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La belleza ha sido considerada desde tiempos inmemoriales como un valor de inmensa cuantía. El Papiro de Ebers, uno de los más antiguos tratados médicos conocidos que data, según algunas fuentes del año 1500 antes de nuestra era, describía fórmulas magistrales y, algunas de ellas, se referían específicamente a recetas cosméticas.
La imagen personal o pública de un ser humano es el “conjunto de rasgos que caracterizan ante la sociedad a una persona o entidad”[1]. Resulta indiscutible que en nuestros tiempos se le asigna a la misma una gran importancia y la ciencia médica -desde la cirugía estética- acompaña con el uso de la tecnología, el camino hacia la conquista de una nueva perspectiva: el embellecimiento de las personas. Las técnicas médicas son capaces hoy de modelar partes del cuerpo humano para adaptarlo al ideario de belleza a los que invitan nuestras sociedades.
En la sociedad de consumismo que vivimos, nos lleva a un egocentrismo exacerbado, en donde necesitamos de una manera imperiosa el reconocimiento, el ser aceptado y no discriminado; debo sentirme bien, se ha creado la necesidad que los demás nos vean bellos, hermosos, que encajemos en el estereotipo de las muñecas “Barbies”, las mujeres, y de los “Kent”, para los hombres, prometiéndonos que con eso alcanzaremos la felicidad. Pero, lamentablemente observamos personas que físicamente encajan en el estereotipo mencionado, pero se los ve y confiesan no estar felices, pese a sus innumerables cirugías estéticas.
Actualmente, el auge de las cirugías estéticas o cosméticas, estimuladas por la masividad de la información a través de los medios de comunicación, que han globalizado también los patrones de belleza: rejuvenecer, reafirmar, mejorar, levantar, estirar, rellenar, extraer o parecerse a una celebridad determinada, son las necesidades de los arquetipos sociales a seguir.[2]
Este tema tiene una gran importancia en el mundo actual, como bien lo señala Lemega "vivimos en una sociedad que rinde tributo a la belleza, las mejores oportunidades de trabajo son para aquellas personas que presentan un exterior agradable, la buena presencia es ahora más que nunca la mejor carta de presentación de los postulantes a empleos"[3]. Por ejemplo, en la lectura de cualquier periódico se advierte que, dentro de las condiciones exigidas para acceder al mercado laboral, además de requerirse conocimientos técnicos determinados de la persona en cuestión, se pretende que ésta tenga buena presencia[4].
Antes de conocer a una persona, la "vemos", y esta visión no es sólo un punto de partida para todo acercamiento o rechazo más profundos, sino que ella misma establece una relación interpersonal básica: la impresión estética que suscita un semejante es relevante en la concreción de vínculos existenciales. La armonía física representa un bien deseable socialmente, en especial cuando el lucimiento del cuerpo resulta necesario (practicar deportes, bañarse en lugares públicos, usar ropa liviana, etcétera). También es valiosa individualmente y en la vinculación de pareja, pues el cuerpo es fuente de satisfacción para el sujeto que en él vive y a través de él se expresa, y de mortificación cuando su normalidad o su belleza se encuentran afectadas.[5]
En el mismo sentido, ya en el año 1967, en la doctrina colombiana se sostenía que: "La cara del hombre es la parte más digna de su cuerpo, ya que en ella se reproducen, como en un espejo sus pensamientos y los impulsos de su corazón: es el vehículo que excita las simpatías de nuestros semejantes, de las que se esperan a menudo, no sólo bienes materiales o afectivos sino el mayor de los bienes, el tesoro de algún afecto ambicionado. Por consiguiente no puede dudarse en admitir que la lesión que desfigure el rostro de un hombre, debe considerarse grave”.[6]
En el presente trabajo se analizarán conceptos preliminares de la estética, la importancia de la clasificación de los daños para un mejor entendimiento de nuestra postura, las distintas posiciones la situación en nuestro país. Las diferencias con otras figuras, especialmente con el daño moral y el menoscabo físico donde la mayor parte de la doctrina encasillan al daño estético, negándole su autonomía. Por último, se darán los fundamentos por los cuales sostenemos la autonomía del daño estético respecto de los otros.
Estética, en el aspecto filosófico, es la disciplina que trata de lo bello (entendido en el sentido amplio que abarca lo artístico, las diferentes categorías estéticas -sublime, gracioso, lindo, ridículo, trágico, etc.-, lo bello natural, moral y cultural) y los diferentes modos de aprehensión y creación de las realidades bellas. Si se entiende por estético aquello que despierta en el hombre una sensación peculiar de agrado, potenciación expresiva y distensión adherente hacia el entorno, puede definirse la estética como la ciencia de lo estéticamente relevante, a fin de evitar el riesgo de entender lo bello de modo en exceso restringido.[7]
En otras palabras, la estética primariamente considerada es una disciplina filosófica que estudia la belleza y el arte, en su acepción más común se acepta como la percepción o apreciación de la belleza o lo armónico, o como el conjunto de cualidades cuya manifestación sensible produce deleite espiritual, un sentimiento de admiración.
La palabra estética, fue por primera vez empleada a mediados del siglo XVIII (1753), por el filósofo alemán, Alexander Gottlieb Baumgarten, profesor de estética en la Universidad de Halle, en su obra “Reflexiones filosóficas acerca de la poesía”, definiendo a la “estética” como «ciencia de lo bello, misma a la que se agrega un estudio de la esencia del arte, de las relaciones de ésta con la belleza y los demás valores». Es decir, opuso la estética, como conocimiento sensible capaz de aprehender la belleza, y expresarla en manifestaciones artísticas; a la lógica, saber racional.[8]
Para el filósofo Kant, en su obra “Crítica del juicio” la estética es la ciencia que estudia e investiga el origen sistemático del sentimiento puro y su manifestación que es el arte; “un sentimiento de placer generado por la forma de las cosas”. Es decir, es una reflexión sobre los problemas del arte.[9]
Pero lamentablemente en los tiempos actuales lo estético se ha trivializado y banalizado a tal forma que solo se identifica con patrones físicos determinados por el consumismo, casi siempre con rasgos erótico sexuales exagerados o deformados que responden a estereotipos publicitarios insensibles y ajenos a la realidad de la población general, como lo observamos constantemente en los medios masivos de comunicación social, en internet y en nuestra vida cotidiana. La idea de lo estético, lo hermoso o lo bello se asocia con superficialidad, frivolidad y ligereza, inclusive con exposición corporal vulgar y del mal gusto, en todo caso con ausencia absoluta de profundidad espiritual.
En este sentido, podemos citar una reflexión muy interesante realizada por el juez Mooney en uno de sus votos, que dice: “Hay un escenario hedonista en esta cultura post moderna. Como señala el filósofo y ensayista Gilles Lipovettsky ("La tercera mujer" - Edit. Anagrama - 1999) "hay un marketing del cuerpo en la sociedad contemporánea". No solo hay un auge de la exaltación estética en la mujer hay al decir del psiquiatra español Enrique Rojas la vigencia del "hombre light" en el cual el hedonismo y el narcisismo físico son dos notas relevantes…… Vivimos bajo el paradigma de lo estético. Hoy se borra del cuerpo toda seña del paso del tiempo. No sólo, no hay que tener cicatrices, no hay que envejecer. Por ello toda cicatriz -la más leve- es un disvalor social difícil de superar en el mercado fashion que vivimos. Debo tener en cuenta además, que en los circuitos amatorios y laborales la contraseña es ser joven, sin secuelas de ningún orden, con el cuerpo "trabajado" con horas de barra y gimnasia. Lo estético cotiza en la bolsa de la atracción moderna. Hay una cultura del cuerpo. Bajo el paradigma de Fausto de la eterna juventud, está vedado envejecer y tener lesiones estéticas visibles u ocultas. El cuerpo y la vida están trabajados en función del mercado feroz. Hoy se "fabrica" un cuerpo con glúteos endurecidos con horas de gimnasio y senos de siliconas. Los argentinos tenemos el sexo en los ojos, al conjuro de la época fashion que supimos conseguir, en este arcadia feliz del primer mundo, en esta estación terminal de la historia, donde agonizan las ideologías y reinan las mallas de baile y los equipos de gimnasia”. [10]
También en otro fallo se ha destacado con una gran crudeza la importancia de la estética señalando: "En definitiva, el hombre al cual la sociedad de nuestro siglo ha transformado en un consumista, busca por sobre todo la belleza, lo estético, lo perfecto, pues lo feo, lo antiestético, lo imperfecto, le repele quizá porque todos y cada uno de nosotros, al ver esos seres marcados por el infortunio, experimentamos el temor subconsciente de que alguna vez y en algún momento, nosotros también podamos ser marcados por la desgracia. Así, el hombre afectado por una deformidad es, aun cuando prediquemos nuestro amor al prójimo, un ser al cual la sociedad de sus contemporáneos da vuelta la cara y casi sin saberlo, sin quererlo, lo convierte en un paria, en un fugitivo que corre desesperado tras su propia sombra, la sombra de lo que ha sido. La víctima se transforma así en culpable, por obra y gracia de nuestro egoísmo, pero ¿es que acaso humanamente podemos evitarlo?" [11]
En las ciencias médicas, si bien no se encuentran definiciones de estética, si se ha reconocido a la medicina estética como una rama o especialidad en la misma; y se la define como la práctica médico-quirúrgica que aplica las técnicas necesarias, para la restauración, mantenimiento y promoción de la estética, salud y bienestar.[12]
En esta rama de la medicina se define el daño estético como “una alteración de carácter peyorativo en la forma normal y armónica (deformación) del individuo, percibida en forma objetiva por quien la padece y/o por los demás”[13] O mejor aún la definición médico legal: “toda alteración física o psíquica causada por agentes mecánicos, físicos, químicos o biológicos, derivados de una acción endógena de carácter doloso o no”.[14]
Sostenemos, que las consideraciones de los párrafos anteriores nos indican una deformación absoluta de los procesos de reconocimiento y autoaceptación corporal de los individuos, de la autoimagen y de la autoestima. En efecto, el hombre en cuanto a ser físico, además de ético, ocupa un espacio concreto y tangible en la sociedad. Esta realidad corpórea es visible, con figura y color, para sí mismo y para los demás. Corporeidad que se constata por los sentidos pero que además tiene reconocimiento y representación interna en la psique del individuo, pues es allí donde se recepcionan, integran y vivencian las sensaciones provenientes de ésta, valga decir, las sensaciones interoceptivas (viscerales), las exteroceptivas (externalidad) y las propioceptivas (de posición y tono muscular). En todo caso como individuos humanos experimentamos un proceso de aceptación a nuestra corporeidad, de aprobación a nuestra integridad somática, de admisión, querencia y afirmación de nuestra propia imagen, siendo esta una experiencia consustancial del ser humano. Sin importar la variedad fenotípica[15] como terminamos queriéndonos y aceptándonos como somos, con nuestra propias características físicas y ello generalmente nos genera placer, ningún ser humano aceptaría cambiar su fisonomía completamente salvo que medien poderosos motivos (deformidades congénitas o deformidades por accidentes), a tal punto se opera este fenómeno psíquico que ciertos individuos que no lo logran (aceptación de su corporeidad) terminan aplastados por la frustración y la inconformidad y viven su vida casi comprometida en el empeño de cambiar su aspecto físico anhelando aceptación lo que los lleva a someterse a múltiples cirugías: "Dismorfismo" (dismorfobia) es el nombre patológico, sin reparar que el principal y más importante asentimiento es el que se logra interiormente (autoaceptación).[16]
En nuestro país, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia, muy tímidamente ha comenzado a reconocer que es un daño indemnizable, pero incluido dentro del daño moral o bien dentro de las consecuencias patrimoniales de una lesión, pero no al daño estético en sí mismo, no como un daño autónomo como lo sostenemos y demostraremos en este trabajo.
En la época que vivimos se declama mucho sobre los derechos humanos, poniendo, o tratando de hacerlo, al ser humano como centro del derecho, no como se hizo con la revolución francesa y las legislaciones que son consecuencia de la misma siguiendo sus ideas, que se centran en la protección de la propiedad y del patrimonio personal olvidándose justamente de proteger a la persona, al ser humano en su esencia. Dentro de los derechos humanos, se encuentra la integridad de las personas como bien que debe ser protegido, y dentro de esa integridad, la integridad social (la estética) , por ello, es un bien que debe ser indemnizado cuando se lo lesiona de cualquier forma.
Con la reforma introducida en el año 1994 a la Constitución Nacional, en la que se eleva al máximo rango normativo a los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos se produjo una gran influencia en el marco evolutivo del "derecho de daños" se pasó de la clásica hegemonía del patrimonio, a primar la defensa y respeto de lo humano, siendo más humanitaria, protegiendo la integridad de las personas entre otras cosas, este fenómeno algunos doctrinarios lo ha denominado la “constitucionalización del derecho civil”.
También, es menester señalar que con relación a la evolución de los perjuicios indemnizables que puede sufrir la integridad de una persona, existe una gran influencia de la ciencia médica que ha progresado notablemente en los conocimientos de todo el ser humano, causando en el espacio jurídico una franja de conflicto, entre el clásico daño moral y lo que actualmente se denomina "daño estético" o también con el daño psicológico.
Si se parte de la legislación vigente, el daño, en nuestro Código Civil y Comercial está definido en el artículo 1.737, que dice “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.”[17]
Para saber el modo de reparar el daño es necesario distinguir entre el perjuicio sufrido, del modo como se lo repara o indemniza, así el artículo 1.740, establece que: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.”
También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero, que debe ser integral y comprender dos rubros principales, relativos al detrimento o empobrecimiento del patrimonio (daño emergente) y la frustración de una ganancia, o sea, la pérdida de la posibilidad de acrecentar el patrimonio (lucro cesante).
Esta norma enuncia una regla genérica del modo de reparar daños aplicables a ambas órbitas de la responsabilidad, tanto en la esfera contractual, como extracontractual. La reparación debe ser plena, retrotrayendo la situación patrimonial del damnificado al instante inmediato anterior al hecho, de manera de compensar todos los rubros de los perjuicios materiales sufridos, como si nada hubiese sucedido.
El resarcimiento puede ser en especie, o reposición física de las cosas a su estado primitivo, dependiendo ello de la naturaleza de la prestación y de su posibilidad fáctica. Rara vez ello es suficiente, puesto que no puede cubrir el lucro cesante, el que siempre se satisface en dinero (artículo 1738 Cód. Civ. y Com.).
La decisión judicial debe ser motivada y fundada, no se libra al mero arbitrio del juez, la valuación del daño deberá ser hecha al día de la sentencia. Siempre que el autor no incurra en dolo, la indemnización fijada a favor del damnificado, a pedido de parte interesada, podrá ser reducida por razones de equidad; el artículo 1738 C.C.yC., establece que la indemnización comprenda la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
El modo de reparar el daño cuando se han causado lesiones, se encuentra establecido en el artículo 1748 Cód. Civ. y Com., al sostener que “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.”
Aunque el artículo guarde silencio, para fijar el monto resarcitorio hay que partir de la entidad de la lesión en sí misma y su efecto en (el físico de una) la persona.
A este artículo no hay que aplicarlo aisladamente, sino que lo debemos conjugar con lo señalado en el artículo 1740 Cód. Civ. y Com., que el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, en caso de no ser posible la indemnización será en dinero. Es decir, que la indemnización, no solo debe abarcar el daño emergente y el lucro cesante, sino que también debe incluir el daño efectivamente sufrido en la persona, lesionando su integridad física, psíquica y social.
4. Importancia de la clasificación de los daños [arriba]
La clasificación de los daños está íntimamente vinculada con la variación del concepto de “daño resarcible”, y justamente la mutación del contenido del “daño resarcible” que ha tenido a lo largo de la existencia del Código Civil y, en particular, en las últimas décadas, es uno de los temas más sorprendentes en el denominado derecho de daños.
En uno de sus trabajos, Alferillo[18], citando a Orgaz, recuerda que en los primeros tiempos únicamente se entendía resarcible la lesión de un derecho o de un interés legítimo. En efecto, este autor – Orgaz - enseñaba que "los artículos 1079 civil y 29 penal, sin perder su formal generalidad, tienen sustancialmente la debida limitación: la acción de resarcimiento pertenece a "toda persona" o al "tercero" que ha sufrido un perjuicio por causa del acto ilícito cometido contra otra persona; pero el perjuicio debe ser entendido en sentido jurídico, es decir, sólo ese perjuicio que resulta de la lesión de un derecho o de un interés protegido por la ley... ".[19]
En una etapa posterior, se entendió —de igual modo— resarcible “el simple interés” no contrario a derecho que fuera magistralmente precisado por Zannoni[20] cuando dijo que “el daño lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar que, aunque no constituyere el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente integraba la esfera de su actuar lícito -el agere licere-, es decir, de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión a ese interés —cualquiera sea éste— produce, en concreto, un perjuicio...".
Como se puede observar, los conceptos utilizados por la doctrina y jurisprudencia tienen históricamente variaciones en el contenido que denotan conforme los cambios sociales y económicos que se han producido a lo largo de la vigencia de la codificación.
El problema se profundiza cuando se trata de precisar el “daño resarcible” que se le puede inferir a la persona, puesto que la particular esencia del hombre motiva planteos que en algunos casos traspasan los límites del ámbito jurídico y, en otros, impiden el ingreso de propuestas renovadoras bajo el pretexto de su excelsa calidad.
De las distintas posiciones conocidas transcribiremos el contenido de las que en la actualidad tienen mayor predicamento en la doctrina de los fallos, que lo dividiremos en dos grupos, el primero, restringido el daño a la consecuencia patrimonial o moral de la lesión, y el segundo, amplio, de clasificación en pares diferenciando el daño a las cosas del daño a la persona.
Primer grupo: daño es la consecuencia patrimonial o moral de la lesión.
Entre los más destacados autores que adhieren a esta posición, encontramos a Pizarro-Vallespinos[21], cuando conceptualizan el daño resarcible argumentan que “en un sentido amplio se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés no legítimo de orden patrimonial”, pero, aclaran que “el Código Civil atribuye otro significado a la expresión “daño”, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil - daño resarcible” (art. 1068, 1069 y cons.). En tal caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial o a un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último...".
En esta perspectiva, también encontramos a Lorenzetti[22], quien introduce algunas precisiones cuando hace una reseña de las distintas posiciones asumidas por la doctrina autoral y judicial argentina, al expresar que "otros autores (Santos Briz, Jaime; Matilde Zavala de González) pasan a considerar el resultado o consecuencia del perjuicio. Se argumenta que el daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos y que no habría qué indemnizar si hubiera lesión sin resultado. Es un criterio funcional, realista y pragmático; hay daño patrimonial si el resultado es antieconómico y daño moral si el resultado es antiespiritual. En realidad, es cierto que el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión misma la que se resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual sino jurídico lo que se tiene en cuenta... ".
Este autor redondea su posición cuando marca "lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. En nuestro caso se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por las lesiones (art. 1086, Cód. Civil), no las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte, se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte en sí misma (art. 1084, Cód. Civil)..."[23].
Los postulados de esta posición se sintetizan del siguiente modo:
a) El daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos.
b) El daño versa sobre el resultado de la violación que repercute negativamente en el patrimonio y en lo moral. El daño no se identifica con la sola lesión a un derecho patrimonial o extrapatrimonial o a un interés que es presupuesto de aquel, sino es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión.
c) No es la lesión misma la que se resarce.
d) Lo que se resarce son sus repercusiones económicas y morales.
e) Finalmente, este grupo de autores identifica daño moral con daño extrapatrimonial.
Segundo grupo: Tesis amplia. Clasificación en pares.
En una de sus investigaciones Mosset Iturraspe, inicia su crítica a la posición anterior señalando que "no debe confundirse la traducción económica de todo daño (sea a la persona o sea moral) con la repercusión patrimonial", rechazando la posibilidad de que puedan existir daños puros ajenos a una cuantificación económica, pues "los golpes en el patrimonio suelen alcanzar a la persona, sin un mal a ella causado; pero los que padece la persona pueden no repercutir sobre el patrimonio, salvo en la medida en que origine, para la víctima, un crédito dinerario -la indemnización - que es parte del patrimonio..."[24].
El autor en función de ese criterio básico reprocha a la tesis antes expuesta sosteniendo que "la expresión daño moral ha tenido la virtualidad de limitar la visión de la persona humana, de recortarla o detenerla desde una óptica poco feliz, la del dolor, a partir, precisamente, de la calificación del daño extrapatrimonial resarcible como daño "moral"...[25]". Es por ello que propone, como nueva calificación, la sustitución del "daño moral" por "daño a la persona", reduciendo el campo de comprensión del primero a ser una especie dentro de los males hechos a la persona (género) que únicamente se identifica con el dolor, sufrimiento, angustia o desolación.
Por su parte, Fernández Sessarego, en su conocida postura humanista, recuerda que la reparación de un daño a la persona exige, como es fácilmente comprensible en este nivel de la historia, criterios y técnicas adecuadas a un ser libre que sustenta una unidad psicosomática que le sirve de soporte y de instrumento para su realización personal. Criterios y técnicas diferentes, tradicionales y conocidas, son las que, como bien sabemos, se han venido aplicando para resarcir los daños a las cosas, siempre valorables en dinero. Lo grave, por desconocimiento de la naturaleza del ente dañado, es que se han utilizado erróneamente estos criterios y técnicas para reparar un daño a la persona[26].
El autor peruano, Fernandez Sessarego, sobre esta base propone diferenciar primero entre el daño a las cosas del daño a las personas y luego, como segunda, una calificación que tenga en cuenta las consecuencias derivadas del daño, diferenciando, entonces, entre los daños patrimoniales o extrapersonales y extrapatrimoniales o daños personales.
Así lo precisa cuando señala que "si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado se observa que son dos las categorías de entes capaces de soportar las consecuencias de un daño. De una parte encontramos al ser humano, fin en sí mismo, y, del otro, a los entes del mundo de los cuales se vale el hombre, en tanto son instrumentos, para proyectar y realizar su vida. El daño al ser humano, que obviamente es el que tiene mayor significación, es el que se designa y conoce como daño subjetivo o daño a la persona. En cambio, el daño que incide en las cosas se denomina daño objetivo. La segunda calificación, que se sustenta en los efectos del daño. De un lado podemos referirnos a los daños extrapersonales o patrimoniales, que son los que tienen consecuencias apreciables en dinero y, del otro, cabe aludir a los daños personales o extrapatrimoniales o no patrimoniales, los mismos cuyos efectos no pueden traducirse en dinero. Es de advertir que tanto los daños subjetivos o daños a la persona como los daños objetivos o sobre las cosas, pueden tener indistintamente consecuencias patrimoniales como extrapatrimoniales o presentar simultáneamente ambos tipos de consecuencia..."[27].
Para redondear, sin agotar su pensamiento, el autor recuerda que algunos autores distinguen entre daño-evento y daño-consecuencia aun cuando ambos aspectos conforman una unidad. A partir de ello, “tratándose de un daño somático, el daño-evento es la lesión en sí misma mientras que el daño-consecuencia, como su designación lo denota, se refiere a los efectos o repercusiones de la lesión..."[28].
Por su parte, Gamarra[29], cuyo pensamiento puede ser ubicado en este grupo, propone coincidentemente una doble calificación: por una parte, el daño a la persona y a las cosas, y, por otro lado, el daño material y el moral. De éste existe la posibilidad de que haya daño a la persona tanto material como moral.
Los postulados comunes de este grupo de autores podemos sintetizarlos del siguiente modo:
a) Reconoce a la persona como el eje del derecho, en general, y del derecho de daño, en particular.
b) Acepta para el campo jurídico un concepto amplio de daño resarcible.
c) Diferencia entre el daño a las personas y sobre las cosas.
d) Distingue entre daño patrimonial y extrapatrimonial.
c) Acepta la posibilidad de que cada uno de los tipos de daños del primer grupo genere daño patrimonial o extrapatrimonial.
d) No identifican el daño moral con el daño extrapatrimonial. Por el contrario, ubican al daño moral como una especie dentro del daño extrapatrimonial, aceptando la autonomía conceptual y resarcitoria del daño psíquico, estético, etc.
No podemos dejar de señalar la influencia que tiene la evolución científica sobre el contenido y clasificación de los daños, especialmente la relacionada con el estudio del hombre como es la medicina -en general-, la psiquiatría -en particular-, la genética, la antropología, la sociología, etc.
Ellas han permitido conocer al ser humano de una forma científicamente impensada hasta algunas décadas atrás, facilitando precisar la calidad ontológica de algunos rubros para asegurar que tienen autonomía no solo conceptual sino también, resarcitoria en el derecho de daños.
En concreto, la evolución científica ocurrida en los últimos años da sustento, como por ejemplo, para sostener que el daño psíquico adquirió identidad ontológica, los médicos y los juristas pueden precisar objetivamente de que se trata, al punto que les ha permitido asegurar que tanto el menoscabo psíquico como el moral se producen en la psique humana, considerando al segundo (moral) en un estadio inferior respecto del primero por cuanto no tiene la característica de ser patológico, de ser una enfermedad.[30]
Este tema, es de crucial importancia por la influencia que ejerce sobre la histórica clasificación bipolar -seguida por la mayoría de la doctrina de nuestro país-, por cuanto si nos preguntamos cual es el contenido o de que se trata el “daño moral consecuencia” o de las “consecuencias morales” veremos que el mismo está limitado o conformado, exclusivamente, al daño moral como pretium doloris que es siempre consecuencia que se produce sobre la integridad psíquica de la persona sin llegar a ser patológica.
Como por ejemplo, frente a una quebradura de la tibia y peroné de un jugador de futbol profesional, nos encontramos ante una conducta que ha ocasionado un daño a la integridad física de la víctima de la cual se derivan consecuencias patrimoniales (daño emergente y lucros cesantes) y consecuencias morales que consisten en un mal estar de su espíritu, dolor, tristeza, etc. que se producen en la psique de su persona. En otras palabras, el deterioro físico repercutió negativamente en la psique de la misma persona configurando el daño moral, sin llegar a ser una patología, ni una alteración profunda del equilibrio emocional o una merma funcional del compuesto humano, ni tener el carácter de permanente como lo exige la doctrina judicial para ser considerado daño psíquico. Es decir, el daño extrapatrimonial, como lo denominan los clásicos como equivalente de daño moral, siempre tiene como punto de partida a la persona y como punto de arribo cuando tiene consecuencias morales, a la misma persona.
A partir de ello, resulta sin fundamento continuar hablando de daño extrapatrimonial como equivalente de daño moral, cuando hoy se debe adoptar como punto de referencia, como faro iluminador en la oscuridad de la noche que en sus sombras todo unifica, a la persona para efectuar cualquier análisis jurídico a la luz de los principios constitucionales. Es jurídicamente más apropiado hacer referencia a la sinonimia entre daño a la persona y daño extrapatrimonial como contraposición al daño al patrimonio.[31]
4.1. Situación de nuestro pais.
En este aspecto, debemos sañalar que cuando se trata de clasificar diferentes tipos de daños, se habla del daño estético, del daño biológico, del daño al proyecto de vida, del daño psicológico, etc., desde este punto de vista, puede hablarse de una autonomía conceptual, pues cada daño responde a afectaciones diferentes de la persona.
Pero cuando se pasa al campo resarcitorio, el tema se complica, toda vez que para un sector (Alferillo y otros) debe repararse cada daño de manera independiente, y ahí si, desde este punto de vista hay una autonomía resarcitoria.
En nuestro país, para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, nuestra ley solo reconoce dos tipos de daño, material y extrapatrimonial o moral. Estos afirman que no hay más daños que estos dos, y que todos los daños deben subsumirse en uno de esos dos daños; en consecuencia desde este punto de vista no hay autonomía resarcitoria.
En el caso concreto del daño estético, entendemos debe indemnizarse como tal; pero – como señalamos- para la mayoría de la doctrina argentina, el daño estético podrá ser material o moral, según el caso. En la mayoría de los casos será un daño moral (el afeamiento que se padece), pero para ciertos casos puede ser un daño material (el caso de la modelo que sufre un daño y perjudica su carrera profesional).
En ese sentido Spota[32], en una de sus tantas publicaciones, al comentar un fallo, sostuvo que el daño o lesión estética puede considerarse como un daño moral o como un daño material según las consecuencias que este produzca.
Continua diciendo que cuando una persona sufre una lesión que le produce una herida o cicatriz que perjudica la estética del mismo, ¿media sólo un agravio moral? ¿El pretium doloris es únicamente el que procede? Es frecuente que el daño moral vaya unido al material en una forma que, a veces, resulta difícil separarlos. Cuando se difama a una persona, no sólo ello ocasiona un agravio moral, sino que también puede acarrear, como consecuencia inmediata, y, desde luego, mediata, una disminución pecuniaria en la esfera de los negocios, en el mundo profesional, etc. Otras veces, sólo media un perjuicio moral, no seguido del damnum material. Ahora, tratándose de la lesión estética, creemos que cabe formular una distinción. Si ella ocasiona una mayor dificultad en la obtención del sustento, en la lucha por la vida, nos resulta indudable que hay allí, ante todo, un daño material perfectamente cierto, aun cuando sólo sea determinable con una mayor o menor aproximación. Esto último, no constituye un obstáculo para la admisión de ese perjuicio material: hasta una simple fractura de un hueso, que ocasiona una incapacidad laborativa, origina, con suma frecuencia, semejantes dificultades para avaluar el quantum indemnizable. Vemos, entonces, que en esos supuestos el juez debe separar cuidadosamente el daño material del agravio moral. Una cicatriz o deformación antiestética, desagradable, y, a fortiori, si es repugnante, implica una disminución de la capacidad funcional de trabajo. Es evidente que media una lesión patrimonial, económica, no obstante que también exista el agravio moral.
Por su parte Iribarne[33], sostiene que la discusión sobre la autonomía del daño estético parece ociosa, después de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en el caso Turró, María Cristina c/ Moraña Roberto y Mendoza, Provincia de s/ Sumario, del 16-12-1983.), que ha resuelto acertadamente la cuestión al establecer que “el daño estético no es autónomo respecto del material o moral, sino que integra uno u otro o ambos según el caso”.
Para precisar los límites del daño estético es necesario realizar un examen de la vinculación con otros menoscabos que puede padecer la persona en su integridad psicofísica-social o patrimonial. Esto tiene importancia para evitar que existan dobles resarcimientos o se deje sin indemnizar algún rubro.
También nos sirve para poner de resalto su autonomía conceptual y resarcitoria, toda vez que no puede ser abarcado dentro del concepto de las otras figuras, como por ejemplo, la mayoría de la doctrina argentina considera que el daño estético está comprendido dentro del daño moral.
5.1. Diferencia del daño estético con el menoscabo físico.
Entendemos que es necesario para introducirnos en este tema, recordar brevemente que las manifestaciones del daño corporal algunos autores las han clasificado en anatómicas, funcionales, estéticas, morales y extracorpóreas.
Las anatómicas son aquellas que afectan cualquier tejido, órgano o sistema de la economía corporal, con abstracción de su funcionalidad. Se señalan por tales, quemaduras, cicatrices, hematomas, edemas, excoriaciones, arrancamientos, heridas en general, fracturas, roturas, estallidos, extirpaciones, osteosíntesis, esguinces, luxaciones, pérdidas de sustancias, enfermedades secundarias a la lesión, acortamiento de miembros , callos óseos anormales, displasias y tumores.
Las funcionales son las que afectan a la función de cualquier tejido, órgano, aparato o sistema suelen ser una consecuencia de la lesión anatómica pero con repercusión en el funcionamiento.
Las estéticas son las que afectan a la belleza o armonía biológica del individuo. Existiendo lesiones de repercusión estética, las originadoras de cicatrices, asimetrías, cojeras, pérdidas totales o parciales de sentidos, miembros u órganos externos.
Las morales son las manifestaciones colaterales de la propia lesión o daño corporal y que se patentizan en la esfera psíquica. Toda lesión tiene su manifestación en el campo del psiquismo, por la capacidad humana de sentir dolor en el presente, en pasado y futuro.
Las manifestaciones extracorpóreas del daño corporal son aquellas que trascienden el propio cuerpo y ocasionan daños y perjuicios físicos o morales sobre las personas o cosas.
5.2. Diferencia del daño estético con el menoscabo moral.
Consideramos necesario realizar en primer término un análisis de la cuestión terminológica del daño moral y su conceptualización.
Al iniciar la tarea de elaborar una definición actualizada de que se debe entender por daño moral (valoración del mismo) observamos que este menoscabo tiene la característica esencial del derecho de daño que es la permanente mutación de sus conceptos.; lo que impone una tarea particular para llegar a la conclusión de cómo debería definirse el daño moral en este tiempo que por cierto generó un sinnúmero de criterios dado que se enfrenta el pensamiento de quienes no observan los cambios que se producen en la sociedad y en la ciencia que permiten pulir los perfiles del daño moral con el pensamiento de quienes proponen un cambio en la conceptualización que parte de concebir que el sistema privado argentino ha sufrido una profunda modificación en sus conceptos al poner al ser humano como eje de las preocupaciones u ocupaciones del Derecho desplazando al patrimonialismo reglado, originalmente, en el Código Civil por Vélez Sarsfield.
Al revisar el pensamiento expuesto por los principales autores de la doctrina argentina respecto del concepto de daño moral, se verifica una diversidad de opiniones difícil de conciliar en un criterio más o menos uniforme. Sin lugar a dudas, esta circunstancia marca la carencia de identidad del daño moral en su esencia ontológica.
Siguiendo el pensamiento de parte de la doctrina moderna, consideramos que el llamado “daño moral” –especie del daño jurídico- debe denominarse como lo hacen los Proyectos de Código Civil de los últimos años: “daño extrapatrimonial”, o si se quiere “daño a la persona” como modo de exaltar lo que constituye el eje y centro de la preocupación del Derecho y en contraposición con el tradicional “daño patrimonial o al patrimonio”.
En el derecho argentino ha tenido diversas formas de conceptualizar al daño moral que a continuación detallamos:
1. El daño moral como daño a los sentimientos: Inicialmente el llamado ‘daño moral’ fue visto por la doctrina argentina –siguiendo a la itálica[34] y a la francesa[35]- como el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual[36]. Había una gran proximidad con el ‘pretium doloris’.Esta concepción, ha recibido la moderna crítica de confundir el contenido del daño, que atiende a las consecuencias que con frecuencia acarrea el dolor que causa la lesión -pero no necesariamente[37]- y su posible reparabilidad de acuerdo a la concepción que tenga el legislador, con lo que es conceptualmente el daño y su apreciación naturalística.
Este concepto es reduccionista que lleva a equiparar daño moral con dolor, dejando fuera otros ataques a la persona, como el que sufren los derechos a la identidad, intimidad, salud, integridad física, equilibrio psico-fisico, honor, etc.[38]
2. La naturaleza de los derechos afectados: Para otra concepción, con antecedentes importantes en el Derecho español, lo determinante para que un daño sea moral o material es la índole de los derechos afectados[39]; si el derecho afectado es extrapatrimonial, por ser un derecho personalísimo el daño es moral; en tanto, que si los derechos afectados son patrimoniales el daño es material. Esta postura se reflejó en el Despacho B de la Comisión VI de las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, que sostuvo: “El daño moral es todo menoscabo referido a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica”[40].
En esta concepción se habla de un daño moral ‘objetivable’ que es el que afecta la parte social y que generalmente, tiene repercusión patrimonial, y que no sería propiamente moral [41], y otro, meramente, afectivo y propiamente moral, al que denominan ‘subjetivo', como el dolor que experimenta un padre por la muerte de su hijo.
3. Daño moral por su repercusión: Otro criterio también esbozado en la doctrina nacional, no se detiene en la consideración de la índole de los derechos lesionados, sino en dónde repercuten las consecuencias de la lesión. Por ello, se la ha calificado como ‘la teoría de la repercusión’, ya que la pauta distintiva del daño material y moral, pasaría por el lugar que se producen sus consecuencias o efectos; si repercute en el patrimonio el daño es patrimonial, si repercute en el espíritu el daño es moral[42]. Así se ha dicho que “Daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza extrapatrimonial”[43] o con una diferencia de óptica[44] que “es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”[45]
Este criterio ha recibido críticas en cuanto si se lleva a sus últimas consecuencias excluye la reparabilidad del daño moral de las personas jurídicas y a los sujetos que carecen de conciencia, por su estado –minoridad o demencia- y que impide distinguirlo del daño psíquico[46].
4. Según la naturaleza de los intereses afectados: Desde otro ángulo, y también, con antecedentes doctrinales franceses[47] e itálicos[48], se sostiene que el daño moral es aquél que recae sobre intereses que no son de carácter patrimonial[49]. Sin embargo, sus sostenedores rechazan la idea de que la lesión a los derechos extrapatrimoniales lleve necesariamente al daño moral, mientras que el menoscabo a los bienes materiales determine daños morales, pues admiten que existen derechos que están doblemente presupuestados por intereses de uno u otro tipo. Por ejemplo, el derecho a la integridad corporal reconoce tanto intereses patrimoniales como extrapatrimoniales, por lo que las lesiones pueden dar lugar tanto a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante, como la reparación del daño moral.
Para esta concepción, se puede hablar de un daño moral directo, cuando la lesión se produce por el ataque a los derechos de la personalidad: la vida, la integridad corporal, la propia imagen, el honor, etc.; y de un daño moral indirecto, cuando la lesión a cualquier interés no patrimonial es consecuencia del ataque a un bien patrimonial del afectado, como ocurre cuando la víctima se ve privada de la disposición de su propiedad.
Señala Parellada, y adherimos, que tal diversidad de opiniones no tiene gran repercusión en las soluciones jurisprudenciales, y jueces que sustentan concepciones doctrinales diversas suelen coincidir, respecto de los supuestos en que existe daño moral resarcible, aunque hay discrepancias en casos marginales.[50]
De allí que se señale que aún no existe en Argentina una noción delineada y unívoca, por lo que a continuación, luego de haber agrupado las distintas formas de conceptualizar al daño moral repasaremos individualmente algunas definiciones de doctrinarios argentinos, siguiendo los lineamientos expuestos por el Dr. Alferillo[51] en uno de sus trabajos.
Como punto de partida podemos citar a Bustamante Alsina quién explica "si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no patrimonial, el daño es moral directo. Si el mismo daño repercute en el patrimonio por la pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico patrimonial, el daño es patrimonial indirecto". En función de ello, "el daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extrapatrimoniales."[52]
Por su parte, Bueres en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) ya citadas, suscribió que "daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza "extrapatrimonial". Dicho interés tiene un contenido puramente espiritual (sufrimiento, dolor, aflicción, angustia, desánimo, desesperación, pérdida de la satisfacción de vivir, etc.). El llamado "daño moral objetivable" —o perjuicio que incide en la parte social del patrimonio— queda fuera del significado en análisis".
En la misma dirección Stiglitz - Echevesti aseveran que "la noción general de daño implica la lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción."[53] A partir de ello, daño material es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto de valores económicos (art. 2312 Cód. Civil), siendo por tanto susceptible de apreciación pecuniaria[54]" y "el daño moral o extrapatrimonial, es todo aquel que se manifiesta como alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona, por una acción atribuible a otra”[55].
A su vez, Mayo, con un criterio que puede ser calificado como amplísimo, entendía que el daño moral contiene al tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida enumerando en esta categorización al daño a la vida de relación, el daño psíquico, el estético, al perjuicio juvenil y al menoscabo sexual[56].
Como se desprende, los autores citados han puesto énfasis en caracterizar el daño moral en función de la clase de interés lesionado o en el tipo de consecuencia producida. Es por ello que una de las mayores preocupaciones de Pizarro cuando procuraba definir el concepto de daño moral fue, justamente, precisar su esencia, cuando aseguraba que debía ser calibrado por lo que es antes que por lo que no es.[57]
Para concretar ese propósito, Pizarro, dijo que "el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.[58]
La base de este concepto fue acuñado en la ponencia presentada por Zavala de González, en las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil - 1982" y sostenida, como conclusión junto a otros juristas, cuando dijeron que "A) Daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial".[59]
La diferencia entre uno y otro, es que para Zavala de González es la consecuencia del hecho y para Pizarro es la consecuencia de la lesión a un interés no patrimonial.
Por otra parte Alferillo[60], al que adherimos, parte de considerar que en el estado actual de evolución de la ciencia médica, en especial de la psiquiatría, la antropología, etc. y la influencia de la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 que incorporó al máximo rango a los Derechos Humanos, se debe rescatar que el Hombre ocupa el centro de las preocupaciones del Derecho.
Teniendo en consideración el respeto que se le debe a la persona humana, no se puede asimilar el concepto de "daño moral" con el de "daño extrapatrimonial" sin llevar a cabo un examen pormenorizado del alcance de los conceptos teniendo en cuenta que la mayoría de estos autores son partidarios de separar entre el daño evento, biológico o naturalístico (como es indistintamente denominado) con el daño consecuencias.[61]
En ese sentido, si se acepta el criterio dejado por Mayo, se verifica que hace referencia a las hipótesis que deben ser incluidas dentro del daño naturalístico o evento, cuando realmente el daño moral propiamente dicho es siempre una consecuencia del menoscabo padecido por una persona en la integridad de su esfera psicosomática-social o en su esfera patrimonial.
Ahí radica, la clave de las observaciones críticas que se le pueden endilgar a quienes equiparan el daño moral al extrapatrimonial cuando se trata de analizar el tema en el marco del daño evento o naturalístico. Es decir, conjugando ambas clasificaciones para verificar si realmente son conciliables que como se observa no lo son pero ajustando algunos criterios pueden ser compatibilizadas.
Por esta razón resulta técnicamente idóneo hacer referencia al daño producido a la integridad psicosomática y social de una persona, y no a daño extrapatrimonial o moral que debe ser reservado para referenciar a una de las categorías que se pueden verificar dentro de las consecuencias. Ello queda evidenciado en la propia definición que da Pizarro cuando dice que el daño moral se produce a “consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial”.
Aclarado el ámbito de actuación del daño moral y su no equiparación conceptual con el daño extrapatrimonial sostenemos, que deben calificarse los detrimentos que puede padecer un sujeto, primero, en dos ámbitos: 1) el ocasionado a la integridad psicosomática y social de la persona y 2) el sufrido en su esfera patrimonial. Y, posteriormente, se puede verificar que en cada una de estas categorías, a su vez, pueden surgir consecuencias patrimoniales o morales.
Así tendríamos, el daño a la persona sobre la que pueden recaer los siguientes menoscabos: 1. A la integridad física (soma); 2. A la integridad psíquica (psique) dentro de la cual encontramos al daño neuronal, psíquico y psicológico (el moral a pesar de ser un daño a la persona es siempre consecuencia); 3. A la integridad del bienestar social del sujeto, por ejemplo: honor, etc.
Por su parte, en el daño patrimonial encuentran cabida todos los menoscabos producidos a los bienes, cosas y derechos de esa índole que integran el patrimonio perteneciente a la víctima.
Hasta este punto no puede existir disidencia por cuanto la calificación es sobre la calidad del ente sobre el cual recae el menoscabo.
Ahora al indagar cual es el contenido del "daño consecuencia" o simplemente de la consecuencia del deterioro del derecho o interés vulnerado, se presentan algunas dudas al aplicarse la calificación bipolar sin explicación por cuanto entendemos que de un daño sobre un bien patrimonial pueden derivar consecuencias de la misma índole pero también morales (pretium doloris), como es en el caso de la rotura de un auto de colección, una pintura histórica de la familia, etc.
Pero, cual es la "consecuencia moral" de un daño a la integridad de la persona. En primer lugar, cuando la conducta o hecho dañador produce el menoscabo de la integridad física, psíquica o social de la misma puede generar como derivación, un perjuicio moral que consiste en una minoración de su bienestar psíquico que no llega a ser patológico.
Como se deduce, el menoscabo moral es siempre consecuencia que acaece sobre la integridad de la psique de la persona, razón por la cual en algunas hipótesis puede ser, como habíamos dicho antes, la resultante de un daño causado a la persona que se configura en la misma persona. Este es el caso de la rotura de la pierna de un sujeto (daño a la integridad física de la persona) que generar daño moral en la misma además de los daños patrimoniales.
En otras palabras, el menoscabo moral siempre es consecuencia de otro daño producido o, al contenido del patrimonio o, sobre la persona de la víctima que recae sobre la psique de la misma sin llegar a ser una enfermedad.[62]
Como se deduce de la trascripción del pensamiento de los principales autores no existe acuerdo sobre la identidad ontológica del daño moral y que la misma sea absolutamente compatible con la calificación del daño resarcible. En ese sentido, Pizarro entiende que el daño resarcible es el “daño consecuencia” pero cuando define al daño moral por lo que es no puede prescindir del integrar en su concepto al daño naturalístico o evento, cuando dice que deriva de la lesión a un interés no patrimonial o es la consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial.
Es por ello que no compartimos el dogmatismo ni los estancos que se hacen de la clasificación entre daño naturalístico (no resarcible) y daño consecuencia (resarcible) pues entendemos que entre ambos existe una unidad jurídica conceptual sin cuya concurrencia, de modo alguno, se podría definir el contenido del daño moral. Por ello, Alferillo prefiere sostener y nosotros adherimos, que el daño moral es el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo o disvalioso[63] sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica como consecuencia del menoscabo padecido en su integridad psicosomática –social o patrimonial.
Por otra parte, el maestro peruano Fernandez Sessarego, confirmando lo expuesto en los párrafos anteriores, sostiene que, de conformidad con recientes evidencias antropológico-filosóficas, no cabe designar, en forma genérica e imprecisa, como "daño moral" a todo daño que no genere consecuencias patrimoniales. O, dicho en otros términos, no es coherente frente a las evidencias que poseemos en la actualidad, seguir utilizando la tradicional expresión de "daño moral" (pretium doloris – precio del dolor) para significar, aparte de la lesión a la esfera sentimental del sujeto (dolor, sufrimiento), un daño a cualquier otro estado psíquico o a la libertad constitutiva del ser humano. La expresión, aparte de inadecuada e imprecisa, no es comprensiva de otros daños que trascienden la mera esfera sentimental o afectiva del sujeto. Se hace, por ello, necesaria una decantación lingüístico-conceptual a fin de evitar imprecisiones generadoras de notorias confusiones que enturbian la clara concepción del daño a la persona. Cabe, por todo lo dicho, precisar que el impropiamente llamado "daño moral" es sólo uno de los tantos componentes del amplio espectro de lesiones que se engloban bajo el genérico concepto de "daño a la persona" carente de connotaciones patrimoniales.[64]
Como lo sostiene el autor italiano Bargagna[65] citado por Fernandez Sessarego, al precisar los alcances conceptuales el daño moral, éste se manifiesta por "los estados de ánimo, de sufrimiento psíquico inducido a la víctima, con frecuencia de modo transitorio, por la ofensa recibida y por sus consecuencias". Es decir, se contrae a la esfera de lo sentimental, de lo afectivo. De un aspecto, en síntesis, del psiquismo humano. Por ello, además de estar circunscrito a un específico sector de la personalidad, no tiene nada de "moral" sino que es una expresión del aparato psicológico del ser humano cuya lesión es tipificada por el derecho como daño a la persona.
Aparte de las evidentes diferencias entre el daño moral y los otros tipos de daños a la persona que originan consecuencias extrapatrimoniales, cabe señalar una que, de modo elocuente, distingue específicamente al daño moral del daño a la persona. Nos referimos al hecho de la transitoriedad del daño llamado "moral" si se le compara con la permanencia en el tiempo, con un mayor o menor grado de intensidad, del daño psíquico o del daño al proyecto existencial. El dolor o el sufrimiento tienden a disiparse con el tiempo o a transformarse, paulatinamente, en otros sentimientos que los sustituyen en cierto momento de la vida.[66]
Luego de tan claros conceptos del daño moral, nos preguntamos ¿por que hay tanta negación en la doctrina a admitir una nueva clasificación de daños?
Asimismo, entendemos que el daño estético presenta una ventaja respecto al pretium doloris con relación a las demás consecuencia no pecuniarias del daño corporal, el poder apreciarse directamente por el juzgador.
Además, el concepto de daño estético, en la evolución del derecho de daño, ha mutado de ser considerado como un menoscabo exclusivo de cierta parte de la sociedad que hace de la belleza su estilo de vida para dar paso a un concepto más amplio que en palabras de Mooney se debe entender que el país se compone de gente común, no de jóvenes galanes y de platinadas estrellas que tienen en su armonía estética una de sus armas en la lucha por la vida y en la vida de relación es su plenitud estética. A partir de ello, el menoscabo estético se puede presentar tanto en hombre o mujeres, ricos o humildes, etc.[67]
Ello es así, porque el daño estético no es solo o simplemente un menoscabo físico, sino que la integridad del ser humano implica su identidad social donde se inserta el derecho a la integridad estética.
El criterio amplio ha sido bien expresado al fijar que “el concepto jurídico actual de lesión estética es mucho más amplio que el antiguo y común, ya que comprende no sólo la afectación de la belleza, armonía o perfección física, sino también la de su normalidad o regularidad, atributos que gozan de ordinario los seres humanos bellos o feos. De ello se sigue que se computa como perjuicio toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable o repulsiva”.[68]
Por nuestra parte sostenemos que en base a la legislación vigente, tratados internacionales, nuestra carta magna y las normas del Código Civil y Comercial, y los nuevos acontecimientos socio-culturales en los que se propugna la reparación a la integridad psicofísica y social de las personas, el daño estético es autónomo del daño moral y así debe ser reconocido.-
Con los cambios vertiginosos de las conductas humanas que se están dando en este siglo XXI, recordando al maestro Borda[69] que define al “Derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes con la justicia”, no nos podemos dar el lujo en seguir aferrados a un solo modo de ver los daños, debemos abrir nuestras mentes a nuevas posiciones, percibir el mensaje del ciudadano en su conjunto cuando solicita que se haga justicia, porque cuando la justicia es lenta, está deja de ser justicia, y regular las nuevas conductas humanas.
Por nuestra parte, entendemos que estamos frente a un cambio de visión del derecho en su conjunto, que pone énfasis en la protección de la persona y la clasificación de los daños no escapa a ello, por lo que siguiendo al maestro Fernandez Sessarego se debe poner el eje divisor en la persona y no en el patrimonio como se ha venido haciendo hace casi dos siglos, así en cuestión de daños podemos hablar de daño a la persona en forma genérica y de ahí realizar la clasificación en daño patrimonial o daño extrapatrimonial.
La distinción entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial pone en evidencia el predominante interés de la doctrina y la jurisprudencia de privilegiar el daño a las cosas exteriores al ser humano mismo. Es un explicable reflejo de la mentalidad patrimonialista predominante en el derecho. Consideramos, desde una perspectiva que centra el derecho en la persona, siguiendo al maestro peruano, que deberíamos más bien referirnos a daños personales, cuando el ente dañado es el ser humano, y daños extrapersonales cuantos los entes dañados son las cosas exteriores al hombre. El punto de referencia no puede seguir siendo el patrimonio. Es hora de cambiar de mentalidad y centrar el derecho, y su correspondiente lenguaje, en torno a la persona.
El derecho debe ser fiel expresión de la vida, de las escalas valorativas vigentes en la realidad en que se desenvuelve el hombre actual.
Entonces, no puede ignorarse, la alta significación que reviste la dimensión estética del cuerpo humano, expresiva de un valor de goce espiritual y que es también frecuente presupuesto, explícito o solapado, para la obtención de bienes económicos. La estructura somática de la persona es tanto cárcel de la propia individualidad como la necesaria plataforma a través de la cual el sujeto se proyecta hacia los demás. En la dialéctica, unidad inexorable entre materia y espíritu constituyen atributos deseables no sólo la salud, y la posibilidad de cumplir diversas funciones existenciales; también interesan la regularidad y armonía de la composición anatómica, la normalidad y gracia de la dinámica corporal.
La perfección física tiene, ciertamente, una gravitación personal y una trascendencia social. Su alteración repercute anímicamente y ejerce, además, una decidida influencia en diversos aspectos de la vida en relación (no únicamente en la productiva o laboral): antes de conocer cabalmente a una persona, la "vemos", y esta visión no es sólo el punto de partida de todo acercamiento o rechazo más profundos, sino que consiste, ella misma, en el establecimiento de una relación interpersonal básica. La impresión estética que suscita un semejante no es en modo alguno irrelevante en la trabazón de los vínculos existenciales. La persona, necesita la confirmación de los demás, en cuanto a la propia identidad, la aceptación del resto de la sociedad. Una mujer no se siente hermosa, atractiva o irresistible, si no ha recibido miradas o palabras de admiración por parte de los que la rodean en una sociedad determinada.
La armonía corporal es un bien deseable socialmente, para la vida de relación, especialmente cuando el lucimiento del cuerpo resulta necesario o fundamental (practicar deportes, bañarse en lugares públicos, usar ropa liviana, etc.). Pero también es valiosa individualmente y en la relación de pareja, pues el cuerpo es fuente de satisfacción para el sujeto que en él vive y que a través de él se expresa, y correlativamente, de mortificación cuando su normalidad o su belleza se encuentran afectadas.
Admitir el resarcimiento del daño estético no importa, en consecuencia, una materialización del derecho, ni rendir tributo unilateral a consideraciones hedonistas, sino un reconocimiento de la esencia totalizadora de la persona, como ser biosíquico además de espiritual, quien debe "con-vivir" con su cuerpo (tanto como vive "dentro" de él) a lo largo de toda su existencia. Aparece como digno objetivo la protección del hombre en la integridad de sus atributos, potencias y calidades vitales, computando como perjuicio indemnizable cualquier detrimento de su personalidad física o moral.[70]
Es necesario señalar que los daños estéticos sufridos por las víctimas, mayoritariamente no son reconocidos por la jurisprudencia nacional como autónomos e independientes del daño moral y a la vida de relación dentro del grupo de perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales, por lo tanto no son indemnizados y cuando excepcionalmente son reconocidos erróneamente se resarcen dentro del mismo rubro del daño moral, que es sinónimo de dolor, sufrimiento o tristeza, y no tiene nada que ver con la belleza o la armonía, la identidad social y la integridad física de la persona.
Haciendo un breve repaso lo que venimos desarrollando, debemos recordar que el daño estético podemos ubicarlo dentro de la clasificación clásica de daños como un tipo de daño o perjuicio inmaterial, específicamente un menoscabo a la identidad social de la persona con severa repercusión a la esfera psíquica del individuo, de naturaleza, consecuencias y estimación completamente diferentes del daño moral, del patrimonial y el daño de la vida en relación, por tanto cuando quiera que se presente procede su resarcimiento en forma autónoma de los otros perjuicios de ese tipo (inmateriales) hasta ahora reconocidos por una mínima parte de la jurisprudencia nacional como hemos visto en capítulos anteriores.
Por lo tanto, si frente al padecimiento de un daño corporal se reconoce solamente los perjuicios económicos y en ocasiones los relacionados con la aflicción, negando la existencia de los otros (daño a la vida de relación, integridad corporal, daños estéticos, daños psíquicos) es desintegrar al ser humano y reducirlo brutalmente a la mera condición de animal corpóreo. Negar la existencia del reconocimiento, aceptación y querencia corporal como un proceso consustancial e inherente a la dignidad del ser humano es despojarlo de una de sus condiciones intrínsecas, su materialidad, su interioridad y su corporeidad.
Nadie puede refutar que una persona que ha sufrido una mutilación además de su integridad física ha visto lesionada su integridad psíquica, que no puede confundirse de forma alguna con el daño moral hoy reconocido, que solo resarce el dolor, la aflicción, la tristeza, la congoja en cuanto duelo afectivo por una pérdida, en cuanto estado anímico o emocional por un menoscabo, perjuicio externo al hecho dañoso (consecuencia), cuya naturaleza determina que disminuya su intensidad con el tiempo (duelo), y que no puede valorarse con criterios objetivos, absolutamente diferente y diferenciable del daño psíquico. En efecto, en ese orden de ideas quien ha perdido su integridad física además de esto ha visto vulnerado su integridad mental en el sentido que la autoimagen, la autoestima y los patrones de autovaloración estética productos de los procesos neurosiquíatricos que confluyen a su formación, sufren un detrimento y perturbación permanente. Es un hecho médico incontrovertible y apenas natural que quien sufre la amputación de un brazo se recupere desde el punto de vista emocional y afectivo una vez superado el duelo, es además casi seguro que con un proceso de rehabilitación pueda alcanzar una vida productiva que le garantice su sostenibilidad y puede sin duda restablecer parcialmente su vida de relación, sin embargo es un hecho indubitable y perfectamente verificable que su integridad física jamás podrá ser restaurada y que sus procesos psíquicos de autoreconocimiento, autoaceptación, autoimagen, no pueden ignorar esta realidad, tampoco a los ojos de los demás esta situación podrá pasar desapercibida, por tanto el hecho mismo de la pérdida corporal es una situación permanente, que para siempre producirá un estado negativo de apariencia, de percepción, de valoración con los patrones socialmente aceptados por la cultura, es decir un daño estético, independiente de sus efectos morales, económicos y en la vida de la relación. Una descripción de la anterior situación es que la persona ya rehabilitada laboralmente y superado el duelo inicial siempre será identificado como "el tuerto", “el manco” o “el rengo”, “el cara cortada” y el mismo se reconocerá como una persona que le falta algo, es más la misma ley lo considerada una persona discapacitada.
Para clarificar la situación, vayamos al viejo adagio que un ejemplo vale más que mil palabras. El supuesto es el siguiente, tenemos dos personas de la misma edad, trabajan en la misma empresa y desempeñan igual oficio por lo que perciben igual salario, con similares costumbres sociales. Mientras se desplazan juntos en un auto fueron embestidos por un camión produciéndoles un trauma craneoencefálico. El individuo, que identificaremos como A, sufrió un hematoma cerebral severo en la base del cráneo específicamente en el área de la silla turca afectando el quiasma óptima y produciendo atrofia irreversible del nervio óptico derecho con la obvia consecuencia de ceguera total del ojo pero conservando el órgano de la visión (el globo ocular).
El otro individuo, que identificaremos como B, sufrió un trauma severo en cara con estallido de globo ocular derecho razón por lo cual es necesario practicarle una enucleación del ojo derecho.
Como vemos, ambos individuos quedaron ciegos del ojo derecho, ambos sufrieron una pérdida de la capacidad laboral similar en razón de esta situación, ambos sufrieron moralmente un duelo, un dolor, una congoja por la pérdida de la visión por el ojo derecho. Igualmente ambos sufrieron daño a la vida de relación. Sin embargo el individuo A, sin perjuicio que no puede ver por su ojo derecho lo conserva y el individuo B no solo no puede ver por el ojo derecho sino que no lo conserva, presenta la órbita vacía (la cuenca vacía). asumiendo que el costo de la atención y las incapacidades las haya asumido el causante del daño, podríamos afirmar que ambos individuos sufrieron similares perjuicios materiales (pérdida de capacidad laboral por ceguera de ojo derecho), también que ambos sufrieron similar daño moral, congoja por la pérdida de la visión del ojo derecho, se recuerda que el daño moral es el perjuicio o dolor moral que sufre una persona cuando sufre una pérdida, el cual es eminentemente temporal, es decir, mientras se rehabilita y compensa afectivamente, se adapta a su nueva situación y se apega nuevamente a la vida. Igual podría decirse de los daños a la vida de relación. Una vez indemnizados por estos perjuicios con iguales montos de dinero no podría afirmarse que ambas personas han sido plenamente resarcidas en sus perjuicios.
En efecto, ninguno de las dos personas puede ver por su ojo derecho, pero el individuo A conserva el globo ocular, no ve nada por él pero lo tiene, de otro lado el individuo B, tampoco ve nada pero además perdió el ojo y presenta una órbita vacía. Entendemos que ningún individuo de la especie humana, en su sano juicio, si tuviera que optar por alguna de las dos situaciones, escogería la situación del individuo B, ello por cuanto la ausencia del globo ocular es una mutilación de la integridad física y social que necesariamente deviene en un daño estético. Evidentemente la persona que sufrió la enucleación tuvo un daño a la integridad física-social y probablemente psíquica, mientras que el otro individuo solo sufrió un daño funcional pero conservo la integridad del órgano. Sin duda en este ejemplo el daño estético es muy evidente.
En consecuencia, el daño estético se puede concretar como una lesión a la integridad social del individuo que le genera un sin valor de apariencia, una valoración negativa con su situación previa. Casi siempre el daño estético trae aparejado un daño psíquico, además del daño moral, esto es, la autoestima, la autoimagen, disrupción de patrones de valoración, que la mayor parte de las veces se manifiesta como una depresión mayor o menor, un estrés postraumático, un estado de ansiedad generalizada, ideas suicidas, minusvalía psíquica, son todos estados patológicos que con frecuencia proceden al daño estético.
Por nuestra parte, definimos al daño estético como: “Todo menoscabo o lesión a la integridad social del individuo (a la armonía corporal o a la apariencia que provoca una alteración del aspecto habitual de la persona) que le genera un sin valor de apariencia, una valoración negativa con su situación previa.”
En relación a los criterios de valoración del daño estético, sin hesitación alguna, es imprescindible recurrir a la ayuda de las ciencias médicas.
En este sentido, el autor español José Alberto Andrío[71], sostiene que, la valoración del daño estético, consiste en evaluar la disminución de atracción de la víctima por la deformidad que sufre, sin considerar las demás repercusiones que este daño pueda tener. Desde una perspectiva estrictamente jurídica las cicatrices se consideran como un daño autónomo que pueden comprender tanto daños materiales como morales.
Justamente desde el punto de vista de las ciencias medicas, existen tres métodos:
El Descriptivo, consiste en la exposición minuciosa de las alteraciones, tanto estáticas como dinámicas, que provocan la pérdida de atracción del lesionado.
El Cualitativo, utiliza escalas calificativas, que son tablas que constan de una serie gradual de calificativos.
Y el Cuantitativo, consiste en expresar por medio de un porcentaje el déficit del individuo, de que la integridad de la persona se corresponde con el 100%.
En definitiva, para la valoración del daño estético entendemos que el juez debe recurrir necesariamente al informe pericial del cuerpo de médicos forenses. En este sentido, resulta de gran utilidad, los excelentes trabajos sobre las escalas valorativas del daño estético que se encuentran publicadas en la web de la Asociación de Médicos Forenses de la República Argentina, http://www.amfra.org.ar/vertrabajoc2.asp.
En síntesis, diremos, el daño estético es un daño autónomo, diferente al daño moral y al daño a la vida de relación, generado por una lesión a la integridad social de un individuo que le produce una valoración negativa de la apariencia frente a los demás en relación a su estado previo. Responde al derecho que todos tenemos a conservar indemne nuestra apariencia, nuestra imagen frente a los demás, no depende de los patrones culturales de belleza predominantes en un momento histórico, tampoco depende de la edad, el sexo o la raza, debe ser reconocido y resarcido por los jueces en forma independiente de los otros daños inmateriales en proporción a la gravedad del daño según el arbitrio judice.
Conseguir el reconocimiento del Daño Estético por parte de todos los actores en los procesos de responsabilidad es un imperativo que nos acercará un poco más a la deseada reparación integral en pro del beneficio de las víctimas, de la justicia y la equidad social.
Por otra parte, obsérvese que si la persona que tiene una prótesis para reemplazar el brazo o el ojo perdido llegaré a sufrir un daño en ella (la prótesis) por culpa de un tercero, éste deberá repararlo pagándole su valor, ¿por qué entonces el que daña el ojo o el brazo natural a pesar de causar su amputación no se le obliga a pagarlo? y solo debe responder por sus consecuencias económicas. ¿A qué tipo de lógica responde el considerar antiético pagar un brazo o un ojo pero no la prótesis que lo reemplaza?
Ni la vida humana ni parte alguna del cuerpo humano puede ser reemplazado por dinero, en eso coincidimos todos, sin embargo a la hora de reparar un daño no existe en nuestra sociedad otro sistema que puede fungir o funcionar como resarcitorio, pues es bien cierto que el nuestro es un sistema capitalista y la asignación de un valor económico es la única forma que poseemos para tratar de aproximarnos a la indemnización de los daños.
Gracias por haber dedicado parte de su tiempo a la lectura del presente trabajo.
