabra de la “víctima” por sobre la del imputado, de una persona por sobre la otra, o de una mujer por sobre la de un hombre. Tampoco, por cierto, y por fortuna, existe semejante regla en nuestro derecho –nadie le pondría la firma a tan grotesca afectación del principio de igualdad–. Pensar que alguien por no estar obligado a decir verdad siempre miente, es lógicamente absurdo –pensemos, además, en qué estaríamos convirtiendo la obligación de escuchar al encartado como garantía de defensa material, si prejuzgáramos que todo lo que dice es falso y motivado en la necesidad de escapar al castigo–. Igual de absurdo es pensar que quien tiene la “obligación” de decir la verdad, efectivamente lo hace. Cargar a la cuenta del imputado la insuficiencia probatoria que caracteriza a los hechos que habrían sucedido en un ámbito de intimidad vulneraría, a un tiempo, el estado jurídico de inocencia, el de defensa en juicio, el principio de igualdad ante la ley y el principio de culpabilidad –En igual sentido: SANCINETTI, M., ob. cit., págs. 978–983, especialmente–. La confrontación de versiones en un contexto evidencial modesto –es decir, que no permita hacer prevalecer nítidamente la hipótesis acusatoria–, debe resolverse por el “in dubio pro reo” en consideración del estricto estándar probatorio que rige los asuntos penales. El sistema de valoración probatoria impuesto por nuestro derecho positivo es sólo uno –la sana crítica racional– y no registra excepciones. Ello implica, en muy resumidas cuentas, la necesidad de hacer uso de las reglas científicas, lógicas, de la experiencia común y la psicología, para fundar de manera expresa y autosuficiente –motivación de los actos de gobierno, según el principio republicano– los razonamientos probatorios. Ese es el contenido de la “libre valoración de la prueba”, en tanto desplazamiento del viejo sistema de prueba tasada, y no la consagración de la “íntima convicción” como subjetiva e incontrolable arbitrariedad.
[92] Hemos tratado de desarrollar en profundidad cuál es la naturaleza de la averiguación de los hechos en el proceso, así como la justificación y aceptación de la prueba, y creemos sería de utilidad su repaso por el lector, en los artículos “’Naturaleza de la comprobación judicial de los hechos y “libre valoración judicial de la prueba”’, publicado en la revista de derecho penal y criminología de la editorial “La Ley”, nro. 9, en Buenos Aires, agosto de 2018 y “La averiguación de los hechos en el proceso penal: descubrimiento y justificación de hipótesis”, publicado en la revista de derecho penal y criminología de la editorial “La Ley”, nro. 7, en Buenos Aires, agosto de 2017 –en particular, el apartado IV.–.
[93] IBAÑEZ, P., ob. cit., págs. 123–126. Antes, había denunciado una habitual y pésima práctica forense: la de atribuir burocráticamente un alto índice de fiabilidad a la identificación en rueda de personas, cuyos riesgos son aún mayores con el uso de fotografías. Para peor, suele cerrar de facto otras posibles vías investigativas. Falta de cultura judicial, donde con la mayor frecuencia se transcriben subrepticiamente criterios propios del régimen de prueba legal; la evidencia formal de que había tenido lugar un reconocimiento, hecho con regularidad en sede judicial, bien documentado y ratificado, luego equivale a culpabilidad. –ob. cit. págs. 116–119–.
[94] PAEZ, A., ob. cit., págs. 227–229.
