Justificación convencional y constitucional de las normas de emergencia
Antonio Barrera Nicholson*
Introducción [arriba]
La pandemia por la que está pasando el mundo ha obligado al gobierno nacional a adoptar medidas sociales, económicas, laborales y, obviamente, médicas.
A tal fin declaró la emergencia sanitaria y dictó una multiplicidad de normas en prácticamente todas las facetas de la realidad nacional.
En el presente estudio recortaremos el análisis a la emergencia en sí misma, los requisitos que desde el derecho internacional de los derechos humanos se exigen para su dictado, como fue dispuesta en la Argentina y su compatibilidad con las normas internacionales.
La emergencia. Su régimen convencional [arriba]
El problema esencial que presentan las normas de emergencia es que habitualmente restringen el goce y ejercicio de derechos y garantías vigentes, lo que puede suponer una violación al principio de progresividad (artículo 26 CADH, 1 Protocolo de San Salvador y 2.1 PIDESC) en su aspecto unidireccional, esto es la prohibición de disminuir el nivel de protección alcanzado o prohibición de regreso.
Sobre la prohibición de regreso se manifiestan expresamente los Principios de Limburgo (1986) y las Directrices de Maastricht (1997), instrumentos dados por el Comité DESC para el análisis y la interpretación del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales (PIDESC), de insoslayable observancia si se trata de aplicar dicho tratado en las condiciones de su vigencia.
En el primero de ellos, en el Apartado 7 y en consonancia con el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dispone que “los Estados Parte deberán en todo momento actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que han aceptado conforme al Pacto”.
En el apartado 49 ordena que “las leyes que limitan el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales no serán arbitrarias, irrazonables o discriminatorias”.
En el apartado 72 se señala que un Estado parte incurre en violación del Pacto si “incumple intencionalmente una norma mínima internacional de realización ampliamente reconocida y cuya efectividad está dentro de sus posibilidades / impone una limitación a un derecho reconocido en el Pacto en contraposición con lo estipulado en el Pacto”.
En las Directrices de Maastricht se dispone de manera liminar, que
“las consideraciones presentadas... se refieren principalmente al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo, tienen igual valor en la interpretación y aplicación de otras normas del derecho internacional y del derecho interno en materia de los derechos económicos, sociales y culturales”.
En su apartado 15 las Directivas señalan los modos de comisión por los cuales los Estados Parte pueden violar el Pacto. Siendo particularmente trascendentes:
“(d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables; (e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos”.
Como se advierte la normativa internacional es particularmente severa frente a situaciones en las que se establecen limitaciones a los derechos fundamentales.
Para justificar las limitaciones que en situaciones de emergencia dispongan los Estados la normativa internacional también es rigurosa.
Así por ejemplo y con relación al Derecho AL Trabajo la ComDESC ha sostenido, en la Observación General Nº 18, que
“Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, no deben adoptarse en principio medidas regresivas en relación con el derecho al trabajo. Si deben adoptarse deliberadamente cualesquiera medidas regresivas, corresponde a los Estados Partes en cuestión demostrar que lo han hecho tras considerar todas las alternativas y que están plenamente justificadas, habida cuenta de la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos disponibles por los Estados Partes (Véase la Observación general Nº 3 sobre la índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 9)” (Comité DESC, OG Nº 18, párr. 21).
Esto significa que el Estado sólo puede justificar la regresividad de una medida demostrando:
a) que la legislación que propone, pese a implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto, y
b) que ha empleado todos los recursos de que dispone (Conf.: Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, en Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Christian Courtis (Compilador.), Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 2006, Págs. 3/52, Pág. 38).
A todo lo expuesto debe agregarse el necesario juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, lo que significa evaluar la proporcionalidad del sacrificio del derecho restringido en comparación con la importancia del objeto perseguido (Conf.: Courtis, cit., Pág. 41).
Conforme lo hasta acá expuesto, más lo desarrollado por la jurisprudencia norteamericana sobre el escrutinio estricto en casos de normativa de emergencia a fin de evaluar si se corresponde eximirlas de su prohibición genérica corresponde analizar:
a) Si resultan directamente contrarias a la Constitución o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
b) Si se encuentran justificadas por hechos o circunstancias sociales o por los fines lícitos perseguidos;
c) Si existe contradicción entre los fines y los medios dispuestos para obtenerlos;
d) Si existe una adecuada proporcionalidad entre los antecedentes y los fines propuestos;
e) Si la norma implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos humanos;
f) Si se han empleado todos los recursos de que se dispone para evitar la medida regresiva; g) Si la declaración de emergencia es por un plazo determinado.
Su regulación en la Argentina [arriba]
La declaración de la emergencia sanitaria fue declarada mediante la Ley N° 27.541 y luego ampliada y profundizada por los DNU 220 y 297/2020.
En cuanto a la utilización de decretos de necesidad y urgencia nos parece que su pertinencia se demuestra, desde lo formal y más allá de toda discusión posible, con la observación de dos hechos.
En primer lugar, por los efectos que ha tenido la pandemia en aquellos países en los que la medida de aislamiento no fue dictada con la premura necesaria. El costo en infectados y fallecidos que se soportan en ellos y el desborde del sistema de salud es argumento suficiente para justificar la urgencia.
Otra circunstancia a computar es la imposibilidad de funcionamiento del Congreso, lo que se ha puesto más que en evidencia con el pedido de la Vice Presidenta del país, la Dra. Cristina Fernández de Kirchner, quien ha solicitado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que, en los hechos, habilite el funcionamiento a distancia o en modo virtual de la Cámara de Senadores a fin de poder sesionar.
Encontramos así que desde el aspecto formal la utilización de los instrumentos mencionados se encuentra plenamente justificada.
En cuanto a la cuestión de fondo debe repararse que, en los considerandos, tanto del DNU 220/20 como del 297/20, refieren claramente a la pandemia como preocupación internacional por su rápida propagación y la cantidad de infectados y fallecidos; con el agravante de que la única medida eficaz conocida con el virus es el aislamiento y su cumplimiento efectivo.
Es de notar que, con precisión, se considera que la responsabilidad primaria del Estado es el cuidado de la vida y la salud de las personas, en virtud de lo cual se restringen algunos otros derechos como el de la libre circulación. Resultando así que las medidas tomadas, en las propias palabras de la norma, resultan ser imprescindibles, razonables y proporcionadas con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que se enfrenta.
Conclusiones [arriba]
Concluimos, como respuesta a las exigencias del derecho internacional a tener en cuenta, que las medidas adoptadas no resultan contrarias a la Constitución o al Derecho Internacional de los derechos Humanos puesto que justamente se actúa en favor del derecho básico: el derecho a la vida.
Además, las medidas se encuentran justificadas tanto por las circunstancias sociales que se viven (la pandemia) como por los fines perseguidos (la defensa de la vida).
Adicionalmente no existe contradicción alguna entre los fines y los medios dispuestos para obtenerlos, y existe, como se vio, una adecuada proporcionalidad entre los antecedentes y los fines propuestos.
Nos parece importante señalar que las disposiciones de la emergencia suponen un claro avance, teniendo en cuenta la totalidad de los derechos humanos, puesto que se atiende los distintos flancos o aspectos de la problemática que plantea la pandemia. No sólo los laborales.
Es de todo evidente que, a tal fin, se están empleando todos los recursos de que se dispone para evitar la extensión en el tiempo de la medida regresiva, la que no sólo tiene plazo, sino que además se busca la manera de ir morigerando la situación de aislamiento social preventivo y obligatorio, en la medida que la situación epidemiológica lo permita.
En definitiva, concluimos que el régimen de la emergencia dispuesto por el Estado Nacional soporta el test de constitucionalidad y convencionalidad.
* Abogado laboralista, profesor universitario, publicista. Director del Grupo 14 bis.
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