Dallo, Francisco G. 04-09-2014 - Reciprocidad jubilatoria y derecho de opción 11-02-2011 - Extinción de la relación de empleo público Zurbriggen, Andrea V. 04-09-2014 - Reciprocidad jubilatoria y derecho de opción
Si bien la violencia no es patrimonio de ninguna época de la historia de la humanidad, es en ésta época en que vivimos, cuando la violencia adquiere nueva dimensión, caracterizada por un ámbito más invisible de actuación. En la actualidad, la violencia adquiere un carácter tan sutil, que en algunos casos se vuelve invisible. Quizás sea cierto que éste tipo de violencia no sea un fenómeno nuevo, ni mucho menos de los tiempos actuales, pero es ahora cuando se están descubriendo tanto sus efectos como sus mecanismos de producción.
Este trabajo, tiene por objeto definir y caracterizar la figura del mobbing, como manifestación de la violencia en el ámbito de las relaciones laborales, establecer cuales son sus consecuencias, determinar la diferencia con otras figuras afines, analizar la dificultad de su prueba y abarcar, en un aspecto general, el avance legislativo y jurisprudencial del estudio de esta figura.
Puede definirse al “mobbing” como todas aquellas acciones que, durante un tiempo prolongado, afectan la dignidad del trabajador, violentan su derecho a no ser discriminado, quebrantan su honra y su integridad física, psíquica y moral.
El mobbing, se manifiesta en ataques constantes contra la persona del trabajador, persecuciones tendientes a aislarlo, provocar una pérdida de su autoestima, descalificación, violación de la intimidad, difamación, supresión de derechos, intimidación, afectación a tareas irrelevantes, atribución de conductas falsas, intromisión en sus herramientas de trabajo, utilización de influencias e indiferencia a sus reclamos, etc.
El profesor alemán, Heinz Leymann, Doctor en Psicología, fue el primero en definir este fenómeno durante un congreso sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo realizado en el año 1980. Para él, el mobbing es “una situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo y con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas, acaben abandonando el lugar de trabajo” [1]
“El mobbing se configura cuando una persona o grupo de ellas, de modo repetitivo y sistemático, adopta una conducta hostil o arbitraria contra el trabajador para disminuirlo o desprestigiarlo en el ámbito de la empresa con la finalidad o intención de que abandone el empleo o acepte una disminución en las condiciones de trabajo o sea eliminado del cargo que ocupa”[2].
Generalmente quien ejerce la violencia, lo hace por razones motivadas en el recelo sobre las aptitudes materiales, personales y/o intelectuales de la víctima; esto se hace más evidente cuando se produce la incorporación de nuevos trabajadores jóvenes y más capacitados que sirven de virtual amenaza a la promoción profesional del acosador[3].
Para estar en presencia de una situación de mobbing, son necesarios dos factores: 1) el ejercicio de la violencia psicológica extrema de forma sistemática y 2) la prolongación de dicha violencia durante un tiempo prolongado (varios meses).
Hay que distinguir la “violencia” del “acoso laboral”; La violencia busca el daño, por el daño mismo, es más esporádico, en tanto que el acoso laboral, busca que éste daño genere resultados (hay intencionalidad y persistencia del accionar).
Podemos distinguirlo en dos diferentes tipos: 1) Horizontal, es aquel que se da entre compañeros de similar cargo o 2) Vertical, que es aquel que se da entre personas de distintas jerarquías. Este a su vez puede ser Ascendente o Descendente; El primero se da de un inferior hacia su superior y en el segundo, el hostigamiento se da de un superior hacia su inferior.
El sometimiento al acoso laboral, siempre presume para su víctima efectos – directos o indirectos- pero en la totalidad de los casos, negativos y traumáticos. Así, en el ámbito personal, el sometimiento al proceso de acoso psicológico puede ocasionar graves problemas físicos y psíquicos como ser:
a) efectos cognitivos y de hiperreacción psíquica (problemas de memoria, concentración, apatía, irritabilidad, ansiedad, entre otros);
b) Síntomas psicosomáticos de estrés (pesadillas, llantos, alteraciones de apetito, problemas intestinales, etc);
c) Desajuste del sistema nervioso autónomo (dolor de pecho, palpitaciones, hiper o hipotensión, etc);
d) Síntomas de desajuste físico por estrés crónico (dolores cervicales, lumbalgias, dolores musculares, cansancio, etc);
En el ámbito familiar el acoso genera incremento de malestar, lo que deriva en conflictividad en las relaciones familiares, irritabilidad y agresividad de la víctima con otros miembros de la familia;[6]
Asimismo, las consecuencias suelen ser también de índole económica. En el ámbito de las empresas, frente a la configuración de ésta figura, pierden tanto en los costos tangibles (pérdida de la eficacia, ausentismo, reclutamiento y selección, litigios en la justicia, aumento de accidentes y enfermedades de trabajo), como en los costos intangibles (reputación de la empresa, relaciones con la sociedad y sabotaje).
VI. Acoso moral y acoso sexual: diferencias [arriba]
Puede decirse que la conceptualización de acoso moral incluye el acoso sexual, éste es una manera de acoso moral.
Correa Carrasco, expresa que suele ser habitual en los estudios especializados trazar paralelismos entre el acoso moral y el acoso sexual, sin embargo, existen marcadas diferencias.
La gran diferencia que se da entre ambas figuras, es la “intencionalidad” del agresor; En el acoso moral, la finalidad es dañar a la víctima hasta provocar su destrucción psicológica y profesional. En el caso del acoso sexual, no puede decirse que éste presente ese ánimo dañino o destructor, el objetivo del acosador en éste caso, es obtener una ventaja de tipo sexual.[7]
Como referencia, y a los fines de delimitar ambas figuras, podemos citar un Proyecto de ley del Diputado Nacional Héctor Recalde, en el cual se define al acoso sexual en los siguientes términos: “Artículo 3.- Se entiende por acoso sexual todo acto, comentario reiterado o conducta con connotación sexual, no consentida por quien la recibe, cuando se formula con anuncio expreso o tácito de causar un perjuicio a la víctima si no accede a los requerimientos del acosador, o cuando interfiere el habitual desempeño del trabajo o provoca un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo. Se considerará que el acoso sexual reviste especial gravedad cuando la víctima se encuentra en una situación de particular vulnerabilidad”.
VII. Figuras que pueden confundirse con el mobbing [arriba]
1) Síndrome de “BURN OUT”
El “Burn Out” se trata de una respuesta inadecuada a un estrés laboral, con implicancias emocionales crónicas, sus rasgos principales son: el agotamiento físico y psicológico, la actitud fría o despersonalizada hacia los demandantes del servicio y el sentimiento de fracaso por parte del trabajador en las tareas.
En suma, en el ámbito laboral el síndrome de “burn out” es una enfermedad que representa un estado de agotamiento mental, físico y emocional, causado por involucrarse emocionalmente en situaciones demandantes durante el trabajo8
2) Estrés laboral.
El estrés es una respuesta normal a todo cambio abrupto o desconocido. En sí es una respuesta normal a las exigencias del medio.
Hoy cuando se utiliza el término estrés, se hace en referencia a la tensión, angustia, esfuerzo, sobreesfuerzo trastornos emocionales, irritabilidad, entre otros.
El significado amplio y las diversas connotaciones que se le atribuyen al término estrés, dificultan su definición. Para algunos, es un estado físico, para otros es una condición psicosocial, para otros es una situación transitoria.
Sin duda, cuando se habla de estrés laboral debe tenerse en consideración el contexto de la empresa u organización humana donde el trabajador actúa.
Conceptualizadas ambas figuras, podemos distinguirlas con el mobbing, en cuanto en éstas, no existe la intención por parte del agresor de lograr una finalidad con conductas reiteradas, sino que se trata de enfermedades propias de la actividad, que tienen que ver más con la vulnerabilidad que cada ser humano tiene, según los distintos factores personales.
En cuanto a la política legislativa vinculada a la violencia en el ámbito de las relaciones laborales, en la actualidad se encuentra en plena y positiva evolución.
Si bien se constata un avance en algunas normas de aplicación para la administración pública o provincial, destinada a cumplir con las exigencias del art.75 inc.23 de la Constitución Nacional que obliga al Congreso Nacional a "… legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…", y que a nivel nacional existe la Ley N° 25.382, conocida con ley antidiscriminatoria, lo cierto es que las primeras normas que se conocieron fueron acotadas a una sola de las formas mediante las cuales se expresa la violencia laboral, como es el acoso sexual, aunque la evolución referida amplió esa forma de expresión y la ha extendido a otras.
En ese sentido, en la actualidad encontramos algunos planes, convenciones, propuestas y normas dictadas sobre violencia laboral, debiendo considerarse que la forma de expresión de violencia que más obtuvo la atención de los legisladores, no sólo a nivel nacional sino también internacional, fue el acoso sexual y más tarde, evoluciona hacia otras formas de violencia laboral.
Podría decirse –en principio- y a título de ejemplo, que uno de los primeros antecedentes, por lo menos a nivel nacional, ocurrió en el año 1995 cuando el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nacional 65/95 ( B.O. 20/1/95), por el cual creó una comisión para la elaboración de un anteproyecto de modificaciones al Código Penal, siendo uno de sus objetivos, la necesidad de reformar la legislación penal sobre penas alternativas en distintos supuestos, entre ellos, el acoso sexual.
Asimismo, el 26 de junio de 1988, se sanciona la Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos discriminatorios (B.O. 25/07/88).
Posteriormente, por Ley N° 24.632 (B.O. 9/4/96), se aprobó la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, "Convención De Belem Do Para", que define a la violencia como cualquier acción o conducta, basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer tanto en el ámbito público como en el ámbito privado e incluye la violencia física, sexual y psicológica en la familia o en el lugar de trabajo (Cap.I arts.1 y 2).
Luego, en el año 1998, se dictaron propuestas para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones en el ámbito laboral. En tal sentido, el "Plan para la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral" aprobado por Decreto Nº 254/98 (B.O. 11/3/98), recomendó, como resultado del informe presentado ante el Comité para la “Eliminación de la Discriminación contra la Mujer”, la penalización del acoso sexual cuando tiene lugar en las relaciones laborales en el sector privado (pto.1.4.3.).
Por su parte, la “Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto San José de Costa Rica”, menciona en su art. 5 inc. 1) que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en su art. 11 habla de la protección de honra y dignidad y en el art. 32 menciona la correlación entre derechos y deberes.
También en el orden internacional hacen referencia al mencionado tema: el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales” (arts. 7 y 12), el “Pacto internacional de derechos civiles y políticos” (art. 17), la “Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre” (arts 5, 14, 18, 28 y 29), y la “Declaración universal de los Derechos Humanos” (art. 1, 5, 7, 12. 23 y 24).
A su vez la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la Ley N° 474 (B.O. 19/9/2001) por el que creó el "Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres y varones", el que en su art.16 señaló la necesidad de desarrollar políticas y acciones tendientes a prevenir y sancionar el abuso sexual.
Concretamente, recién en el año 1999, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 66/99 (B.O. 26/2/99), que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General celebrado entre el Estado empleador y los sectores gremiales; acuerdo que, en su artículo 34 inc. h), prohibió a todos los agentes, incluidos aquellos regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, desarrollar toda acción u omisión que suponga discriminación por razón de raza, religión, nacionalidad, opinión, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social -prohibición que reitera en el Titulo XIV Capítulo I (arts.129 y 130)-. Al mismo tiempo, en el Capítulo III, art.137, que específicamente se refiere a la erradicación de la violencia laboral, sanciona con cesantía al agente que incurra con su accionar en la figura de acoso sexual. Resulta necesario aclarar que esta norma a la fecha ha sido sustituida por el Decreto Nº 214/06.
Por otra parte, la Ley N° 25.164 para el Empleo Público Nacional (B.O.8/10/99) y específicamente el Decreto 1421/2002 (B.O 9/8/2002), que reglamentó la Ley Nº 25164 y remite al art. 24 inc. e), también sanciona con cesantía el accionar del agente que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechare de una relación jerárquica e induzca u obligue a otro agente a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal.
En el ámbito provincial, la provincia de Tucumán dictó la Ley N° 7.232, de aplicación para los tres poderes del Estado, Municipios, Comunas y Entes autárquicos y descentralizados provinciales y municipales, que no se limita a conductas que impliquen únicamente acoso sexual sino que fue sancionada con el objeto de establecer un marco jurídico para prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia laboral, dentro de cuyo concepto incluye el abuso de autoridad y sus diversas manifestaciones.
En efecto, en su art. 3 establece que la violencia laboral es toda acción u omisión que atente contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social del trabajador ejercida en el ámbito laboral, por el empleador, por personal jerárquico o un tercero vinculado directamente con él, mientras que el art. 4º dispone que se entiende por violencia laboral al abuso de autoridad manifestado en las siguientes formas: maltrato físico, psíquico, acoso, acoso sexual, discriminación remunerativa y toda otra forma de coacción utilizada por las autoridades, personal jerárquico y/o terceros vinculados directamente con ellas.
La provincia de Buenos Aires, por su parte, dictó la Ley Nº 12.764 (22/10/2001), para supuestos de acoso sexual de funcionarios a empleados de la provincia y prohibió que cualquiera de ellos, valiéndose de su posesión jerárquica o de circunstancia vinculadas con su función, incurran en conductas que tengan por objeto cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado por la persona a quien va dirigido, requerimiento de favores sexuales y cualquier otra conducta verbal y física de naturaleza sexual y de configurarse, las sanciona con apercibimientos o suspensiones de hasta sesenta días corridos, cesantía o exoneración según la magnitud y gravedad del caso.
Luego, consecuente con el plan legislativo iniciado en el año 2001, se dictó la Ley Nº 13.168 (B.O.24/2/2004), estableciendo la prohibición de conductas que incurran en violencia laboral, entendiendo por tal el accionar de funcionarios y/o empleados públicos que valiéndose de su posición jerárquica o de circunstancias vinculadas con su función incurran en conductas que atenten contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social del trabajador o trabajadora, manifestando un abuso de poder, llevado a cabo mediante amenaza, intimidación, amedrentamiento, inequidad salarial, acoso, maltrato físico, psicológico y/o social.
En sentido similar, la provincia de Santa Fe, dictó la Ley Nº 11.948 (B.O. 5/12/2001), incorporó el art. 78 bis al Código de Faltas (Ley N° 10.703) y estableció que en aquellos supuestos que como condición de acceso al trabajo o en una relación laboral, utilizando su situación de superior jerarquía, se hostigare sexualmente a otro en forma implícita o explícita, siendo esta conducta no consentida y ofensiva para quien la sufre y siempre que el hecho no configure delito, será reprimido con multas pecuniarias y hasta cinco días de arresto.
Inserta en el pensamiento legislativo del año 2001, se dictó la Ley N° 12.434 (B.O. 4/8/2005) para la administración pública y allí define a la violencia laboral como toda conducta activa u omisiva, ejercida en el ámbito laboral por funcionarios o empleados públicos que, valiéndose de su posición jerárquica o de circunstancias vinculadas con su función, constituya un manifiesto abuso de poder, materializado mediante amenaza, intimidación, inequidad salarial fundada en razones de género, acoso, maltrato físico, psicológico y/o social u ofensa que atente contra la dignidad, integridad física, sexual psicológica y/o social del trabajador o trabajadora , conductas que reprime remitiéndose a los regímenes administrativos y /o disciplinarios de cada ámbito de aplicación.
Asimismo, la legislatura de la provincia de Jujuy, el 22/5/2003 sancionó la Ley Nº 5349 con el objeto de prevenir, sancionar y erradicar la violencia laboral, de aplicación para los tres poderes del Estado Provincial, Municipal y Comisiones municipales, Entes autárquicos y descentralizados, entendiendo por violencia laboral toda acción ejercida en el ámbito laboral que atente contra la dignidad de él o la trabajadora, su integridad física, psicológica o sexual, mediante amenaza, intimación, maltrato físico y/o psicológico, acoso sexual o discriminación, por parte del personal jerárquico o de quien tenga la función de mando, de un tercero vinculado directa o indirectamente con él o agentes de la administración pública, cualquiera sea el agrupamiento de revista.
También la norma define qué se entiende por maltrato físico, discriminación, y acoso sexual y sanciona con multas equivalentes al valor de cinco a veinte salarios mínimos vital y móvil, de acuerdo a la naturaleza y gravedad, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y administrativa que los códigos y leyes especiales le atribuyeren, declarando asimismo la solidaridad de la multa que se fije, del superior jerárquico que tome conocimiento y no adoptare las medidas tendientes a hacer cesar la violencia o lo comunicare a la Dirección Provincial de Personal.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo de la Provincia de Jujuy, por Decreto n° 7186 del 9/6/2003, con el objeto de propiciar una revisión puntual de la cuestión, vetó la ley comentada por considerar que se aplicaría directamente en la órbita de la Policía de la Provincia y de la Dirección General del Servicio Penitenciario de Jujuy, organismos cuyo régimen laboral y disciplinario se encuentra contemplado en ordenamientos y reglamentos internos de aplicación taxativa, circunstancias que plantearían situaciones de conflicto institucional, perjudicando el servicio de seguridad y provocaría la ruptura de mandos por conflictos internos derivados de la aplicación de la Ley Nº 5349.
A su vez, la legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 2 de enero de 2004, sancionó la Ley Nº 1.225 de violencia laboral con el objeto de prevenir y sancionar la violencia laboral de los/las superiores jerárquicos hacia el personal dependiente de cualquier organismo de los instituidos en el Libro Segundo de la Constitución de la Ciudad, conducta que tipifica como "toda acción ejercida sobre un/una trabajador/a por personal jerárquico que atente contra la dignidad, integridad física, sexual psicológica o social de aquél/aquella mediante amenaza, intimación, abuso de poder, acoso, acoso sexual, maltrato físico, o psicológico, social u ofensa ejercida sobre un/a trabajador/a.
Esta norma contempla en su articulado los conceptos de maltrato psíquico y social, el maltrato físico, el acoso, el acoso sexual y sanciona las conductas allí definidas con suspensión de hasta 30 días, cesantía o exoneración sin prestación de servicios ni percepción de haberes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y los perjuicios causados.
La provincia de Misiones dictó la Ley Nº 4.148, para el ámbito provincial, que define a la violencia laboral como toda acción u omisión que manifieste abuso de poder, que, en el ámbito laboral, funcionarios, personal jerárquico o con autoridad funcional ejerzan contra los agentes, en desmedro de su dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social, utilizando mecanismos de amenazas, intimidación, inequidad salarial, acoso, maltrato físico y/ o psicológico, social u ofensivo, sin perjuicio de la definición que brinda la Ley N° 23.592 y sus modificatorias y sanciona tales conductas con suspensiones de servicios sin percepción de haberes, cesantía o exoneración.
Una de las normas más reciente corresponde a la Provincia de Entre Ríos que el 30/1/06 publicó la Ley Nº 9671 contra la violencia laboral, cuyo objeto es prevenir y sancionar a quienes ejerzan la misma y la define como toda acción ejercida en el ámbito laboral que atente contra la integridad moral, física, sexual, psicológica o social de los trabajadores estatales o privados, sancionando tales conductas con multas cuyo monto se establece entre 10 a 50 salarios mínimos vital y móvil.
Como antes señalé, el Decreto Nº 66/99 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, que homologó el convenio colectivo entre el Estado y Sectores gremiales, fue sustituido por el Decreto Nº 214/2006 publicado en el B.O. el 1/3/06. Esta norma, en el art. 37, establece expresamente las conductas prohibidas a los agentes de la administración pública; particularmente en los incisos h) e i) prohíbe la discriminación y el hostigamiento, mientras que específicamente el art. 124 propone la erradicación de la violencia laboral y las partes signatarias acuerdan en reconocer que la violencia laboral impide la consecución del principio de no discriminación e igualdad de oportunidades, contraponiéndose a los principios éticos que rigen el empleo regulado por dicho convenio.
Asimismo, concuerdan en que la violencia laboral se refiere a toda acción, omisión, segregación o exclusión realizada en forma reiterada por un agente que manifieste abuso de la autoridad que le confieren sus funciones, cargo o jerarquía, influencia o apariencia de influencia, que tenga por objeto o efecto la degradación de las condiciones de trabajo susceptibles de afectar los derechos, la dignidad de los trabajadores, de alterar su salud física mental y/ o comprometer su futuro laboral o al consentimiento de dichas conductas en el personal a su cargo sin hacerlas cesar, pudiendo ser estas acciones de naturaleza sexual o moral, para beneficio propio o de un tercero, bajo posibles formas de maltrato físico, psíquico o social, acoso u hostigamiento moral, acoso sexual, homofóbico o discriminación por género, conductas que se consideran falta grave y sanciona al sujeto activo con cesantía.
8.1- LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
Si bien la Ley de Contrato de Trabajo no regula específicamente el tema, el mismo se encuentra abarcado implícitamente en varios de sus artículos, reguladores de conductas y parámetros que, de ser violados, podrían configurar mobbing.
El art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo, prohíbe hacer discriminaciones. Por su parte, en el art. 62, menciona que las partes están obligadas activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la mentada ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.
A su vez, el art. 53 hace referencia a la buena fe y el art. 65 a la facultad de dirección.
La Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 66 concede a la empleadora la facultad para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Sin embargo, existen situaciones que no constituyen un mero exceso en las facultades de dirección y de organización de la empleadora sino que importan un comportamiento deliberado e ilícito como el acoso laboral que se expresa como ejercicio deliberado y abusivo del poder. El art. 68, refiere a las modalidades de su ejercicio, el art. 81 a la igualdad de trato y el art 172 a la capacidad y prohibición de trato discriminatorio.
Si bien en el articulado referido no hay una tipificación puntal de éste tipo de acoso, existe un mecanismo protectorio de los derechos básicos de los trabajadores, y consecuentemente de su dignidad.
No obstante es imperioso encarar la regulación legal del problema, en la búsqueda de establecer las sanciones pertinentes y con el horizonte mediato de implementar políticas públicas entorno de la problemática planteada. El Estado tiene la obligación de informar, concientizar, educar y prevenir sobre éste tipo de violencia y procurar el compromiso de los involucrados de que la ética y el respeto a la persona humana estén presentes en todos los niveles de organización y en el comportamiento diario. Debe impulsar la creación de entornos libres de acoso[8].
La violencia psicológica es rotulada como una clase de violencia intangible. La realidad marca otra cosa.
Percibirla se hace difícil, en tanto y en cuanto no se manifiesta en agresiones físicas. Sólo se percibe si contamos con las herramientas conceptuales adecuadas, lo cual permite también buscar los elementos para su acreditación y advertir las consecuencias dramáticas que se desencadenan en los afectados, las cuales permanecían inadvertidas hasta hace poco tiempo.
En nuestro país, hasta no hace mucho, se consideraba infranqueable la cuestión de la prueba de las conductas implicadas en la violencia psicológica perpetrada en el ámbito laboral.
La prueba de la violencia psicológica no es sencilla, dado que ésta se traduce en una invasión en el territorio psíquico de la víctima, por lo que prima facie no quedan huellas externas, hay que tener en cuenta que la detección del maltrato o del acoso por los afectados, se realiza en el terreno de la subjetividad.
Por tanto los autores del maltrato no sólo negarán las consecuencias negativas, sino que manipularán su significado alegando que su intención ha sido ayudar a sus víctimas, por lo que es necesario objetivar los actos de violencia para mostrar que son palpables y observables, y que por ende, existieron en la realidad tangible y no sólo en la mente de las víctimas.[9]
Es importante reconocer que las dificultades de la prueba, han hecho que por mucho tiempo no se judicializaran los casos en que se había ejercido este tipo de violencia en el ámbito laboral. Por lo general estas situaciones suceden a puertas cerradas y en algunos casos sin testigos directos de los hechos es un dato de la realidad del mundo laboral que no se puede poner en tela de juicio. Al empleador le es impuesto, como una de las mayores conductas debidas, que sus facultades de dirección se ejerzan con carácter racional. Debe preservar siempre el debido respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.
Entre otras dificultades, es muy complicado precisar cómo empezó a desarrollarse un proceso de acoso.
Es corriente también que el acosador, cree a su alrededor un ambiente de impunidad favorecido por el ejercicio del poder de dirección que ostenta. Se preparara entonces para no dejar pruebas y todo lo que pueda comprometerlo desaparecerá o nunca habrá existido. También buscará ampararse en el cumplimento de la ley tratando de que su actuación tenga una apariencia de legalidad para que no sea fácilmente rebatida ante quien eventualmente dirima los conflictos laborales, por lo que las víctimas y quien la defiende deberán identificar la norma que se trata de eludir y desenmascarar la pretendida cobertura del fraude con vistas a evitar que se concrete.[10]
En el ámbito público resulta más sencillo probar el mobbing cuando la persecución tiene su origen en cambios políticos, en cambio en la esfera privada se dificulta la tarea ya que las conductas violentas no son claramente exteriorizadas, impidiendo su identificación.
Sin embargo, en el ámbito público no hay que confundir la violencia por persecución política con los cambios de criterios y estrategias de trabajo que son consecuencia del cambio de autoridad y producen un ambiente de “presión”. En éste caso no se configura mobbing. Así se determinó en el fallo “Herrán Vargas, Juan Javier c/ Superintendencia de Riesgo del Trabajo s/ despido”, (CNTrab., Sala I, 17/11/2006).
9.1- OBJETO DE LA PRUEBA. VALORACIÓN.
Quien invoque haber padecido un acto de violencia laboral, no debe acreditar solamente posibles arbitrariedades en el ejercicio del poder directivo por parte del empleador. Tampoco basta la afirmación de problemas laborales o la existencia de un estado depresivo. Debe probar el corpus, es decir, la materialidad del maltrato psicológico o los comportamientos o hechos que integraron el proceso de acoso moral y que dan lugar a la pretensión, por lo que ésta debe afirmarse sobre premisas fácticas bien demostradas.[11]
En cuanto a la valoración de la prueba, dado el desequilibrio que sufre la relación trabajador – empleador, corresponde aplicar el principio in dubio pro operario en las cuestiones de hecho. No se trata de que el tribunal supla deficiencias probatorias, sino de valorarlas de manera adecuada a las circunstancias y, en caso de duda, de volcar el resultado de la apreciación a favor del empleado.[12]
El órgano judicial tiene amplia atribución para seleccionar los medios de prueba y para efectuar su valoración. Sí debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la psicología y la experiencia común, ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten.
9.2- LA CARGA DE LA PRUEBA
El derecho del trabajo busca equilibrar las asimetrías evidentes en la relación trabajador-empleador. Es obvio que en un caso de mobbing, la víctima se encuentra en condiciones de desamparo e inferioridad de condiciones, por lo que corresponde facilitarle la carga de la prueba en base al principio del favor probationis, que se aplica para los casos de difícil prueba en beneficio del más débil.
Aun cuando no se admita la inversión de la carga de la prueba, se ha sostenido que a los jueces les corresponde atemperar el rigorismo a fin de no impedir la concresión de intereses legítimos, debiendo acudir a criterios de normalidad para liberar de arduas demostraciones al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo.
En la actualidad ha cobrado relevancia la concepción dinámica, que permite cierta movilidad al tiempo de examinar los casos, como sucede cuando se trata de cuestiones laborales derivadas de procesos de acoso psicológico o sexual, como así también los conflictos laborales por discriminación arbitraria.
Este aporte doctrinario, introdujo la idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, permite que los jueces cumplan con el deber de esclarecer los hechos controvertidos arribando a una solución justa del pleito.
El principio de la teoría de la carga dinámica, establece que debe probar aquel que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, máxime cuando las probanzas exigidas se encuentren constituidas por las denominadas pruebas negativas.
Luego, partiendo de las características propias de la dependencia laboral y de las conductas humanas involucradas, se impone el principio de primacía de la realidad. Es importante que el juez intente llegar a la verdad real despojada de ficciones formales.
La dinámica indica que la carga de la prueba no está sometida a reglas rigurosas o inflexibles, sino que en éstos casos determinados y excepcionales resulta menester adoptar esas reglas a la litis en cuestión y de ese modo producir un desplazamiento de la carga hacia una u otra parte según se encuentre en mejores condiciones de probar, sea por motivos técnicos, fácticos o profesionales.
La aplicación de ésta teoría se aplica con regularidad en la jurisprudencia laboral.[13]
9.3- LOS MEDIOS DE PRUEBA.
La víctima de violencia laboral, podrá valerse de cualquier medio de prueba para demostrar la verdad de los hechos.
9.3.1- TESTIMONIAL
Las conductas herramienta del maltrato psicológico pueden ser más o menos sutiles y sólo detectables en muchos casos por terceros ajenos a las víctimas. Sumado a ello, y tal vez el obstáculo más importante en esta tarea de demostrar la existencia de la violencia, es la “cultura de silencio”, fruto de la ausencia de solidaridad de los pares.
En el caso del mobbing, los testimonios son base fundamental para conocer las pautas de comportamiento del presunto acosador, aún desde el punto de vista de su conducta en general. Por otra parte, y continuando con las dificultades, las agresiones suelen desarrollarse en la intimidad, siendo complicado o a veces imposible contar con testigos, sin contar con el temor de éstos de convertirse en las próximas víctimas si apoyan de alguna forma al sujeto pasivo.
No obstante que la prueba testimonial es uno de los medios clásicos probatorios cuya efectividad ha sido cuestionada, en algunas ocasiones es el único medio con que se cuenta para reconstruir la realidad fáctica de una situación de violencia laboral. La valoración debe ser muy estricta y prudente para encontrar a verdad material y lograr una eficiente aplicación de las normas jurídicas[14].
9.3.2- CONFESIONAL.
En “López, Julio R c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial” (CNAT, Sala III, 19-9-2008”), se consideró que el reconocimiento que emergía de la prueba confesional, que estaba avalado por los testimonios prestados en la causa, acreditaban que el empleador había incurrido en un uso abusivo del ius variandi expresamente vedado por el art. 66 de la LCT. En el caso, había dejado sin efecto las funciones de jefaturas asignadas al trabajador y dispuso que realizara tareas meramente administrativas, claramente inferiores a las de índole jerárquica que antes desarrollaba.
En autos “Juárez, Juan C. c/Herutex San Luis S.A.” (CLab. De San Luis, 12-12-96), también se consideró que la empleadora había reconocido de manera presunta el trato discriminatorio e injurioso observado respecto del trabajador, ya que no demostró la razonabilidad y objetividad de la discriminación.
9.3.3- DOCUMENTAL
La prueba documental, tal vez la más difícil de recolectar, sería en un caso de los planteados un elemento de suma importancia para acreditar la violencia psicológica o el hostigamiento laboral.
Remarcan los investigadores al respecto que el victimario sufre de un desequilibrio psicológico de tal gravedad que lo lleva en numerosas ocasiones, a la hora de concretar sus actos denigratorios, a dejar rastros o pruebas de tipo escrita denotando su obsesión por la víctima, ya sea a través de mails con amenazas, sanciones, avisos por incumplimientos inexistentes, advertencias o correcciones incomprensibles, modificaciones sustanciales de condiciones escritas por intermedio de memorándums o incluso instrucciones laborales poco comunes, cuando no increíbles.
9.3.4- PRESUNCIONES
Cuando la realidad de los sucesos no es claramente probada por otros medios las pruebas indirectas y las presunciones pueden constituirse en los únicos elementos al alcance de la víctima en su búsqueda de demostrar el acoso, máxime cuando aquellas se infieren de hechos seriamente probados que lleven al ánimo del juzgador la razonable convicción de las conductas o condiciones que se quiere demostrar, con mas razón si se pondera que éstos comportamientos al estar referidos al ámbito subjetivo de la persona, solo pueden ser demostrados recurriendo a presunciones que el art 163 inc. 5 del Código Procesal eleva a la categoría de pruebas.
En nuestro campo de estudio, la justicia nacional del trabajo ha aceptado la prueba de presunciones, sin que exija con todo rigor que ocurran los tres requisitos, es decir, que sean graves, precisas y concordantes. Y en cuanto a su valor, se estableció que si las presunciones surgen de las probanzas, pasan a jugar un papel fundamental para demostrar la existencia de la violencia laboral, por lo cual el Juez deberá hacer jugar armónicamente las pruebas de la causa, los principios de Derecho del Trabajo (y con particular énfasis el principio de la primacía de la realidad, el protectorio y el de razonabilidad).
En “López, Juan C c/Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda.” (SCJ de Mendoza, sala II, 18-3-2002), se consideró que si los indicios indicaban la existencia de un plan de hostigamiento sistemático, por la recepción y la valoración integral de toda la prueba, se había justificado el despido del dependiente por el acoso sexual ejercido respecto de sus compañeras de trabajo.
Asimismo, en “Jiménez Hugo c/Jockey club” (CNAT, Sala VII, 5-7-2007), se entendió que era un indicio de la existencia de violencia laboral el hecho de que un trabajador que se opuso a aceptar una orden injusta, hubiera sido cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato, por lo que el empleador debía probar que su accionar tenía una causa distinta para que quedara descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. En virtud de ello, el tribunal concluyó que existían en los autos, indicios de que el acto había sido despedido en virtud de la actividad “gremial” que venía desempeñando.
A la hora de evaluar las conductas que dieron lugar a la amenaza laboral, era poco probable que pudiera acceder a un conocimiento pleno de lo ocurrido, por lo que el juez debía obtener la certeza moral de que la denuncia no constituía una falsedad a los fines de obtener un beneficio económico o de dañar injustificadamente a la persona del presunto acosador. En consecuencia, si no era posible la prueba directa de los presupuestos fácticos, tenían mayor valor los indicios que permitían arribar a la configuración de las presunciones graves, precisas y concordantes que el art 163 inc 5ª del Código Procesal eleva a la categoría de pruebas (“P., M c/ Cía de Servicios Hoteleros S.A.” CNCiv, Sala M, 5-6-2001).
9.3.5-PERICIAL PSICOLÓGICA
Al igual que el resto de los medios, el dictamen pericial psicológico, debe ser valorado juntamente con los otros elementos probatorios, pues es obvio que experto no posee registros objetivos de los hechos y las secuelas relatadas por el damnificado.
No obstante ello la jurisprudencia, con fundamento en la prueba pericial psicológica, tuvo por acreditada la discriminación laboral padecida por el trabajador debido a su condición de homosexual, porque si bien el experto había condicionado su conclusión a la acreditación de los factores configurativos de la situación laboral de acoso y discriminación derivada de aquella configuración, la empleadora no había rebatido la conclusión científica acerca del nexo causal adecuado entre esa situación y los padecimientos del accionante.
No debe olvidarse que si bien las figuras se distinguen entre si, muchas veces una puede devenir indefectiblemente en acoso laboral, dado que el agresor puede ejercer actos de hostigamientos constantes y reiterados a fin de lograr su objetivo que es el menosprecio de la víctima y separación del ámbito de trabajo. Sin embargo, hay que analizar detenidamente las conductas del agresor para no confundirlas en el caso de que la discriminación no abarque el acoso laboral.
En “Daniel, Silvia c/ Celave, Fernando” (Cámara de apelaciones de Neuquén, Sala I), se ponderó lo informado por el perito para tener por acreditado el proceso de acoso, ya que no había limitado a verter en su dictamen el mero relato de la afectada al exponer sobre acerca de algunos aspectos puntuales del proceso de mobbing (“momentos de descalificación personal, maltrato psicológico, corrimiento de tareas que venía desarrollando eficientemente”), sino que tales manifestaciones habían sido evaluadas en forma profesional y científica cuando ella aseguró que no había detectado “signos de fabulación ni simulación.
Como se expusiera, el reconocimiento de la existencia y desarrollo del estudio de la figura del mobbing o acoso laboral, conjuntamente con la labor desplegada en los ámbitos parlamentarios en la búsqueda de una norma que instituya las herramientas necesarias para detectar y combatir este fenómeno desde todos los ámbitos, habla de un avance importante en la esfera de las relaciones laborales.
Cabe esperar que las normas proyectadas se concreten y que la jurisprudencia establezca nuevos criterios para revelar, probar y castigar las manifestaciones de un flagelo cada vez más habitual en el ámbito del trabajo dependiente, teniendo en cuenta las gravísimas consecuencias que acarrea en la persona del trabajador y su entorno, y los derechos fundamentales que se ven afectados, como son: el derecho a la dignidad, a la no discriminación, a la vida y a no recibir tratos degradantes, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, a la integridad moral, el derecho a la salud al trabajo y a una adecuada política de seguridad e higiene.
Combatir y erradicar el acoso en el trabajo es una necesidad en el ámbito del respeto de los derechos.
Un ambiente laboral adecuado genera riquezas, y como tal debe servir a los objetivos de desarrollo humano y social. Es el Estado en sus diferentes estamentos quien debe garantizar que el trabajo cumpla con sus funciones psicosociales.
La legislación, no sólo es imprescindible en el establecimiento de las sanciones correspondientes, sino también para la proyección e implementación de políticas públicas útiles y eficaces.
El Estado, es quien tiene la obligación de hacer cumplir la defensa de éstos derechos fundamentales de las personas y debe asimismo poner en funcionamiento todos sus mecanismos para fomentar programas y medidas de índole cultural y educacional para la promoción y protección de tales derechos.
Si bien la jurisprudencia ha jugado y representa un papel importante porque ha sido ampliamente abarcativa de los distintos aspectos que se generan en torno a esta figura, es necesario delimitar y determinar normativamente cuales son las consecuencias que debe sufrir el agresor, ya sea en cuanto a la cuestión reparatoria, a determinar si las enfermedades consecuencia del maltrato son accidentes laborales, y en que casos puede configurarse despido indirecto.
Nos encontramos en plena etapa de conocimiento y desarrollo en todas las aristas de la problemática. Es necesaria una voluntad férrea de nuestros legisladores en el sentido de concretar lo propuesto, dándole a la justicia los elementos para erradicar este problema.
-----------------------------------------------------
[1] Alvarez Chavez “Mobbing, Estrés y Acoso en el Ámbito del Trabajo” Ed. García Alonso año 2009 pàg 16.
[2] Autos “Maldonado, Evangelina E. c/ Incott SA s/ Despido, C.N.A.T., Sala X, 29/11/2013
[3] Sup Trib de Just Río Negro, 6/4/2005, expte 17.505/02, en autos caratulados “Dufey, Rosario Beatriz c/ Entretenimiento Patagonia S.A. s/sumario s/inaplicabilidad de ley”. Cit. Alvarez Chavez “Mobbing, Estrés y Acoso en el Ámbito del Trabajo” Ed. García Alonso año 2009 pàg 17.
[4] Alvarez Chavez “Mobbing, Estrés y Acoso en el Ámbito del Trabajo” Ed. García Alonso año 2009 pàg 20
5 Moobing acoso psicológico en el ámbito laboral, Buenos Aires 27/04/2005- J.A. 2005- II fascículo 4, Número Especial “– Ed. Lexis Nexis. pág 20
6 Buenos Aires, Julio 18 de 2007 – JA 2007- III, fascículo n.
7 Cit. Correa Carrasco, Manuel, Acoso Moral en el Trabajo, Madrid, Tomson Arazadi, 2006 pág 72.-
8 Alvarez Chavez “Mobbing, Estrés y Acoso en el Ámbito del Trabajo” Ed. García Alonso año 2009. pág 175
[8] Bs As 27/04/2005 – JA 2005 – II, fascículo 4.
[9] IÑAKI PIÑUEL, “Mobbing”. Estado de la cuestión, Barcelona 2008, pág 92, citado en Revista de Derecho Laboral Discriminación y Violencia Laboral – II – 200-1 pág 522.
[10] GUEVARA RAMIREZ, Lydia; Tratamiento del acoso psicológico, el estrés y el “burnuot” como accidentes del trabajo. Citado en Revista de Derecho Laboral Discriminación y Violencia Laboral – II – 200-1 pág 524
[11] GUEVARA RAMIREZ, Lydia; Tratamiento del acoso psicológico, el estrés y el “burnuot” como accidentes del trabajo. Citado en Revista de Derecho Laboral Discriminación y Violencia Laboral – II – 200-1 Pág. 524
[12] FERNANDEZ MADRID, Juan C. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Citado en Revista de Derecho Laboral Discriminación y Violencia Laboral – II – 200-1 Pág. 525
[13] Revista de Derecho Laboral Discriminación y Violencia Laboral – II – 200-1 Pág. 526-527
[14] Revista de Derecho Laboral Discriminación y Violencia Laboral – II – 200-1, Rubinzal Culzoni Editores
