Tratado de Derecho Administrativo

Tomo IV - El Procedimiento Administrativo

Capítulo XII

El Reclamo Administrativo Previo

1. Origen [arriba] 

Antes de 1900 era necesario para poder demandar a la Nación, obtener la “venia legislativa,”¹ esto es, una ley del Congreso autorizando la acción judicial contra el Estado. En ese año se dictó la Ley Nº 3.952, que suprimió tal requisito sustituyéndolo por la exigencia de un previo reclamo administrativo de aquello por lo que se quería demandar.

Esta ley fue interpretada en forma restrictiva, entendiéndose poco después que ella no era aplicable cuando el Estado actuaba como “poder público;” por lo que fue necesario dictar otra ley, la Ley Nº 11.634, para aclarar definitivamente que toda vez que se demandara al Estado, por cualquier causa que fuera, no haría falta la venia legislativa sino únicamente “la previa reclamación administrativa.” Una copiosa jurisprudencia y algunas normas expresas, fueron progresivamente limitando a través del tiempo la exigibilidad de la reclamación administrativa como requisito previo a la interposición de una demanda judicial,² hasta el punto de cuestionarse al presente tanto su conveniencia o necesidad como su misma existencia; aunque, como es bien sabido, “los muertos que vos matáis gozan de buena salud.”

2. El Decreto Ley Nº 19.549/72 [arriba] 

Este cuerpo normativo recogió y amplió la experiencia de la aplicación de las leyes 3.952¹ y 11.634, consagrando como excepciones expresas al reclamo los casos que la jurisprudencia había elaborado y que decretos o leyes particulares también habían colaborado a instituir.

Además, al crear todo un sistema orgánico de recursos y también dedicar algunas disposiciones a la forma de acceder a la revisión judicial, legisló sobre el modo de computar el plazo que a este efecto creó, a partir de los actos impugnados.

En esa medida también excluyó el reclamo administrativo previo como medio específico para preparar la vía judicial: ese lugar pasó a ser ocupado, en la mayoría de los casos, por los recursos del procedimiento administrativo que el reglamento también establece.² La duda que resta, como se verá en este capítulo, es hasta que punto subsiste o no el reclamo administrativo previo como regla general cuando no es necesario interponer un recurso administrativo previo a la instancia judicial. Mucho depende, en la respuesta, de cuánta importancia se esté dispuesto a dar al pronto y libre acceso a la justicia requerido por los tratados internacionales de derechos humanos y un principio de justicia natural ya universalmente aceptado, o a los siempre irritantes y contraproducentes privilegios de la administración pública que algunos autores a veces pretenden, contra toda realidad, defender. Se produce así el absurdo que tomamos siempre las fuentes más autoritarias, cualquiera fuere su origen: Si del absolutismo monárquico mejor,³ si de sus resabios, igual sirve.

3. La reforma de 1977 [arriba] 

La reforma de 1977, por su parte buscó, no siempre con éxito, pulir algunos de los conceptos utilizados en 1972; además en forma expresa amplió las últimas excepciones a la necesidad del reclamo administrativo previo.¹

Tomando el texto completo y ordenado de ambos decretos-leyes, se advierte cómo al ampliar y desarrollar las aparentes “excepciones” del régimen del decreto ley, se había en verdad llegado a un punto en que la regla estaba claramente invertida: como principio cabía interpretar que no era necesario formular el reclamo antes de interponer la demanda judicial.²

4. El sistema actual [arriba] 

En noviembre de 2000 entra en vigencia la Ley Nº 25.344,¹ que modificó los arts. 30, 31 y 32 del Decreto Ley Nº 19.549/72.

Sin embargo, la jurisprudencia ha correctamente revertido esta situación a partir de los casos Castillo,² Gilardone³ y Ramos,⁴ donde ha dejado sentado que “el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma de la Ley Nº 25.344 (artículo 12).”⁵

Esta es la tendencia sana y superadora que permite vencer los obstáculos ajenos a nuestro sistema constitucional,⁶ totalmente ajenos a la emergencia que la Ley Nº 25.344 invoca.⁷

5. Exigibilidad del reclamo. Alcances [arriba] 

Aun en sus orígenes, cuando se hablaba de la “indemandabilidad del soberano,” se admitía de todos modos que el Poder Ejecutivo podía contestar la demanda sin oponer la falta de venia, aun cuando ésta era necesaria, pues no se trataba de un principio de orden público.¹ Esta regla siguió vigente luego del dictado de las leyes 3.952 y 11.634,² con la aclaración de que no se trataba siquiera de una facultad exclusiva del Poder Ejecutivo, sino del apoderado o representante en juicio. Dijo así la Corte Suprema de Justicia de la Nación “que queda librado al representante del Poder Ejecutivo nacional aceptar directamente la controversia judicial cuando tal requerimiento al reclamo administrativo no se ha cumplido.”³ Estos precedentes eran aplicables hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 25.344. Así, el juez no podía exigir de oficio que se acreditara haber efectuado el reclamo para proveer la demanda,⁴ pues era un privilegio de la administración, que ésta usaría o no al contestar la demanda,⁵ no pudiendo por lo demás hacerlo después de esa oportunidad procesal.⁶

Actualmente el régimen se ha modificado en perjuicio de la tutela judicial efectiva.⁷

El 4 de febrero de 1999 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Gorordo se aparta de la doctrina que había sentado en Cohen y Construcciones Taddía S.A., estableciendo la posibilidad de verificar de oficio los requisitos de admisibilidad antes de correr traslado de la demanda.⁸ La Ley Nº 25.344 viene a consagrar legislativamente esta postura al establecer que “los jueces no podrán dar curso a la demanda mencionada en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.” Por lo tanto, en la hipótesis que actualmente se maneja se supone que los jueces deberían de oficio verificar los requisitos de admisibilidad de la acción, previo a ordenar traslado de la demanda.⁹

No obstante ello, debemos tener en cuenta que no tratándose de una exigencia de orden público,¹⁰ el Poder Ejecutivo puede renunciarla expresamente con carácter general o particular,¹¹ p. ej., en un convenio con la otra parte,¹² de modo tal que la exigencia de la ley es excesiva. Estos elementos han de ser tenidos en cuenta para merituar la interpretación a dar a las normas actuales.¹³

6. El reclamo frente a los entes descentralizados. Su inexigibilidad [arriba] 

El nuevo texto legal exige el reclamo administrativo previo para demandar a las entidades autárquicas. No caben dudas de que ello constituye un manifiesto retroceso legislativo que no cabe sino tachar de inconstitucional. Hace casi treinta años el Decreto Ley Nº 21.686/77 eliminó esta exigencia disponiendo la inexigibilidad del reclamo previo para demandar a un ente descentralizado cualquiera sea su forma jurídica: ente autárquico, empresa del Estado, sociedad del Estado, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, etc. Así, la inexigibilidad se había convertido en la regla, absoluta y sin excepciones tal como lo había aplicado la jurisprudencia en numerosos fallos. Ahora, al incorporarse la exigibilidad del reclamo administrativo previo para demandar a las entidades autárquicas, se produce un retroceso importante respecto del régimen anterior y vale preguntarse¹ si las demás excepciones que contemplaba el anterior art. 32 inc. f) siguen vigentes ante el silencio del nuevo texto legal. Creemos que efectivamente se mantienen las excepciones respecto de los entes descentralizados por resultar esta solución la más favorable para el administrado y su acceso a la tutela judicial efectiva.² Para estos entes subsiste la excepción tanto si se trata de actos (generales o particulares; unilaterales o bilaterales), hechos u omisiones. Ninguna pretensión procesal contra el ente descentralizado, cualquiera sea su contenido, requiere entonces reclamo previo.

7. El reclamo frente a los actos de la administración central [arriba] 

El Decreto Ley Nº 21.686/77, al modificar el sistema del reclamo administrativo previo, había establecido que no hacía falta interponerlo cuando se tratara de impugnar “actos administrativos de alcance particular o general.” O sea que si se impugnaba un acto en ningún caso era necesario el reclamo previo.¹ Esta solución estaba innecesariamente reiterada por el art. 32, incs. a) y b), para ciertos casos particulares de actos administrativos. Es así de antiguo un criterio² generalizado respecto del recurso administrativo, que ha venido a operar como reclamo previo.³

Dado que en materia de actos administrativos, tanto particulares como generales, los arts. 23 y 24 crean un sistema de recursos administrativos de necesaria interposición previa o posterior a la emisión del acto y en todo caso anterior a la instauración de la demanda, son tales recursos los que en el sistema de la ley suplen el requisito del reclamo formal independiente.⁴ Ahora bien, el nuevo texto del art. 30, subsanando la reiteración del anterior, dice que podrá demandarse al Estado nacional sin previo reclamo administrativo previo “cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.” De esta manera, la Ley Nº 25.344 viene a plasmar en el texto la interpretación pacífica tradicional. En los casos en que existe reglado un recurso para impugnar un acto administrativo no se requiere interponer reclamo administrativo previo, pues el recurso viene a actuar como tal, agotando en los casos correspondientes la vía administrativa y dejando expedita la vía judicial.⁵ El nuevo texto legal diferencia claramente las dos vías de acción; por un lado la vía impugnatoria de los arts. 23 y 24 y por otro lado la vía reclamatoria de los arts. 30 y ss.⁶ La misma razón hace que también los reglamentos y los actos contractuales queden exentos de la necesidad de reclamo previo: aquí la regla es que en ningún caso hace falta. Por lo demás, la jurisprudencia administrativa y judicial excluye a los reglamentos de necesidad y urgencia del reclamo impropio del art. 24.⁷

Cuando se trata de reglamentos, el art. 24 es claro en disponer que no se los puede impugnar judicialmente en forma directa, sino que es necesario provocar un acto concreto de aplicación y acudir a la justicia contra él. Para la petición que el particular quiera formular contra un reglamento administrativo que aun no le hubiere sido aplicado mediante un acto concreto, no rigen las disposiciones y plazos relativos al previo reclamo administrativo, sino que se aplica el procedimiento de la denegación tácita contemplado en el art. 10, conforme lo aclara la parte final del inc. a) del art. 24.⁸ A su vez, si la autoridad administrativa da aplicación al acto reglamentario mediante actos particulares, los mismos deben ser recurridos conforme a las reglas aplicables al respecto, tal como lo dispone el inc. b) del mismo art. Todo ello significa que el acto reglamentario como tal no es impugnable judicialmente en forma directa y que para agotar la vía administrativa, tampoco es aplicable el reclamo administrativo previo de que tratan los arts. 30 y ss.

8. Inexigibilidad en los hechos y vías de hecho [arriba] 

El art. 25 del Decreto Ley fija un plazo de noventa días para iniciar la acción judicial, según se ha visto,¹ y establece que en el caso de “hechos administrativos” y de “vías de hecho,” ese plazo se computará desde que ellos fueren conocidos por el afectado. La solución legal no hace necesario interponer el reclamo administrativo previo, pues es directamente procedente la demanda judicial.²

9. Inexigibilidad en caso de silencio [arriba] 

Por igual razonamiento y similares normas, “el silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto,”¹ luego de requerírsele pronto despacho,² deja abierta la vía judicial sin otro requisito y plazo que el de la prescripción.³

Esta solución se halla reforzada por el inc. c) del art. 23, que también expresa que puede acudirse a la instancia judicial cuestionando la inactividad administrativa o su omisión “cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el artículo 10.” Es categórica la conclusión⁴ que en caso de silencio frente a pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto, el particular puede limitarse a pedir pronto despacho y esto le habilita para iniciar la demanda judicial.

La solución es clara: si el particular está pidiendo algo por escrito y no le contestan, e insiste en su pedido y tampoco le contestan, sería absurdo exigirle que venga ahora a hacer el mismo pedido con nombre distinto para poder recién habilitarle la vía judicial.

10. Omisiones [arriba] 

10.1. Planteamiento de la cuestión

Queda por considerar las omisiones de la administración, cuando no hay pedido o reclamo del particular,¹ ni acto expreso consignando la voluntad administrativa la omisión.³ Las reglas que venimos de exponer en materia de actos, hechos y silencio, surgen de otras normas que las referidas específicamente al reclamo previo. Los arts. 10, 23, 24, 25, 26 son los que se encargan de admitir la impugnación judicial directa en los casos comentados. Luego de expuestas tales reglas que excluyen apriorísticamente el reclamo como requisito previo a la demanda y limitado así nuestro análisis a las omisiones, las únicas que no están contempladas en dichos artículos,⁴ llegamos a analizar ahora que el art. 32 tiene a su vez varias importantes excepciones a la necesidad de efectuar el reclamo previo y que todavía surgen más excepciones de otras normas y pronunciamientos.

10.2. Inexigibilidad por texto expreso. Casos

Contra las omisiones, antes de la reforma de la Ley Nº 25.344, tampoco procedía el reclamo administrativo previo en los casos contemplados en los incs. c), d) y e) del Decreto Ley:

1. Repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución (inc. c).

2. Repetir un gravamen pagado indebidamente (inc. c).

3. Reclamación de daños y perjuicios al Estado (inc. d).

4. Acción de desalojo contra el Estado (inc. d).

5. Acciones que no tramiten por la vía ordinaria (inc. d).

6. Cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del reclamo, transformándolo en un ritualismo inútil (inc. e).

Ahora bien, con la nueva reforma, se ha pretendido derogar la mayoría de las excepciones que contemplaba el anterior art. 32 del Decreto Ley, aunque cabe destacar que la jurisprudencia sabiamente las ha ido restableciendo, pues no eran una creación ex-novo del legislador de facto, sino una construcción hecha por la jurisprudencia a través de décadas de evolución.⁵ En cualquier caso, no está demás puntualizar que en esa solución normativa cabría concluir que no procede el reclamo previo contra las omisiones al menos en los siguientes casos:

1. Repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución (inc. a).

2. Repetir un gravamen pagado indebidamente (inc. a).

3. Reclamación de daños y perjuicios al Estado por responsabilidad extracontractual (inc. b).

Si la jurisprudencia restableciera sus viejos principios, como estimamos que necesariamente habrá de hacerlo por obvias razones de naturaleza constitucional y supra constitucional, se evitaría que de esta manera se restrinja aun más la posibilidad de accionar judicialmente y de acceder a la tutela judicial efectiva. La jurisprudencia ya ha establecido la vigencia del secular principio recogido en el pretendidamente derogado inc. e), con lo cual ya cabe agregar a los supuestos anteriores los siguientes:

4. Cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil (el “derogado” inc. e).

En cuanto a las acciones que no tramitan por vía ordinaria (inc. d), la supuesta derogación es a nuestro juicio igualmente inexistente en lo que se refiere al amparo; nadie ha pensado, en efecto, que hiciera falta reclamo previo para iniciar acción de amparo: esto ya lo dispone claramente el art. 43 de la CN. Cabe así agregar que no procede tampoco el reclamo:

5. En las acciones de amparo.

10.3. Inexigibilidad por interpretación extensiva

Analizaremos cómo pueden desarrollarse los casos del art. 32 y veremos los casos que han quedado derogados:

10.3.1. Repetición de ejecución. Reconvención. Juicio previo

Acumulamos aquí tres supuestos a nuestro juicio bastante claros. El primer caso mencionado, repetición de lo pagado al Estado en virtud de una ejecución, surge amplio de la disposición. Además, no ha de entenderse necesariamente ejecución fiscal en juicio de apremio: sea la ejecución judicial o administrativa, en los casos que la ley la autoriza, la repetición de lo pagado no requiere el reclamo previo. No interesa cuál es el contenido de lo pagado al Estado ni el título jurídico por el cual éste lo ejecutó. Por extensión, son también aplicables las demás reglas construidas al respecto por la jurisprudencia y así puede reconvenirse en una demanda iniciada por la Nación contra el particular, sin reclamo administrativo previo;⁶ lo mismo, si el nuevo juicio es promovido como consecuencia de otro anterior seguido por la Nación contra el actor del juicio actual.⁷

10.3.2. Repetición de gravámenes

Dado que la norma no formula distinción alguna, entendemos que, cualquiera sea el tipo de gravamen cuya repetición se reclama, no procede el reclamo:⁸ Impuestos stricto sensu, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, aportes provisionales o sociales y sus accesorios: indexaciones, intereses, multas, etc.

Este supuesto completa, con el anterior, todos los posibles casos de reclamos monetarios del Estado contra el particular, que éste haya pagado con ejecución o sin ella y por cuya repetición se quiera demandar al Estado.

10.3.3. Reclamación de daños y perjuicios al Estado

Sobre este tema se realiza la primera modificación que introduce la Ley Nº 25.344. El nuevo texto legal excepciona del reclamo administrativo previo “cuando se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual” derogando así el mismo supuesto para el ámbito contractual.

Interesa señalar, entonces, la evolución que ha tenido este precepto. El origen se remonta al año 1944, en que por Decreto Nº 28.211/44 se dispuso con carácter general no hacer lugar en sede administrativa, a reclamos de esa naturaleza.⁹ La explicación es práctica y sencilla: la administración carece de una organización adecuada para la justipreciación de la prueba que supone evaluar los daños y perjuicios producidos extracontractualmente y por ello no puede realmente asumir en forma fácil la tramitación y resolución en tiempo oportuno de estas cuestiones; la dilucidación del asunto directamente en sede judicial es más conveniente tanto a la administración como al particular.

Ello es así al menos mientras no se instituyan tribunales administrativos imparciales e independientes que puedan actuar en lugar de la administración, tal como lo hemos explicado en diversas oportunidades.¹⁰

Dado el origen meramente reglamentario de la excepción, en algunos casos se la interpretó indebidamente de modo restrictivo. Así p. ej. se dijo que si se trataba de daños y perjuicios que no emergían de un hecho ilícito, la excepción no correspondía;¹¹ también se sostuvo que un reclamo por daño de la cosa no encuadraba en la excepción.¹² Luego, con el régimen del Decreto Ley Nº 19.549/72 y la reforma de 1977 se avanzó más allá que el precedente del Decreto Nº 28.211/44, disponiendo que todo reclamo por daños y perjuicios, sin distinción alguna,¹³ quedaba exceptuado del reclamo administrativo previo. El fundamento de la disposición era el mismo que a su vez tenía en la práctica el anterior decreto, pues en verdad se observa fácilmente -aun hoy en día- que el problema probatorio y de apreciación de los daños y perjuicios es el mismo cualquiera sea el origen de éstos. Solamente en algunas materias la organización administrativa está en condiciones de evaluar los perjuicios,¹⁴ pero no como regla general. En consecuencia, no hacía falta el reclamo previo si el particular quería demandar al Estado por reparación de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, hubiere o no hecho ilícito de por medio, inclusive responsabilidad por los dependientes, daño de la cosa, responsabilidad por riesgo.¹⁵ Por supuesto, estaban aquí incluidos todos los rubros indemnizatorios: daño material por daño emergente y/o lucro cesante, daño moral, exemplary damages, etc. y sus accesorios: actualización, intereses, costas.

Hoy en día el régimen ha sido modificado quedando vigente solamente la excepción cuando se trate de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual del Estado. No terminamos de entender bien el fundamento de la modificación, pues la administración carece de organización adecuada para justipreciar la prueba que supone evaluar los daños y perjuicios producidos tanto extracontractual como contractualmente.¹⁶ En otras palabras, su estructura jerárquica nunca está en condiciones de evaluar daños y perjuicios en un caso concreto.

10.3.4. Acción de desalojo contra el Estado

Este es también un punto de interés para apreciar la evolución del derecho positivo: la jurisprudencia había admitido originariamente que en caso de juicios de desalojo contra el Estado no era necesario el reclamo previo, pero la Corte Suprema revirtió la solución.¹⁷ La norma formalizó la tendencia expansiva hacia la derogación del reclamo previo en este punto concreto y reintrodujo el supuesto que la Corte había suprimido. Por lo demás, la norma no exigía ni cualificaba con modalidad alguna a la relación jurídica en virtud de la cual el particular reclamaba el desalojo al Estado: podía tratarse del vencimiento de un contrato de locación, del acogimiento a alguna cláusula legal que permitiera darlo por terminado cuando existieran prórrogas legales, de su nulidad, o de la inexistencia misma del contrato de locación.

10.3.5. Acciones que no tramitan por la vía ordinaria

Esta lista era, como se comprende, importante. Estaban aquí comprendidas las acciones posesorias, los interdictos, la acción de amparo,¹⁸ juicio expropiatorio (y no sólo el de expropiación irregular que prevé el Decreto Ley Nº 21.499/77),¹⁹ etc.

10.3.6. Ritualismo inútil

He aquí una de las más importantes y criticables modificaciones que introdujo la Ley Nº 25.344 al derogar del art. 32 su anterior inc. e), pues esta excepción podía fácilmente verse configurada en la totalidad de los casos y así permitir el acceso a la justicia por parte del particular en todos ellos.

Se habían desarrollado precedentes resolviendo que no era necesario el previo reclamo administrativo cuando, p. ej., se había dictado un decreto del Poder Ejecutivo sobre la cuestión o reclamo que motivaba la demanda, resolviéndolo en forma negativa: tal decreto implicaba la ineficacia cierta del procedimiento de la reclamación administrativa.²⁰ El régimen del Decreto Ley Nº 19.549/72 y su reforma de 1977 prescindieron del ejemplo, que por lo demás resultaría inaplicable pues cuando hay acto expreso ya vimos que el reclamo está excluido ab initio; sentando en cambio un principio mucho más amplio: que el reclamo no hacía falta cuando mediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformándolo en un ritualismo inútil,²¹ conforme a la muy antigua jurisprudencia que siempre encontró en ello un principio de clara naturaleza constitucional. Con la nueva modificación esta excepción ha quedado presuntamente “derogada” en el texto literal de este plexo normativo,²² pero creemos que la regla del anterior inc. e) sigue jurídicamente vigente, en cuanto no ha hecho sino recoger, como hemos dicho, una centenaria jurisprudencia de claro fundamento constitucional.²³

La Ley Nº 3.952 del año 1900, de demandas contra la Nación, exigía el reclamo administrativo previo sin excepciones. La justicia consideró que ello era irracional e inconstitucional en una serie de supuestos, entre ellos, cuando la conducta de la administración hiciera prever una negativa haciendo entonces del trámite un formalismo inútil. Con la nueva reforma, sucede lo mismo que con la Ley Nº 3.952 pese a la letra del nuevo texto legal, éste no puede derogar un principio constitucional.

De allí que hay jurisprudencia que admita que el agotamiento de la vía administrativa no es necesario si la administración ha fijado una posición en otros casos en forma expresa o tácita que haga prever la negativa de la administración y consecuentemente trabe en forma innecesaria e irrazonable el acceso a la justicia.²⁴ De esta manera, consideramos que los tribunales de nuestro país deben seguir exceptuando de requerir el reclamo administrativo previo siempre que se haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformándolo en un ritualismo inútil, aun a pesar del nuevo texto legal.

De este modo, el quid de la cuestión está en apreciar cuándo el reclamo administrativo previo puede cumplir una función útil, como modo de permitir a la administración pronunciarse en tiempo para tornar a su vez innecesario el juicio y cuándo en cambio puede constituir un ritualismo inútil, de resultados estériles, que solamente entorpece el accionar de unos y otros.

Creemos que es inevitable enfrentarse con la verdad: en tanto requisito previo a la demanda, es un ritualismo inútil en todos los casos,²⁵ de ineficacia cierta. A ello se suma que, con frecuencia, la tramitación en sede administrativa de un reclamo o recurso, especialmente en la administración central que es donde se aplica este régimen, tarde a veces tanto como un juicio. Su tiempo se mide en años, no en meses. Los 135 días hábiles que prevé el Decreto Ley en total para poder seguir la vía judicial ante el silencio de la administración frente al reclamo son poco más de seis meses: virtualmente imposible que la administración resuelva el reclamo y por tanto casi absolutamente cierto que iniciarlo será un ritualismo inútil, pues el particular deberá iniciar la acción judicial sin haber podido obtener pronunciamiento alguno de la administración pública. No se pide certeza absoluta, sino sólo presunción juris tantum de que el reclamo será estéril, por lo que consideramos que normalmente este supuesto podrá estimarse configurado en la totalidad de los casos que se presenten.

10.4. Conclusiones respecto a las omisiones

Para resumir todas las situaciones precedentes según cuál sea el objeto de la omisión que se considere, estimamos oportuno reflexionar sobre el hecho de que cualquier conducta omitida por la administración, cuando debía legalmente producirla, es seguramente susceptible de ocasionar un perjuicio material apreciable en dinero y, posiblemente, un daño moral. Ello significa que en la mayoría, sino en la totalidad de los casos, el particular que reclama por una omisión administrativa cualquiera, estará en condiciones de reclamar también una indemnización por esa conducta omisiva.

10.4.1. Omisiones de pagar sumas de dinero

En el régimen anterior, toda vez que se reclamaban sumas de dinero al Estado la regla venía siendo inexorablemente la inexigibilidad del reclamo administrativo previo. En efecto, si se quería reclamar al Estado sumas de dinero,²⁶ con motivo de indemnización de daños y perjuicios (anterior inc. d): contractuales o extracontractuales (la norma no distinguía) o por repetición de un gravamen (impuesto, tasa, contribución de mejoras, derechos, multas, accesorios, etc.: una vez más la norma no distingue), o por repetición de lo cobrado por el Estado en virtud de una ejecución (por cualquier título y concepto, pues el anterior inc. c) y el actual inc. a) tampoco distinguen), igualmente no hace falta el reclamo administrativo previo.

Pero con el nuevo régimen hemos visto que han quedado derogadas la mayoría de las excepciones y en el caso de reclamación por daños y perjuicios, la inexigibilidad sigue manteniéndose respecto de los que tienen origen en responsabilidad extracontractual del Estado. ¿Hará falta entonces el reclamo, por excepción, si se pide el pago de un premio, o el otorgamiento de una pensión, jubilación, subsidio, p. ej., sin que haya acto administrativo que resuelva la cuestión en sentido adverso a las pretensiones del administrado? En tanto haya acto administrativo se hace nuevamente aplicable la primera regla enunciada, desde luego.

Veamos el caso de un particular que se considere con derecho a determinado premio, subsidio, pensión, jubilación, etc., que no le han pagado y que estime asimismo que la falta de cumplimiento por el Estado de tales prestaciones le ha causado daño material y moral. Si el reclama entonces no sólo el pago de lo que considera se le debía originariamente, sino también la indemnización de los daños y perjuicios, pareciera que el reclamo previo en lo que hace a los daños y perjuicios, obviamente no es necesario.

¿Hará falta entonces respecto al capital? Creemos que tampoco, pues exigir el reclamo implicaría obligar al particular a desdoblar la cuestión y p. ej. hacer el reclamo previo por el capital inicial, pero iniciar mientras tanto la acción por daños y perjuicios que son resultado de la falta de pago del capital inicial, lo que no parece razonable. Y cabrá recordar también que la regla tradicional, en virtud de la cual se excluían del reclamo previo los reclamos de daños y perjuicios, era precisamente la imposibilidad práctica para la administración de justipreciar estos daños en sede administrativa, lo cual significaba y significa que en tales casos hacer el reclamo es, otra vez, un ritualismo inútil, de ineficacia cierta.

Concluimos entonces en que no hace falta el reclamo, como regla y que la inclusión del rubro “indemnización” en cualquier demanda pecuniaria, cualquiera sea su importancia relativa en el monto del juicio (incluso una demanda de una suma meramente simbólica, p. ej. $ 1 en concepto de daño moral), hace que automáticamente sea también legalmente superfluo el reclamo previo.

10.4.2. Omisión de devolver cosas²⁷

Antes si se quería obtener del Estado el desalojo de un bien de propiedad del particular, sea con motivo de la inexistencia de contrato de locación, o de la extinción con causa de un contrato de locación existente (la anterior normativa no distinguía), tampoco hacía falta el reclamo conforme el inc. d) segunda parte del anterior art. 32. Si se quería obtener del Estado la devolución de la posesión, por un interdicto de recobrar, o que se abstuviera de otro modo de molestar la posesión de un bien por el particular, no hacía falta el reclamo por tratarse de acciones que no tramitan por la vía ordinaria: inc. d), tercera parte del anterior art. 32. De esta manera, para poder encontrar un caso en que fuera necesario el reclamo para obtener del Estado la devolución de una cosa, sin que hubiera de por medio juicio de desalojo o acciones posesorias, solíamos concebir una situación en que el Estado por un título prima facie válido retuviera un bien mueble sin ánimo de dueño: p. ej., un vehículo retirado de la vía pública por supuesto mal estacionado, para cuya devolución se exige el pago de los gastos de traslado y custodia. En este caso posiblemente no sería viable un interdicto y si no hay acto alguno del Estado en el sentido indicado, sería necesario el reclamo como requisito previo a la demanda, a menos que se pudiera sostener que en los hechos el procedimiento sería en verdad ritualismo inútil de ineficacia cierta (anterior inc. e), o que se reclamare la reparación del perjuicio ocasionado (anterior inc. d, primera parte). Ahora en cambio, del nuevo texto legal que ha derogado el anterior inc. d) segunda y tercera parte, cabría concluir apriorísticamente que es necesario interponer el reclamo administrativo previo antes de la demanda, a menos que se reclamare los daños y perjuicios conforme el nuevo inc. b) del art. 32. Seguimos sosteniendo que si se prueba -en la medida ya explicada- que la reclamación previa sería en verdad un ritualismo inútil, los tribunales no podrían negarse a dar curso a la demanda a pesar del nuevo texto legal. Prueba de ello son los fallos Ramos, Castillo y Gilardone.²⁸

10.4.3. Otras acciones o prestaciones omitidas por el Estado²⁹

Si se quiere demandar del Estado una conducta positiva que éste se abstiene de realizar y que no es el pago de sumas de dinero, p. ej. si se quiera demandar para obligar al Estado a realizar una obra pública, prestar un servicio, etc. y no hay acto administrativo particular o general pronunciándose en sentido adverso, entonces sí podría ser necesario el reclamo. En el régimen anterior esta solución se invertía enseguida que se analizaba: no hacía entonces falta el reclamo si mediaba de parte del Estado una “clara conducta que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento,” tal como expresaba el anterior inc. e) del art. 32. En materia de realización de prestaciones positivas, en muchos casos la propia inercia administrativa en omitir realizar cierto tipo de prestaciones, podía en los casos ocurrentes ser prueba suficiente de que de reclamárselo el particular estaríamos ante un ritualismo inútil³⁰ que por el inc. e) tornaba también superfluo el reclamo administrativo previo. Entonces, si se quisiera demandar al Estado por el incumplimiento de sus planes, no habiendo actos administrativos de por medio, ¿qué otra muestra que el mismo incumplimiento del Estado se quiere para poder demostrar fuera de toda duda que existe una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento de reclamo? A su vez y al igual que en el caso anterior, si el particular que reclama del Estado la realización de determinada prestación por éste omitida, incluye también como rubro de la demanda la reparación de los perjuicios que esa omisión ocasiona, el elemento indemnizatorio de la demanda, que no requiere reclamo previo, tiene para nosotros fuerza atractiva o de expansión suficiente como para excluir el resto del juicio de la misma necesidad. Desde un punto de vista profesional y para depurar al procedimiento administrativo y jurisdiccional de lo que cada vez más parece una rémora,³¹ sugerimos que en toda demanda de esta naturaleza se incluya expresamente el rubro indemnizatorio, lo cual no es un absurdo en modo alguno, pues si el particular se considera con derecho a determinada conducta que el Estado ha omitido, entonces es obvio que esa omisión algún perjuicio necesariamente le causa en sentido jurídico.

Cumplido ese recaudo, parecería que en materia de acciones o prestaciones omitidas por el Estado, tampoco hará entonces falta el reclamo previo. Por supuesto, la inestabilidad normativa y jurisprudencial en que oscila siempre esta materia específica impide tener certezas absolutas y obliga a estar atento a los vaivenes de la jurisprudencia de los tribunales ante los cuales se actúa.

11. La regla: ¿inexigibilidad o exigibilidad del reclamo administrativo previo? [arriba] ¹

Antes de la Ley Nº 25.344 hemos sostenido que no hacía falta el reclamo por actos, ni tampoco por hechos, que igualmente no era necesario en caso de silencio y que en materia de omisiones el conjunto de excepciones expresas e implícitas cubría el total de posibilidades existentes, llegábamos a la conclusión, de lege lata y no de lege ferenda, de que nunca era exigible el reclamo administrativo previo para demandar a la Nación o a sus entes autárquicos.

Actualmente, debemos concluir que estas excepciones de jerarquía constitucional no pueden ser derogadas por una norma de rango inferior y es en este caso misión de los tribunales, parafraseando a HOLMES, decir lo que el derecho es.²

12. El uso optativo del reclamo [arriba] 

A la luz del régimen anterior existían fundamentos para analizar una cuestión que viene de antaño debatida: si el particular, en los casos en que la ley no le exige el reclamo previo, puede de todos modos intentarlo, por supuesto que con el alcance de que esto suspende los plazos de prescripción y caducidad para iniciar la acción judicial, como dispone el art. 1°, inc. e), ap. 9, del Decreto Ley Nº 19.549/72;¹ o, más aun, que después de vencido el plazo de caducidad puede intentar el reclamo y seguir luego la vía judicial. Bajo el sistema vigente antes de 1972 habíamos sostenido que el vencimiento de los plazos establecidos para interponer recursos no impedía posteriormente interponer la reclamación administrativa previa,² idea que recibió algunas adhesiones³ y oposiciones.⁴ Nuestra idea se encontraba conforme al funcionamiento del sistema en la realidad administrativa y jurisprudencial de aquel entonces.

Con el posterior sistema normativo expresó en cambio LINARES⁵ que “si el particular así lo prefiere, puede utilizar directamente la vía del reclamo del artículo 30 en cuyo caso, ni tiene plazo de caducidad para hacerlo, ni tiene plazo de caducidad para demandar una vez sustanciado el reclamo, incluso, con denegatoria por silencio (artículo 31.) El plazo de 90 días del artículo 25 está fijado para la vía recursiva solamente. Si se hubiera querido establecerlo también para el reclamo, máxime cuando antes no tenía termino de caducidad para demandar, se lo hubiera dicho en el artículo 30 y siguientes. Y no es procedente extender por analogía el del artículo 25 a la demanda del artículo 30 y siguientes.”⁶

Con la nueva reforma esta situación se ve gravemente modificada. Primero porque el nuevo art. 31 establece que luego de requerido el pronto despacho y transcurridos los 45 días, el particular podrá “iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción.” De esta manera se ha dificultado el acceso a la jurisdicción por parte de los particulares de manera alarmante.⁷ La nueva norma se quita coherencia al sistema y además se lo hace funcionar de manera incongruente y en manifiesta oposición con la Constitución, pues los plazos del art. 25 constituyen un debilitamiento de la defensa de los particulares y puesto que, además, deja de satisfacer a la doctrina la idea de que los plazos de prescripción del Código Civil, fundados en experiencia milenaria, puedan sin más ser dejados sin efecto por una ley administrativa.⁸ Es una facultad del particular interponer el reclamo previo allí donde la ley no lo exige; esta interposición suspende los plazos conforme lo dispuesto por el art. 1°, inc. e), ap. 9, del Decreto Ley Nº 19.549/72. Si se sostuviera que allí donde no es necesario el reclamo previo, tampoco es procedente y que está vedado interponerlo en los casos en que la legislación no se lo exige, entonces habríamos llegado a la conclusión de que el reclamo administrativo previo no existe, a pesar de estar legislado en la ley ya que en ningún caso se debería ni se podría interponer. Es atractiva la idea de eliminar una de las instituciones superfluas de que esta aquejado el derecho administrativo,⁹ creemos que la conclusión en este caso sería prematura. Lo cierto es que el legislador le ha dedicado los suficientes artículos y la suficiente atención como para no poder llegarse sin más a la conclusión de que en verdad ha legislado una suerte de espiral de humo. Entendemos, más bien, que la única interpretación que le deja una razonable posición al reclamo considerado, es precisamente aquella que adelantó entre otros LINARES, en el sentido de que ha de estimarse que la intención del legislador fue la de permitir al particular usarlo en los casos en que él no le está exigido. No se trata de una suposición aventurada, pues era la solución vigente antes del Decreto Ley y esa solución mereció la adhesión expresa precisamente de uno de los autores del proyecto luego sancionado.¹⁰

Ahora bien, el nuevo texto legal aplica el plazo de caducidad del art. 25 una vez transcurridos los 45 días de requerido el pronto despacho. De esta manera el Decreto Ley impide al particular ejercer el reclamo previo y luego de este recaudo acudir a la justicia, una vez transcurrido el plazo de caducidad. Y a esto debe sumarse que según el nuevo art. 31 los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en el mencionado art. 31, consagrando así legislativamente la doctrina de los casos Gorordo¹¹ y Romero.¹²

La tesis que admite la opción ha recibido algunas coincidencias¹³ y algunas discrepancias,¹⁴ que aun antes de esta nueva reforma preferían considerar que la ley había querido cerrar al particular la posibilidad de impugnar los actos de la administración una vez transcurridos los plazos del art. 25. Su argumentación es seria y tiene cierto sustento en estas normas, pero en cambio no se compadece con el principio superior de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que a nuestro juicio quita sustento ético-político y por ende fundamento normativo, a soluciones de esta índole.

Por eso, el nuevo texto realiza un retroceso legislativo que no puede menos que reprocharse de inconstitucional: para el particular, plazos breves y severos, perentorios, insoslayables por interpretación alguna; para el Estado, solamente plazos de prescripción (art. 27), lo que puede significar, en el caso de los actos nulos, y según cierta doctrina, imprescriptibilidad de la acción,¹⁵ postura por demás inadmisible a la luz de la seguridad que se requiere en las relaciones jurídicas. No se trata solamente de la lesión al principio de igualdad, ni tampoco de una supuesta desigualdad procesal,¹⁶ sino que resulta fundamentalmente que el mismo acto administrativo es para el Estado impugnable, no firme, no definitivo, no consentido, por muchos años o tal vez para siempre en el caso del acto nulo; acto que, a su vez y simultáneamente, es para el particular destinatario del acto, inimpugnable, firme y definitivo, etc. Un verdadero sinsentido que coloca en cabeza de la administración un privilegio más.

¿Es admisible que un mismo acto, incluso un acto que el intérprete no vacila en calificar de manifiestamente nulo, sea para el particular inimpugnable, firme y definitivo y para el Estado impugnable sine die y por tanto también revocable sine die en determinados supuestos (art. 17)? No puede, a la luz de principios elementales de justicia, interpretarse que el derecho pueda ser cierto sólo en apariencia para los particulares, pero en cambio absolutamente incierto y mutable para los gobiernos, habilitados para cuestionar, a su arbitrio, la validez de actos que les está en cambio vedado a los individuos discutir. Algo de esto ya ha dicho la Corte Suprema en el caso Carman de Cantón, en 1936, cuando cuidó precisamente de proteger al individuo contra tales sempiternas vocaciones de inestabilidad de las administraciones.¹⁷

No es que sostengamos que deban aportarse soluciones exactamente iguales para el particular y el Estado en materia de plazos de impugnación de los actos administrativos, sino que el nuevo texto legal sobre este punto lleva a diferencias exageradas y disvaliosas,¹⁸ a una real asistematicidad del conjunto normativo. Por eso, nos inclinamos por la primer solución expresada, por el mayor fundamento jurídico-político que ella tiene, por su mayor conformidad a la Constitución nacional y por su mayor lógica interna y razonabilidad de fondo.

13. Contra qué actos procede [arriba] 

En el régimen anterior a 1972 era clara la solución de que la reclamación administrativa previa era el más amplio y generoso de los remedios administrativos entonces existentes: podía reclamarse contra cualquier acto, hecho u omisión proveniente de un órgano estatal.¹

En el sistema actual, aclarado en los parágrafos precedentes que no es que el reclamo no sea procedente en los diversos supuestos analizados, sino que no es necesario,² fluye la respuesta: también ahora puede impugnarse mediante este reclamo cualquier conducta administrativa, sea acto, hecho u omisión; pero el contexto ha mejorado, en la misma medida en que ha mejorado el control judicial de la administración judicial. No compartimos por ello la opinión de quienes consideran que el reclamo es improcedente para impugnar actos administrativos y que serviría, p. ej. sólo para reclamar las consecuencias patrimoniales del acto.³

Pensamos que en nuestro sistema, que no tiene la división francesa de jurisdicción judicial y contenciosoadministrativa, no existe razón para limitar la procedencia amplia del reclamo ni en sede administrativa ni luego en sede judicial. En sede administrativa, bien se comprende que no tendría sentido admitir el reclamo del particular pero negar a la administración el deber y la potestad de revisar la legitimidad de su acto y revocarlo o modificarlo si entiende que es contrario a derecho: limitarse a reconocer indemnizaciones no sería en verdad congruente ni fundado en nuestro derecho. Por lo que hace a la justicia, la situación es la misma: si se admite que el particular puede acudir a la instancia judicial, no tendría a nuestro juicio fundamento suficiente la idea de que el juez pudiera sólo entender de la reparación patrimonial, sin pronunciarse también sobre la ilegitimidad de la conducta, anulándola si corresponde.⁴ Por lo demás, uno de los presupuestos de la responsabilidad del Estado, a menos que hablemos de la responsabilidad por acto legítimo o por riesgo, es precisamente la ilicitud de la conducta, de modo tal que también por este lado difícilmente podría funcionar un sistema como el propuesto.⁵ Reiteramos entonces nuestro concepto de que el reclamo administrativo previo procede contra toda clase de actos, hechos u omisiones, con las aclaraciones que fluyen de los parágrafos precedentes.

14. Legitimación [arriba] 

En el régimen anterior habíamos expresado que, dado que la reclamación administrativa previa existía teóricamente con referencia a una eventual contienda judicial, parecería ser que sólo podía reclamarse en sede administrativa respecto de un derecho que a su vez estuviera protegido por la posibilidad de ocurrir a la justicia: esto es, un derecho subjetivo y no un interés legítimo, en el orden nacional.¹ Esta interpretación suscitó coincidencias² y discrepancias.³ El Decreto Ley Nº 19.549/72, mantenido en este punto por la redacción del Decreto Ley Nº 21.686/77 y por la nueva de la Ley Nº 25.344 se ha inclinado por la tesis mencionada en primer lugar, al establecer en el art. 30 que “El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial.” También corresponde advertir que no es pacífica la opinión de los que entienden que en el estado actual de la legislación no existe en el orden nacional tutela de los intereses legítimos: GRAU sostiene que se encuentran legitimados para interponer el previo reclamo administrativo también los titulares de intereses legítimos.⁴ Sin perjuicio de ello, cabe destacar que está reconocido el acceso a la jurisdicción a través de los derechos de incidencia colectiva, con lo que la legitimación para el reclamo administrativo previo se ve ampliada respecto de este punto, claro está que con carácter optativo y no como exigencia para abrir la vía judicial. De cualquier manera mantenemos la opinión de que debe darse en lo posible una interpretación extensiva a la procedencia del reclamo como medio optativo de impugnación, también en este aspecto.

15. Motivos de impugnación [arriba] 

Sostiene GRAU que el reclamo administrativo previo permite la alegación de motivos de oportunidad o mérito por parte de un sujeto público,¹ lo cual plantea un interesante problema: si la administración puede y esto parece claro, resolver el reclamo previo invocando no sólo motivos de legitimidad sino también motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ¿por qué no habrá de poder hacerlo el particular? La primera objeción vendría de la propia norma en cuanto requiere que “El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial,” pero ha de advertirse que esto no es en verdad un escollo, a menos que la pretensión se funde sólo en motivos de oportunidad, lo que haría sí improcedente la demanda. Pero en la medida que se advierte que una demanda judicial puede invocar no sólo argumentos de derecho, sino también argumentos de conveniencia o interés público, sin ser por ello improcedente, lo mismo puede ser aplicable al reclamo previo a la demanda.

A ello cabe agregar que la limitación normativa no se refiere en verdad a los fundamentos jurídicos y extrajurídicos de la pretensión, sino a su contenido fáctico y a los derechos de fondo reclamados. Asimismo, cuando la disposición exige que el reclamo verse “sobre los mismos hechos y derechos” que luego se invocarán en la demanda, no está exigiendo una coincidencia matemática. El propio principio de oficialidad, que permite a la administración indagar en los hechos aplicando el derecho, incluso apelando al jura novit curia, torna insustancial esa limitación.² Por de pronto, entendemos que si el particular, convencido en parte por la decisión administrativa expresa o tácita en contra de su reclamo, decide iniciar la demanda por menos cuestiones que las reclamadas administrativamente, la demanda no por ello tendrá vicio procesal alguno. Y si el particular, en lugar o además de demandar por menos cuestiones, decide también iniciar la demanda invocando menos argumentos, la cuestión es la misma.

Como la ulterior demanda se encuentra ubicada inciertamente en el futuro, mal podría la administración entrar en sede administrativa a considerar si los argumentos y motivos del particular los incluirá o no y podrá o no incluir, en la instancia judicial. Como decía ESCOLA refiriéndose a otra cuestión, “ello será considerado y resuelto, a su debido tiempo, por el tribunal competente.”³

16. Término para interponerlo [arriba] 

Las normas de la Ley Nº 3.952 habían mantenido el principio de que no existía plazo para su interposición,¹ salvo el de la prescripción de la acción.² La Ley Nº 25.344 no ha alterado, en este punto, la tradición de la Ley Nº 3.952 y su interpretación pacífica. Creemos que esta es la solución más conveniente para la protección de los derechos del individuo.³

17. Ante quién se interpone [arriba] 

El nuevo texto legal establece que la reclamación se dirige al ministerio o secretaría de Estado competente,¹ o secretaría de la Presidencia, o autoridad superior del ente descentralizado de que se trate. Antes de ahora sostuvimos, en un criterio similar, que la reclamación administrativa previa se podía presentar indistintamente en el ministerio del ramo,² secretaría de Estado o entidad descentralizada respectiva.³

El trámite del reclamo administrativo corresponde que sea hecho en la Secretaría de Estado, como norma.⁴ Sobre esto nada dicen los decretos-leyes y aunque las normas reglamentarias en los recursos jerárquico y de alzada parecen indicar que el trámite se hace en el Ministerio respectivo,⁵ de todos modos entendemos que la necesidad y la organización administrativas llevarán ineluctablemente a tramitarlo en las secretarías de Estado, para su posterior elevación al ministro del ramo, o autoridad superior del ente descentralizado, a fin de que emita la resolución.⁶ La problemática a este respecto es la misma que explicamos a propósito del recurso jerárquico.⁷

18. Requerimiento de pronto despacho [arriba] 

Al igual que en el régimen anterior, el transcurso del plazo fijado -noventa días-¹ a partir del cual se puede requerir pronto despacho, habilita a hacerlo en cualquier momento, pues no existe plazo para ejercer ese derecho. Esta solución tiene sustento constitucional, como lo resolvió la Corte Suprema in re Galián,² al declarar inconstitucional el art. 44 del Código Contencioso-Administrativo de Corrientes,³ que obligaba a urgir el procedimiento administrativo dentro de un plazo determinado a partir del silencio administrativo. Dijo la Corte Suprema: “La regulación legislativa y reglamentaria referida al silencio administrativo debe evitar que por tal actitud los particulares queden fuera de la protección jurisdiccional, en situación de indefensión. Frente a la inercia del órgano, la vía de la ficción legal no puede utilizarse hasta aniquilar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados.” “Conforme con los principios generales que rigen la materia, el recurrente concurre como colaborador en la elaboración de la decisión administrativa aun cuando defiende sus derechos subjetivos, por lo que predominan las reglas de informalismo y la impulsión de oficio.”

“Además, la buena fe, la lealtad y la probidad que deben caracterizar todo proceso y la actividad de las partes en él, determinan que las normas adjetivas regulatorias de la conducta de las mismas no contengan exigencias contrarias a tales principios.”

“7°) Que, por tanto, resulta irrazonable que mediando una manifestación inequívoca y expresa del recurrente impugnando un acto o decisión de la Administración, suficiente para determinar la medida y el alcance de su reclamo, se presuma por vía legal su renuncia, cuando el órgano no cumple con su obligación de resolver dentro del plazo y el interesado no urge la decisión. En efecto, atribuir a esa renuncia por el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo al hecho de no haber urgido el procedimiento ante el silencio del órgano, no guarda coherencia con las reglas generales del procedimiento, premia la actitud negligente de la Administración, importa un trato desigual no razonable de los sujetos de la relación de derecho público y atenta contra la garantía de la defensa establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.”

“8°) Que la presunción legal que impide al interesado ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, no tiene significado meramente procesal sino que afecta los derechos sustanciales; aunque se hable de «renuncia de acciones y recursos» se trata realmente de una renuncia de derechos que la norma presume como consecuencia del incumplimiento por parte del particular de su obligación de instar el pronunciamiento de la Administración, sanción de injustificado rigor que estimula la negligencia de la misma.”

“Lo dicho lleva a concluir que el artículo 44 de la Ley Nº 2943 en cuanto no se limita a regular el ejercicio de la acción procesal, sino que yendo más allá arbitra un modo de extinción de la acción y del derecho, cuando el particular no inste la decisión del órgano dentro de los diez días de vencido el plazo para que aquél se pronunciara, es inconstitucional dado su disconformidad con los artículos 16 y 18 de la Ley Fundamental.”

Volviendo al Decreto Ley nacional, a la luz de tales principios resulta clara la solución según la cual él no establece un plazo dentro del cual, una vez transcurrido los noventa días iniciales, deba presentarse el pedido de pronto despacho; de allí que sea optativo para el particular presentarlo inmediatamente, o bien dejar transcurrir el tiempo antes de instar definitivamente a la administración para que decida o deje abierta la vía judicial por denegación tácita.⁴

La ley de emergencia 25.344 no ha alterado, en este aspecto, la normativa anterior. Cabe así decir que es éste un punto al menos en que la ley no ha producido un retroceso desde el punto de vista procesal, porque no se obliga al administrado a acelerar innecesariamente el desenlace en sede administrativa y a ocurrir obligadamente a la vía judicial, dejando de lado la administrativa. Si el particular no tiene urgencia, o hay razones que justifiquen la lentitud del procedimiento administrativo, puede él reservarse para más adelante el pedido de pronto despacho y continuar con el trámite administrativo mientras tanto. Pero no deja de ser lamentable que haya que escudriñar cómo defenderse frente a la ley, en lugar de que la ley nos ayude en forma simple y clara a defender nuestros derechos frente a la administración. Quizás esto no deba ser motivo de sorpresa, después de todo, si se tiene en cuenta que se trata de uno más de los infinitos casos en que estamos ante un proyecto del Poder Ejecutivo que el Poder Legislativo se limita a aprobar.⁵

18.1. El pronto despacho y la aplicación del plazo del art. 25 para iniciar la demanda judicial.

El nuevo art. 31 de acuerdo a la Ley Nº 25.344 pretende modificar lo que también constituía un derecho del administrado respecto del plazo para interponer la demanda judicial luego de requerido el pronto despacho.⁶ Ahora el texto legal establece que luego de interpuesto el pronto despacho y transcurridos los 45 días “podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perento- rios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción.”

De esta manera, se intenta que el particular pierda sus derechos en virtud de un plazo computado de manera implícita y sin notificación expresa alguna, el derecho a acceder a la jurisdicción.⁷ Ello contraviene la Constitución nacional y la jurisprudencia de la CSJN en los casos Galián y Fundación Universidad de Belgrano.⁸ Por ello la doctrina ha interpretado siempre, conforme a la jurisprudencia, que el plazo de caducidad sólo se aplica cuando el reclamo es resuelto en forma expresa pero no, por supuesto, cuando hay silencio de la administración.⁹

Tras la reforma introducida por la Ley Nº 25.344 al Decreto Ley Nº 19.549/72, el art. 31 determina entonces que una vez vencido el término para que la administración resuelva un reclamo tras la interposición de un pronto despacho, comienza a correr automáticamente el plazo contemplado en el art. 25 para demandar al Estado. Es decir, se pretende hacer correr de pleno derecho un plazo para demandar una vez que la administración ha guardado silencio ante el reclamo deducido.¹⁰ En las previas ediciones de este tratado e incluso anteriormente de este capítulo, hemos siempre recordado la doctrina y jurisprudencia que descalifican por irrazonable e inconstitucional esta solución, lo que es virtualmente unánime.¹¹ Por ello, y ante la reedición de la cuestión a nivel nacional, muchos han puesto en duda el real alcance que tiene la mención del art. 25 en el nuevo art. 31, que nosotros mismos hemos desde un primer momento calificado de irreal, abstracta e inviable jurisdiccionalmente, en atención no solamente a la Constitución nacional sino también a la garantía supranacional de acceso pleno e irrestricto a la revisión judicial.

En una variante, se ha sostenido que el plazo para demandar sólo es aplicable cuando se resuelve un recurso o un reclamo pero no cuando media silencio;¹² en otra que el legislador impuso un plazo para demandar tras el silencio de la administración y que esta regulación es inconstitucional.¹³

Las razones para llegar a esta última conclusión no son pocas. Aplicar un plazo para demandar al Estado a computar desde el silencio de sus funcionarios resulta incongruente con el fundamento del plazo de caducidad y con el propio sistema constitucional. En ese sentido, el fundamento del plazo de caducidad del art. 25 es asegurar estabilidad a la gestión del bien común, función que justifica la existencia del Estado en sí mismo. Como se ha explicado, consagrar un plazo perentorio frente a la inactividad administrativa (y el silencio es una de sus manifestaciones) significa, nada menos, que el legislador entiende conveniente asegurar raudamente estabilidad a la ausencia del Estado en sí mismo, paradoja que es constitucionalmente inadmisible.¹⁴

Por otro lado, y como ya lo comentáramos al analizar una norma similar incluida en la ley de presupuesto de 1995, quien ha reclamado pierde sus derechos sustanciales sin siquiera darse cuenta de ello, pues el plazo se hace correr desde un evento que no es fácil percibir por los sentidos, como lo es el silencio de la administración.¹⁵ A través de un complicado sistema de plazos encadenados no se asegura al particular la necesaria información para demandar. Si hasta para aplicar un simple plazo de prescripción se exige que el damnificado se encuentre en condiciones objetivas de apreciar adecuadamente los perjuicios que se le han provocado, resulta que un privilegio del Estado puede ser aplicado aun en un supuestos donde no existe nada en absoluto -ni nada por conocer-, como lo es el silencio del funcionario. Tal como se encuentra regulado el plazo, entonces, no se encuentran aseguradas las condiciones para ejercer el derecho de defensa en juicio.

Además, la aplicación del plazo viola la garantía contemplada en el art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esta norma, de rango constitucional, determina que todo ciudadano tiene derecho a obtener una pronta respuesta a sus peticiones formuladas a las autoridades competentes.

Una vez formulado un pronto despacho, 45 días después empieza a correr un plazo de 90 días hábiles judiciales para demandar al Estado. La garantía de obtener una pronta respuesta resulta violada porque ese último lapso será insuficiente para intentar un amparo por mora, lograr una sentencia confirmada por una Cámara de Apelaciones y luego hacer cumplir la condena por la administración; antes se habrá vencido aquel plazo que la jurisprudencia mayoritaria califica de “fatal” para los derechos reclamados. Finalmente, este plazo promueve la inactividad administrativa. Dado que el pronto despacho es el punto de partida para computar los plazos encadenados a los que ya se hizo referencia (primero 45 días y luego los 90 días para demandar), muchos recomiendan no denunciar la mora de la administración. Por otro lado, si el pronto despacho es presentado, será ingenuo pensar que el funcionario resolverá, pues el art. 10 del Decreto Ley Nº 19.549/72 asigna un sentido negativo a su silencio, mientras que el art. 31 dará estabilidad a esa ficción legal.¹⁶ El resultado: Mayor inactividad administrativa porque, por un lado, se sugiere no presentar un pronto despacho y, por el otro, las consecuencias que el legislador hace derivar de ese pedido llevarán a que los reclamos no sean resueltos. Como se advierte, aplicar un plazo para demandar para asegurar estabilidad al silencio de la administración es una solución gravemente disfuncional y, por ende, irrazonable e inconstitucional. Por si fuera poco, la norma viola el derecho de defensa en juicio y el derecho a obtener una respuesta del Estado, a la par que profundiza el grave problema de la inactividad administrativa.

19. Suspensión, interrupción o remisión de plazos [arriba] 

Mientras tramita el reclamo administrativo y en tanto que no se produzca y declare en legal forma la caducidad de las actuaciones, los demás términos no continúan corriendo, en particular los de la prescripción de la acción: “Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad.”¹ El Decreto Ley viene así a corregir, respondiendo al reclamo de la doctrina, la criticable situación anterior en que el reclamo administrativo no interrumpía ni suspendía la prescripción de la acción,² salvo la suspensión de una vez por un año emergente del art. 3986 del Código Civil,³ o la demanda al sólo efecto interruptivo de la prescripción.⁴ Ahora bien, ¿se trata de interrupción o de suspensión de términos?⁵ La Procuración del Tesoro de la Nación ha optado por enfatizar el vocablo “reinician” del ap. 9° y ha concluido por lo tanto en que al producirse la caducidad de las actuaciones,⁶ los plazos vuelven a iniciarse íntegramente, no computándose por ello el tiempo transcurrido antes de la interrupción, que se tendrá de tal manera como no ocurrido.⁷ Creemos que es una solución adecuada y que se encuentra conforme a los viejos principios de que cuando el particular interpone un recurso de reconsideración y éste le es rechazado, la producción del nuevo acto, aun siendo reiteración del primero, abre el término completo de impugnación a partir de su notificación.⁸

20. Competencia para resolverlo [arriba] 

La tradición argentina era requerir una decisión por Decreto del Poder Ejecutivo, negándose competencia a los ministros para denegar la reclamación administrativa previa,¹ sin perjuicio de que éstos, por control jerárquico, tenían desde luego competencia para revocar de oficio los actos impugnados por medio de la reclamación.² Sin embargo, la legislación y también la doctrina fueron evolucionando hacia la progresiva admisión de competencia a niveles inferiores del Presidente y así es como tanto el recurso de alzada como el recurso jerárquico son resueltos por los ministros del ramo.³ Lo mismo ocurre en la actualidad con el reclamo administrativo previo. Aunque estos decretos-leyes prevén la delegación hasta nivel de los ministros, en el caso del Ministerio de Defensa, también autorizaron la delegación hasta el nivel de comandante en jefe. Esa delegación en los ministros y comandantes en jefe autorizada por el art. 30 del Decreto Ley Nº 21.686/77 fue efectivizada mediante Decreto Nº 677/77. De todas maneras, no se comprende por qué la delegación habría de ser autorizada sólo hasta el nivel de ministro: más sentido y más coherencia con el art. 3° del Decreto Ley, hubiera sido permitir la delegación a cualquier órgano inferior que determine el PE. Siguiendo el propio dato normativo de los comandantes en jefe, parece claro que al menos a nivel de secretario de Estado debería estar permitida la delegación o desconcentración, con el alcance de abrir la vía judicial. A su vez, esta competencia ahora delegada principalmente a los ministros lo es sin perjuicio de las atribuciones que también tienen sus inferiores, p. ej., los secretarios de Estado, de revocar por control jerárquico los actos impugnados.

No debemos olvidarnos que, a partir de la modificación introducida por la Ley Nº 25.344, lo que antes era una opción del administrado, ahora se ha transformado en una exigencia respecto de la interposición del reclamo ante las entidades autárquicas. Esta posibilidad de delegación que admiten las normas actuales ha sido criticada, afirmándose que “al permitir la delegación, desvirtúa [...] la misión conciliatoria del Estado. Creo que lo que debió o lo que debe hacer el intérprete de esta legislación, es asegurar la imparcialidad del órgano y esta imparcialidad del órgano no se logra con la delegación sino, al contrario, es decir que siempre conviene que sea un órgano distinto, que sea la máxima autoridad la que decida, porque es la que da la posibilidad máxima de conciliación.”⁴

Por cierto que es loable la aspiración de instituir un remedio administrativo de alguna imparcialidad para la decisión, pero no parece hoy en día realista querer lograr ese objetivo llevando la decisión al Poder Ejecutivo, por la excesiva centralización de tareas que a ese nivel ha padecido crónicamente nuestro país. Por ello, pensamos que debería haberse admitido la delegación en forma más amplia aun, sin perjuicio de reconocer que ni la tesis mencionada ni ésta son los modos de lograr la imparcialidad en sede administrativa. Para ello hacen falta otros mecanismos institucionales que exceden el creado por estos cuerpos normativos.⁵

21. Alcances de la decisión [arriba] 

No existe limitación alguna expresa o implícita en las normas vigentes respecto a la competencia de la administración para resolver el reclamo administrativo previo, por lo que entendemos que puede tanto revocarse como reformarse o sustituirse el acto, reconocerse indemnizaciones, etc..

22. Alternativas del proceso [arriba] 

22.1. Desistimiento del proceso

Si en el pleito pertinente se produjera el desistimiento por la actora solamente del proceso, no del derecho, lo que de acuerdo al art. 304 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación requiere la conformidad de ambas partes, la situación podría a nuestro juicio variar. En efecto, dado que ese desistimiento con la conformidad de la contraparte no impide iniciar más tarde nuevo juicio por la misma cuestión,¹ entendemos que se deja abierta también la vía administrativa.² Por ello, en caso de juicio desistido, consideramos que el individuo puede reiniciar el trámite administrativo: si las gestiones administrativas fracasaran, él podría siempre, atento la naturaleza del “desistimiento del proceso” regulado en el Código Procesal Civil y Comercial, iniciar un nuevo pleito contra el Estado.³ Claro está, esto es una opinión de doctrina, no profesional: No apostaríamos nuestra conducta procesal a esta hipótesis, salvo casos muy forzados.

22.2. Desistimiento judicial del derecho

Más difícil es la situación en que el actor desiste del derecho en que fundó su acción: procesalmente, ello no requiere la conformidad del demandado (en el caso el Estado) y si el juez considera que el derecho es susceptible de ser renunciado por no ser de orden público, dará por terminado el juicio, el que no puede luego ser reiniciado con el mismo objeto del que fuera desistido.⁴ En tal caso, en que el particular tiene cerrada definitivamente la vía judicial, no por una sentencia judi- cial pasada en autoridad de cosa juzgada, sino por una voluntaria renuncia judicial a seguir reclamando judicialmente el derecho ¿es admisible que reinicie la vía administrativa? La respuesta puede ser demasiado fácil en sentido negativo, pero al no haber autoridad de cosa juzgada, sino mera renuncia a la vía judicial y al ejercicio del derecho en vía judicial, no se advierte por qué habría de negarse la continuación del debate en sede administrativa hasta su decisión final.⁵

A nuestro modo de ver, la administración puede seguir con la tramitación del asunto y eventualmente decidirlo favorablemente, a pesar del desistimiento judicial del derecho, pues éste, tal como está legislado, no es sino una forma más de desistimiento del proceso: es un desistimiento de ese proceso y de todo proceso ulterior, pero desistimiento procesal al fin. Prueba de ello es que el desistimiento puede ser revocado mediante conformidad de la contraparte;⁶ entonces, si la administración puede voluntariamente acceder a un nuevo juicio, también puede acceder a su consideración administrativa.⁷ Siendo esto así y dado que las renuncias han de interpretarse restrictivamente, pensamos que el desistimiento analizado lo es sólo de la vía judicial y que deja habilitada la vía administrativa.⁸

22.3. Caducidad de instancia

Si en el proceso entre el particular y el Estado se produce la caducidad de la instancia, hay que distinguir según lo hace el art. 318 del Código Procesal Civil y Comercial, entre la que se opera en primera o única instancia y la que se produce en instancias superiores. En el primer caso ella “no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél:” el caso es similar al del desistimiento del proceso, por lo que es de aplicación el mismo criterio que propusiéramos al respecto. Por ello, estimamos que la caducidad producida en primera o única instancia, de acuerdo a la actual legislación procesal, no impide al particular reiniciar el trámite administrativo. Esta solución la consideramos aplicable no sólo cuando la caducidad de instancia es declarada de oficio (art. 316) sino también cuando se produce a pedido de la parte demandada, en el caso el Estado, porque una cosa es que el Estado se oponga a la continuación del trámite en ese proceso judicial, en base a la inacción del litigante y otra que se oponga a todo tipo de tramitación. Pensamos que haber pedido y obtenido, en el ejercicio de sus derechos como litigante demandado, la caducidad de la instancia, en modo alguno implica que no pueda reabrirse la tratativa administrativa. Reiteramos que esto lo afirmamos para el caso de que no haya decisión definitiva en sede administrativa; es la falta de un pronunciamiento final del Poder Ejecutivo lo que nos sugiere la admisibilidad de la reapertura del trámite administrativo, luego de la caducidad de instancia judicial en primera instancia.

Distinta es la solución en el caso de la caducidad en segunda instancia, pues allí está establecido que “La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida” (art. 318); va de suyo que la resolución que adquiere fuerza de cosa juzgada es la que hubiere adoptado el juez en primera instancia, por lo que no existe ya posibilidad de reabrir la vía administrativa. No es de aplicación en este caso la regla de la cosa juzgada administrativa, según la cual a pesar de gozar un acto de estabilidad puede ser revocado en beneficio del particular,⁹ porque aquí se trata ya de cosa juzgada judicial.¹⁰

22.4. Transacción o conciliación judicial

En estos casos, una vez otorgada la homologación por el tribunal, el convenio adquiere autoridad de cosa juzgada judicial, por lo que no es procedente reabrir la vía administrativa sobre la materia que fue objeto de transacción. Desde luego, siempre se podrán discutir aspectos de la ejecución del convenio, pero no el convenio en sí mismo.

Notas:

^1.1 Nos remitimos a la exposición efectuada en “La reclamación administrativa previa,” ED, 6: 1066 y luego en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1964, pp. 205-8; 2ª ed., Buenos Aires, 1971, pp. 477-81. Dada la evolución legislativa producida posteriormente, estimamos ahora menos necesario incluir la investigación que hicimos acerca del origen de la cuestión. Acerca de la venia legislativa y la posterior evolución histórica, pueden verse: BIELSA, RAFAEL, Sobre lo Contenciosoadministrativo, Santa Fe, Castellví, 1964, 3ª ed., p. 158 y ss., donde se describen los requisitos previos a las demandas contra el Estado en el derecho comparado; BIANCHI, ALBERTO A., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?,” LL, 1995-A, 397, esp. cap. IV, D; CANOSA, ARMANDO N., “Ejecución de Sentencias contra el Estado Nacional,” en La Protección Jurídica del Ciudadano - Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez, t. III, Madrid, Civitas, 1993, p. 2295 y ss.; “Influencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en Materia de Agotamiento de la Instancia Administrativa,” ED, 166: 988; MAIRAL, HÉCTOR A., Control Judicial de la Administración Pública, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 94 y ss.; MUÑOZ, GUILLERMO A., “El reclamo administrativo previo,” LL, 1988-A, 1048; TAWIL, GUIDO, Administración y Justicia, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 145 y ss.; COMADIRA, JULIO RODOLFO, MONTI, LAURA (colaboradora), Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2002, comentario a los arts. 30 a 32, § 9, p. 503 y ss.; JUAN LIMA, FERNANDO E., “Las condiciones de admisibilidad de la acción contencioso administrativa en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,” en PETRELLA, ALEJANDRA (coord.), El fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Lexis-Nexis / Jurisprudencia Argentina, 2002, pp. 33-50, esp. p. 38; JA, 2002-III, Supl. fasc. 7; REJTMAN FARAH, MARIO, Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 19 y ss.; D'ARGENIO, INÉS; La justicia administrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003, p. 53 y ss., “La justicia administrativa en Argentina: una resolución judicial decisiva en el camino hacia su adaptación a nuestro sistema institucional,” en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp. 227-32; ZAMBRANO, PEDRO L.: Silencio de la Administración y Plazos para Demandar al Estado Nacional, Buenos Aires, LexisNexis, Monografías Jurídicas, 2006; GARCÍA PULLÉS, FERNANDO R., Tratado de lo contenciosoadministrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 1, pp. 468-73.
^1.2 Además de las anteriores ediciones de Procedimiento y recursos administrativos, ed. de 1971, cap. XIV, p. 477 y ss.; ed. de 1964, cap. X, p. 205 y ss. Ver también, para el régimen vigente antes de 1972, LINARES, JUAN FRANCISCO, “Demandas contra la Nación y los decretos del Poder Ejecutivo,” LL, 138: 997; MAIRAL, op. cit., p. 356 y ss.; MARIENHOFF, MIGUEL S., “La ley de demandas contra la Nación (Su ámbito de aplicación),” JA, 1962-VI, 43.
^2.1 TAWIL, op. cit., p. 154, dice que se discute en esto si el sistema del Decreto Ley Nº 19.549/72 ha reemplazado o no al establecido por la ley 3952.
^2.2 Para una explicación del sistema del decreto ley 19.549/72 antes de la reforma del año 1977 ver LINARES, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1974; PEARSON, Manual de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1976; CASSAGNE, “La ley nacional de procedimientos administrativos No. 19.549,” ED, 42: 835 y “Acerca de la caducidad y prescripción de los plazos para demandar al Estado Nacional,” ED, 45: 829; MUÑOZ, “Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación judicial de los actos administrativos,” RADA, 5: 35, Buenos Aires, 1973; GONZÁLEZ ARZAC, RAFAEL, “Los plazos de impugnación judicial de actos administrativos nacionales,” ED, 51: 951; DE ESTRADA, “Juicios contra el Estado Nacional. Plazos para interponer acciones o recursos,” JA, 1977-III, p. 689 y ss.; SILVESTRI, BEATRIZ R. y GONZÁLEZ ARZAC, RAFAEL M., “La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos),” ED, 72: 763.
^2.3 Como lo demuestra lapidariamente el magnífico libro de GARCÍA-MANSILLA, MANUEL JOSÉ y RAMIREZ CALVO, RICARDO, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del derecho público argentino, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pp. 10, 11, 12, 15, 16, 57, 86, 213, 227-51, especialmente 249. Si bien nuestra coincidencia con los autores es total, cabe destacar que no figuramos en su bibliografía, lo cual da más fuerza de convicción a nuestra coincidencia, pero también muestra la gravedad del problema en la Argentina. En otra variante del mismo drama argentino, ver nuestros artículos “La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. ¿Después parlamentarismo y sistema de partidos políticos modernos?” Res Publica Argentina, RPA, 2006-2: 59-104, Buenos Aires, Rap, 2006; “Una celebración sin gloria,” LL, 2003-C, 1091-1102; “La sociedad civil vs. el poder político,” LL, 2003-E, 263; “¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nación restituir la seguridad jurídica al país?,” LL, 2005-A, pp. 905-921; CIENFUEGOS SALGADO y LÓPEZ OLVERA (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho constitucional y política, México, D.F., UNAM, 2005, pp. 269-296; “El Estado de Derecho en estado de emergencia,” LL, 2001-F, 1050; reproducido en LORENZETTI, RICARDO LUIS (dir.), Emergencia pública y reforma del régimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64. Ver también PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO, “La postergación institucional,” LL, SA, Octubre 2006, pp. 1-15.
^3.1 Además de los trabajos citados en la nota 2.2 ver también los siguientes trabajos aparecidos con posterioridad a la reforma de 1977: MARIENHOFF, “Demandas contra el Estado nacional. Los arts. 25 y 30 de la ley de procedimiento administrativo nacional,” LL, 1980-B, 1024; PEARSON, op. cit. y Apéndice de ampliación y actualización con las reformas, Buenos Aires, 1979; LINARES, “El silencio administrativo denegatorio en la ley 19.549,” LL, 1980-C, 768.
^3.2 Ver nuestros artículos “La reclamación administrativa previa,” ED, 6: 1066 (Buenos Aires, 1963); “El reclamo administrativo previo,” ED, 89: 777, reproducido en el libro Procedimiento administrativo, La Plata, A.A.D.A., 1981, pp. 13-47; “Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo previo,” LL, 1996-A, 633, nota al fallo Calzar S.A., CNFed. CA, Sala II, 1995. En igual sentido, BIANCHI, op. cit., cap. II, B): “A poco que se analicen más detenidamente las excepciones previstas legal o jurisprudencialmente, habremos de concluir en que el reclamo en sí mismo es la excepción y el libre acceso a la justicia la regla.” CANOSA, en “Influencia...,” op. cit., cap. 3), A) sostiene que “es casi inútil la existencia del reclamo.”
^4.1 Acerca de la reforma de la ley 25.344 puede verse COMADIRA, Procedimientos Administrativos. Ley..., op. cit., p. 512 y ss; CRIVELLI, JULIO CÉSAR, La Emergencia Económica Permanente, Buenos Aires, Ábaco, 2001, p. 155 y ss; SORIA, DANIEL F., “El reclamo administrativo previo y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Su evolución y las reformas introducidas por la ley 25.344,” en AA.VV., El procedimiento administrativo y el control judicial de la Administración Pública, Madrid, INAP, 2001, pp. 99-141; PERRINO, PABLO E., “Reclamo administrativo previo, tutela judicial efectiva y acceso a la jurisdicción,” en AA.VV., Derecho Procesal administrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, vol. I, pp. 857-80; JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, MARÍA, “El reclamo administrativo previo a dos años de su reforma,” RAP, 296:13, Buenos Aires, 2003. Para un punto más específico: ZAMBRANO, Silencio de la Administración..., op. cit. Cabe puntualizar la circunstancia poco feliz que fue el mismo gobierno democrático que, bajo la excusa de la emergencia, dictara esta antidemocrática ley y al mismo tiempo un muy autoritario régimen de contratos administrativos que acertadamente criticara MAIRAL, HECTOR A., “La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas,” en GORDILLO, AGUSTÍN (dir.), El contrato administrativo en la actualidad, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 3-18.
^4.2 CNFed. CA, Sala II, Castillo, Carlos Abraham y otros c. D.G.F.M., LL, 2002-A, 972.
^4.3 CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811, DJ, 2002-1, 151 (2001).
^4.4 CNFed. CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-F, 974, con nota de VOCOS CONESA, JUAN MARTÍN, “La doctrina del «exceso ritual manifiesto», ¿seguirá vigente a pesar de la ley 25.344?;” “Apostillas jurisprudenciales sobre el agotamiento de la instancia administrativa en la vía reclamatoria,” en LÓPEZ OLVERA, MIGUEL ALEJANDRO y VOCOS CONESA, JUAN MARTÍN (coord.), Perspectivas del Derecho Público en el umbral del siglo XXI, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 83-103.
^4.5 CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811, cons. 6º. Ampliar en GARCÍA PULLÉS, op. cit., p. 489-90 y jurisprudencia allí citada.
^4.6 Ver t. 2, cap. XIII, “La tutela judicial,” § 3.1.3, “La cuestión del agotamiento de la vía administrativa.” Ver Bolivia, art. 69 y Perú, art. 218.2; ordenamientos jurídicos que tienen la saludable ventaja de desconocer el reclamo administrativo previo.
^4.7 “El Estado de Derecho en estado de emergencia,” LL, 2001-F, 1050, reproducido en LORENZETTI, RICARDO LUIS (dir.), Emergencia pública y reforma del régimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64; POLICE, ARISTIDE, Il processo amministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto ed emergenza economica, Milán, Giuffrè, 2002. Ver también CRIVELLI, La Emergencia..., op. cit., p. 154: “lejos de paliar con estas medidas la «emergencia» que la ley declara, estas disposiciones hacen entrar en emergencia al derecho, la seguridad jurídica, y al respeto por los derechos individuales.”
^5.1 CSJN, Fallos, 12: 227, Anselmo Nuñez, 1872; 252: 326, Edward Arturo Mariño, 1962. FIORINI, BARTOLOMÉ A., Qué es el contencioso, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965, p. 132, Derecho administrativo, t. II, 1976, p. 644; ESCOLA, HÉCTOR JORGE, Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 400; BIANCHI, op. cit., cap. II, B); este tema lo tratamos en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Álvarez, 1964, p. 209; 2ª ed., Macchi, 1971, p. 485, en principios que aquí mantenemos. Ver también GARCÍA PULLÉS, op. cit., pp. 469-70 y jurisprudencia allí citada.
^5.2 CSJN, Fallos, 200: 196, Roca, Agustín M. y otros, 1944; 233: 106, Zenón E. Perezlindo, 1955; 246: 132, Arturo Cajida, 1960; CFed. Tuc., Sosa, LL, 124: 808 (1966); FIORINI, op. loc. cit.
^5.3 CSJN, Fallos, 233: 106, Zenón E. Perezlindo, 1955; 246: 132, Arturo Cajida, 1960. Conf. FIORINI, op. loc. cit.; GRAU, ARMANDO EMILIO, “Reclamación administrativa previa,” en DIEZ y otros, Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 183 y ss., p. 185.
^5.4 CFed. Tuc., Sosa Román de Ahumada Herrera, Lucía c. Minist. de Educación y Justicia, LL, 124: 808, año 1966.
^5.5 ESCOLA, op. cit., p. 400; FIORINI, Derecho administrativo, t. II, 2ª ed., p. 644; LINARES, “Demandas...,” op. cit., p. 1002: “Ocurre que si la Nación contesta la demanda [...] y pide el rechazo de tal demanda, con eso convierte automáticamente en innecesaria la reclamación, porque el apoderado estatal goza de plenos poderes y lo que él sostenga es lo que sostiene la Nación;” GRAU, op. cit. Es que, en definitiva, como lo ha sostenido la Corte Suprema, existen supuestos en los que se justifica prescindir del reclamo previo (Fallos: 312-2: 2418, año 1989 —causa Díaz— ver en particular el considerando 3° y la jurisprudencia allí citada); CNFed. CA, Sala II, Calzar S.A., LL, 1996-A, 634 (1995), con nota de AGUSTÍN: “Nuevos argumentos para la innecesariedad del reclamo administrativo previo.” La Sala entendió que si lo que se solicitaba era la declaración de inconstitucionalidad de una norma, el cumplimiento del reclamo previo no tendría ninguna finalidad práctica útil, por ser el Poder Judicial el único órgano estatal habilitado para dirimir tal pretensión.
^5.6 CNCiv., Sala D, Rodacal S.R.L., LL, 124: 106 (1966); BIELSA, “El recurso de amparo. Los actos arbitrarios de la autoridad administrativa y la protección judicial. Observaciones generales sobre el recurso de amparo, a propósito de un proyecto de ley nacional,” LL, 105: 1068; LAZZARINI, JOSÉ LUIS, El juicio de amparo, Buenos Aires, 1967, p. 110.
^5.7 PERRINO, PABLO E., “Silencio administrativo y tutela judicial efectiva,” en BOTASSI, CARLOS A. (dir), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín A. Gordillo, La Plata, LEP Librería Editora Platense, 2003, pp. 481-91.
^5.8 CSJN, Gorordo, LL, 1999-E, 186; Cohen, Fallos, 313-1: 228, LL, 1990-C, 317; Construcciones Taddía S.A., Fallos, 315-3: 2217, JA, 1993-III, 397 (1992). Ver supra, cap. III, § 18.3, “El plazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa.”
^5.9 Nuestra CSJN, luego de la sanción de la ley 25.344, ha señalado que “los jueces no están facultados para denegar de oficio la habilitación de la instancia judicial ni declarar por esa vía la caducidad de la acción deducida ante ellos,” in re Resch, Héctor, 26-X-04, con nota de DIANA, NICOLÁS, “¿Otra vez el enigma de la habilitación de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen),” LL, 2005-F, 60.
^5.10 Ver jurisprudencia citada por TAWIL, op. cit., p. 155. Ver también D'ARGENIO, La justicia..., op. cit., § 23, p. 60: “la exigencia del reclamo previo a la acción judicial no es de orden público pues no puede trabarse el acceso a la Justicia.” En igual sentido GARCÍA PULLÉS, op. cit., pp. 469- 73, esp. p. 473.
^5.11 CSJN, Fallos, 252: 326, Edward A. Mariño, 1962; 200: 196, Roca, Agustín, 1944; 215: 37, María Filomena Vidiri, 1949; 233: 106, Zenón E. Perezlindo, 1995; FIORINI, op. cit., p. 130. ESCOLA, op. cit., p. 400. Comp. LAZZARINI, op. cit., p. 110.
^5.12 CSJN, Fallos, 236: 437, 443, cons. 20.
^5.13 No cabe olvidar lo expresado por la Corte respecto a la finalidad del instituto, como “una etapa conciliatoria anterior al pleito,” para “dar a la administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y promover el control de legitimidad de lo actuado [...] propósito fundado en motivos de indudable prudencia que aconsejan que el Fisco no sea llevado a juicio sin haber tenido previamente la posibilidad de tomar conocimiento de los extremos en los que el particular sustenta su reclamación y evaluarlos para pronunciarse sobre su procedencia” (Fallos: 311-1: 689, Empresa La Estrella S.R.L., 1988; 314-1: 725, Gasparri y Cía. S.A., 1991), “evitando juicios innecesarios” (Fallos: 312-1: 1306, Luis R. Guerrero, 1989.)
^6.1 Como lo hacen SISELES, OSVALDO E. y VICENTI, ROGELIO W., “La ley de emergencia 25.344 y el proceso contencioso administrativo,”LL, 2001-F, 1179.
^6.2 SISELES y VICENTI, “La ley...,” op. cit., donde examinan las modificaciones en el procedimiento del reclamo administrativo previo. COMADIRA, Procedimientos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, § 9.5.1.1, pp. 516-7, no considera que las empresas o sociedades anteriormente exceptuadas deban, ante el silencio de la reforma normativa, entenderse ahora incluidas.
^7.1 PEARSON, op. cit. p. 122 y ss.; MARIENHOFF, “Demandas...,” p. 1029, punto d), sec. doctrina.
^7.2 Ver nuestros artículos “La reclamación administrativa previa,” op. cit. (1963); “El reclamo administrativo previo,” op. cit., año 1980.
^7.3 MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, 2ª ed., p. 770: “El reclamo que el administrado formule a través de un recurso jerárquico, en el supuesto de que tal reclamo sea desestimado por la Administración Pública, vale como «reclamación administrativa previa» a los efectos de promover una demanda contra la Nación;” LINARES, “Demandas...,” op. cit., p. 999; PEARSON, op. cit., p. 125; CFed. Cap., Sala Civ. y Com., Gómez Gerardo, LL, 133: 276, año 1968.
^7.4 Ya con la primera redacción de estos artículos concluía PEARSON, op. cit., pp. 124-5, que toda vez que se tratara de atacar un acto administrativo era pertinente utilizar los recursos y no el reclamo administrativo previo; y advertía a su vez que tampoco esto significaba que el reclamo era procedente para impugnar en sede administrativa todos los hechos.
^7.5 En similar sentido, por sus fundamentos, GARCÍA PULLÉS, op. cit., t. 1, p. 473.
^7.6 Como dicen SISELES y VICENTI, “La ley de emergencia 25.344...,” op. cit.
^7.7 Ver jurisprudencia en GARCÍA PULLÉS, op. cit., pp. 477-8, y en SACRISTÁN, ESTELA B., “Impugnación administrativa de los reglamentos de necesidad y urgencia y delegados (La cuestión de su naturaleza legislativa),” en AA.VV., Procedimiento y Proceso Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp 309-48.
^7.8 Así p. ej. LINARES, Sistema..., op. cit., pp. 33-4, aclara que no se trata en esta hipótesis del reclamo administrativo previo referido en el art. 30; PEARSON, op. cit., pp. 116-20; MARIENHOFF, “Demandas...,” op. cit., p. 1029: “El «reclamo» para demandar judicialmente al Estado, no procede cuando se trata de impugnar judicialmente «actos administrativos» sean de alcance particular o general;” GARCÍA PULLÉS, op. cit., p. 473: “En modo alguno supone extender su ámbito de aplicación a los casos en que mediare un acto administrativo que causare la agresión al derecho subjetivo o interés legítimo del ciudadano o administrado.”
^8.1 Cap. III, § 18.3, “El plazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa.” de realizar dicha omisión,2 ni tampoco, por fin, hechos o vías de hecho que subsuman.
^8.2 PEARSON, op. cit., pp. 125/6: “Los hechos no requieren para acudir a la vía judicial, el planteo previo del referido reclamo, como tampoco el de los recursos;” “si en el caso de los hechos se toma como fecha el de los acontecimientos es porque no ha sido necesario deducir planteo alguno en sede administrativa.” “La [...] norma del artículo 25 [...] vale también para el reclamo del artículo 30 en el sentido de no resultar impuesto cuando de hechos se trata.”
^9.1 Decreto-ley 19.549/72, art. 10.
^9.2 Continúa el citado art. 10: “Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.”
^9.3 Art. 26: “La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.”
^9.4 Ver GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, 3ª ed., p. 242. En sentido similar GARCÍA PULLÉS, op. cit., p. 480.
^10.1 Pues si hay un pedido o reclamo del particular, éste abre sea: a) la vía del silencio, b) la vía del acto administrativo expreso. En ambos casos, en consecuencia no hace falta el la reclamación administrativa previa.
^10.2 Pues si hay acto expreso consignando la voluntad administrativa de realizar determinada omisión, corresponde entonces utilizar los recursos y no el reclamo previo.
^10.3 En efecto, si la omisión va subsumida dentro de hechos o vías de hecho, o sea, conductas materiales de la administración, entonces también procede directamente la demanda judicial conforme lo indica el inc. d) del art. 25. Como ejemplos de hechos que subsuman omisiones podemos mencionar los siguientes: la ocupación temporánea de un bien, omitiendo indemnizar; la retención de un vehículo tomado por la administración (p. ej., por alegado mal estacionamiento) cuya devolución se omite realizar; el irregular funcionamiento de un servicio público, con la consiguiente omisión de prestarlo regularmente.
^10.4 Y siempre con las salvedades que explicamos en las tres notas precedentes.
^10.5 Corresponde por ello una vez más remitirnos a nuestro art. de 1963, en ED, 6: 106.
^10.6 CSJN, Fallos, 2: 36, Cándido, 1865; CNFed. CC, Gobierno Nacional c. González, Manuel, LL, 124: 535 (demanda al Estado por incumplimiento de contrato, le reconvienen por desalojo); DJ, 29-XII-64; nuestra obra Procedimiento y recursos administrativos, 1971, op. cit., p. 483.
^10.7 CSJN, Fallos, 184: 54; 210-4: 1242, Constantino García c. Nación Argentina, 1948; MARIENHOFF, “La ley de demandas...,” op. cit., p. 46; en contra Fallos, 25: 203, Fisco Nacional c. Deetjen, 1883.
^10.8 CASSAGNE, “La ley nacional...,” op. cit., p. 844 nota 65.
^10.9 Ver CARRILLO, PEDRO, “Demandas contra la Nación (decreto 28.211/44),” LL, 91: 929; MAIRAL, op. cit., p. 360; MARIENHOFF, op. cit.; SPOTA, ALBERTO G., “La ley de demandas contra la Náción y la pretendida doble personalidad del Estado,” en Anales de Legislación Argentina, 1889-1919, pp. 490-2; FIORINI, Qué es el contencioso, op. cit., p. 132. CSJN, Fallos, 215: 37, María Filomena Vidiri, 1949.
^10.10 “Los tribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Organización administrativa, función pública y dominio público, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962; previamente publicado como: “El control jurisdiccional en el mundo contemporáneo,” en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo Contencioso Administrativo Locales de la República Mexicana, Toluca, Estado de México, México, octubre de 2003, pp. 19-32; en prensa como: “Simplification of Administrative Procedure: The Experience of the Americas,” European Public Law Review. Ver también nuestra nota XXII.2, “El problema no es el procedimiento sino el órgano,” en GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de derecho administrativo, t. II, 9ª ed., 1ª ed. argentina, con notas de AGUSTÍN GORDILLO, Thomson/Civitas- La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 524-B a 524-D.
^10.11 CSJN, Pampuro, Genesio, Fallos, 256: 513, (1963), publicado también en DJ, 23-X-63.
^10.12 PTN, Dictámenes, 78: 261.
^10.13 Confr. CASSAGNE, “La ley nacional...,” op. cit., nota 66 y MAIRAL, op. cit., p. 360.
^10.14 P. ej., en los contratos de obras públicas, en que está muy legislado y reglamentado y hay suficiente práctica, con los regímenes de mayores costos, gastos improductivos, etc.
^10.15 Daños ocasionados por automotores, navegación aérea, energía nuclear. Ver SANTOS BRIZ, JAIME, La responsabilidad civil, Madrid, 1977, 2ª ed., p. 407 y ss., p. 533 y ss.
^10.16 Ver, con todo, CNFed. CyC, Sala III, Aranda, Narciso, 5-XI-04: “El inc. b del art. 32 [...] establece que el reclamo administrativo previo no será necesario cuando se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. En autos se reclaman los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de un organismo estatal, por lo que la pretensión deducida no se encuentra incluida en las excepciones que la norma prevé. Asimismo, no surge constancia alguna que el actor haya iniciado algún tipo de actuación administrativa a los efectos de acreditar una clara conducta del organismo que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformándolo en un ritualismo inútil,”.
^10.17 CSJN, Fallos, 261: 108, (1965), Bernasconi de Corti, con disidencia de ABERASTURY; MARIENHOFF, op. cit., p. 46; LAZZARINI, op. cit., p. 110.
^10.18 CASSAGNE, “La ley nacional...,” op. cit.; FIORINI, Qué es el contencioso, op. cit., pp. 130-1; LAZZARINI, op. cit., pp. 110-1.
^10.19 Por el art. 53 de ese DL no hace falta reclamo previo en la expropiación irregular; pero según el Decreto Ley 19.549/72 de todos modos no hace falta el reclamo cuando existe un procedimiento especial, lo cual se ha entendido de antaño que ocurre con el juicio expropiatorio: Fallos, 186: 251, Nación Argentina v. Domingo Bianchi y otros, 1940; 241: 382, Nación Argentina v. Ramón Olivera, 1958; MARIENHOFF, op. cit., p. 46; FIORINI, Qué es..., op. cit., pp. 130-1.
^10.20 CSJN, Fallos, 204: 618, S.A. El Fénix Sudamericano c. Nación, 1946; 215: 37, Vidiri María Filomena, 1949; 233: 106, Zenón Evaristo Perezlindo, 1955; 252: 326, Edward Arturo Mariño, 1962. Comp. FIORINI, op. cit., p. 129.
^10.21 Véanse los casos que menciona MAIRAL, op. cit., p. 360 y ss. Ver también CNFed. CA, Sala I, Malharro de Torres, 25-X-95; Sala II, Mansilla, 16-VIII-94; Sala V, Vasile, 13-III-98 y otros.
^10.22 En cambio la excepción es expresa en la CABA, art. 5º: BALBÍN, CARLOS F., “El ritualismo inútil como excepción al agotamiento de la vía administrativa,” en BALBÍN (dir.), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y Concordado, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2003, título I, cap. único, comentario al art. 5º, § 2.12, p. 86 y la jurisprudencia allí citada; Provincia de Buenos Aires, art. 14, inc. 1º), ap. b).
^10.23 Al respecto, y luego de sancionada la ley 25.344, la Sala IV de la CNFed. CA ha señalado que “En el art. 30 [...] se prevé que, en casos como el de autos -en el que se reclama el pago de sumas de dinero sin impugnar acto administrativo alguno-, el Estado Nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica [...]. Sin embargo, a pesar de que no se encuentra previsto como excepción en el nuevo texto legal, resultaría claramente un ritualismo inútil exigir el reclamo administrativo previo en el caso de autos, toda vez que consta al tribunal -en atención a los numerosos procesos análogos ya resueltos- la reiterada negativa de la demandada a admitir la procedencia de planteos de este tipo. En este sentido, no puede dejar de recordarse que el exceso de rigor formal -que sin dudas se configuraría si no se reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo en aquellos supuestos excepcionales en los que -como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto la oposición de la administración- resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia, máxime atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en diversos tratados de jerarquía constitucional (conf. art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),” CNFed. CA, Sala IV, Bejarano, Nicanor, 30-X-01. Ver asimismo FANELLI EVANS, MARÍA AGUSTINA, “Ritualismo inútil. Un límite constitucional a la regla del previo agotamiento de la vía administrativa,” RAP, 334, separata, Buenos Aires, 2006.
^10.24 CNFed. CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-E, 402 (2001), con nota de VOCOS CONESA, “La doctrina...,” op. cit.; “Apostillas jurisprudenciales...,” op. cit.; CNFed. CA, Sala II, Castillo, LL, 2002- A, 972; CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811; DJ, 2002-1, 151 (2001); COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, § 9.5, p. 514.
^10.25 Conf. D'ARGENIO, La justicia..., op. cit., § 5, pp. 30-1 y § 19, p. 56: “Si el derecho subjetivo del particular permanece inmune al desconocimiento en sede administrativa frente a la presentación de la reclamación, y el acto que se dicte en consecuencia de ella carece de aptitud para modificar la situación jurídica del reclamante, entonces no existe ninguna razón para subordinar, en ningún caso, la demanda judicial al reclamo administrativo previo.” El destacado nos pertenece.
^10.26 Conviene aclarar, que no nos referiremos a este asunto bajo la clasificación civilista de obligaciones de dar, hacer y no hacer o permitir. O sea, al tratar de las omisiones del Estado no estamos tratando de sus obligaciones de hacer, no hacer o permitir (la causa en todo caso del problema), sino a cómo el problema se exterioriza al particular. Para el particular el incumplimiento o violación por la administración de cualquiera de sus obligaciones se presenta a través de actos, hechos y omisiones. En tal sentido hablamos en adelante de éstas.
^10.27 Ver la aclaración semántica de la nota precedente.
^10.28 Ver supra, § 4, “El sistema actual” y sus notas.
^10.29 Pueden verse otros casos de inexigibilidad en MAIRAL, op. cit., p. 362.
^10.30 Ver, supra, § 10.3.6, “Ritualismo inútil.”
^10.31 Máxime habiendo un sistema de recursos contra los actos administrativos y no existiendo mecanismos idóneos contra las omisiones de la administración.
^11.1 Ver respecto a la CABA: GORDILLO (dir.), Procedimiento Administrativo. Decreto ley 19.549/1972 y normas reglamentarias - Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y concordados, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2003, comentario al art. 30 del Decreto Ley Nº 19.549/72, secc. VII, p. 311 y ss. Ver sobre el ámbito bonaerense la nota siguiente, in fine; GORDILLO y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 2ª ed., p. 311 y ss.
^11.2 Ejemplos de ello resultan las decisiones tomadas en los fallos citados en el § 4, “El sistema actual,” notas 4.1 a 4.4. La misma solución es aplicable al CCAPBA que con la modificación de la ley 13.101 ha regresado lamentablemente, al clásico sistema ambiguo que se advierte en su art. 14. Esta contrarreforma es parte del proceso que explicamos en “Administrar sin justicia,” RAP, 1/1: 11-25, Provincia de Buenos Aires, 2003. MILANTA, CLAUDIA A. M., “Proyección de la tutela judicial en materia administrativa. La fuerza normativa de la Constitución en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del año 2002/2003,” en BOTASSI (dir.), Temas..., op. cit., pp. 451-79.
^12.1 “Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciaran a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de la caducidad.” Ampliar infra, § 19, “Suspensión, interrupción o remisión de plazos.” En el ámbito de la provincia de Buenos Aires ver OROZ, MIGUEL H. E., “La configuración del silencio y su incidencia en relación al cómputo del plazo para accionar en el marco del Código Procesal Administrativo bonaerense,” LL, Suplemento Administrativo, octubre de 2006, pp. 33-40, esp. p. 36: “Si se concluye que, por imperativo constitucional o como una derivación de la naturaleza de la pretensión, prima el principio de la demandabilidad directa, es forzoso aceptar que la mera circunstancia de acudir voluntariamente a la administración en procura de su derecho, esto en modo alguno le puede generar una situación más gravosa, que jamás se le presentaría si no lo hubiere efectuado.”
^12.2 Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1964, pp. 212-3; ed. 1971, p. 493.
^12.3 ESCOLA, Tratado teórico-práctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, p. 476; Tratado general..., op. cit., p. 398.
^12.4 PEARSON, op. cit., p. 127.
^12.5 Fundamentos de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, cap. XVI, § 4, párr. 372, pp. 418-9; del mismo autor, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 27 y ss., pp. 31-2.
^12.6 LINARES se remite aquí a su trabajo “Términos para recurrir a la justicia administrativa fijados por analogía,” LL, 54: 776. Véase, asimismo, MAIRAL, op. cit., p. 357.
^12.7 Ampliar en CAMPOLIETI, FEDERICO, “El silencio administrativo frente a los plazos de caducidad,” LL, SA, Agosto 2006, 21, nota a CNFed. CA, Sala II, Seidel, 30-V-2006; BARBARÁN, JOSEFINA, “Una reforma que deja en 'offside' al administrado,” LL, SA, 06-IX-06; AMBROSINO, MARÍA SILVANA, “Amparo por mora y reclamo administrativo previo,” en prensa, LL, SA.
^12.8 Se pronuncia en contra de la constitucionalidad de la ley de procedimiento administrativo nacional, por lesionar las normas de derecho común del Código Civil, CASSAGNE, “Acerca de la caducidad...,” op. cit., p. 832: “Si del Código Civil fluye la determinación de los plazos de prescripción para las acciones, mal puede luego la legislación procesal (de carácter local) hacer ilusorio ese régimen mediante la institución de un plazo de caducidad al ejercicio de ese derecho de fondo. Si se piensa además que algunas de esas acciones son imprescriptibles (v.gr. las emergentes de un acto viciado de nulidad absoluta) sólo cabe aceptar la existencia de plazos de caducidad en la medida en que no afecten el sistema general de la prescripción consagrado en la legislación de fondo.” Es ésta también, de antaño, nuestra opinión. En cambio MARIENHOFF, “Demandas...,” op. cit., p. 1030, se pronuncia a favor de la constitucionalidad del referido plazo de caducidad, sostiene además que el referido transcurso del plazo hace también perder el derecho a interponer el reclamo administrativo previo, la denuncia de ilegitimidad y el reclamo por daños y perjuicios (p. 1028), produciendo en consecuencia una total y absoluta pérdida de todo derecho.
^12.9 Como aquellas a que hemos dedicado en el t. 2 los caps. V, “El «poder de policía»,” VI, “Servicios públicos” y VIII, “Los «actos de gobierno».”
^12.10 ESCOLA, Tratado general..., op. cit., p. 398: “Esta circunstancia le dá un valor preponderante para los administrados, ya que aun cuando hayan vencido los plazos previstos para interponer otros recursos, siempre será procedente esta reclamación, salvo que se hubiera producido la prescripción, según las normas de derecho común, de la acción.”
^12.11 LL, 1999-E, 186.
^12.12 LL, 1999-E, 140.
^12.13 HALPERÍN, DAVID ANDRÉS y CATTANI, HORACIO R., “Procedimiento administrativo,” RAP, 6: 12, 15, § III.2 (Buenos Aires, 1979); DE ESTRADA, JUAN RAMÓN, “Juicios contra el Estado nacional. Plazos para interponer acciones o recursos,” JA, 1977-III, 689, 694.
^12.14 MUÑOZ, “Naturaleza...,” op. cit., p. 42, quien recuerda también que la tesis criticada fue expuesta por nosotros a poco de aparecido el Decreto Ley. MUÑOZ advierte, por cierto, la naturaleza política de fondo de la discusión, por encima de los argumentos formales, op. cit., pp. 44- 5; PEARSON, MARCELO M., “Impugnación judicial de la actividad de la administración pública nacional (una tercera posición en el problema que plantea el art. 25 del decreto ley 19.549),” LL, 154: 1028 y ss.; “Reclamos administrativos; otras vías administrativas,” ED, 66: 752, Manual..., op. cit., p. 126 y ss., quien sin embargo propugna que el particular pueda, aun vencido el plazo de caducidad, reclamar no ya la invalidez del acto sino la indemnización de los perjuicios que éste le haya ocasionado, p. 128, lo cual nos parece contradictorio: uno de los presupuestos de la responsabilidad civil es la ilicitud de la conducta lesiva y mal podría argumentarse que pueda responsabilizarse al Estado (salvo el supuesto, que es otro, de responsabilidad por actos legítimos) declarando en una sede la ilicitud de un acto que en cambio en otra sede se consideraría válido e inimpugnable; FIORINI, Derecho administrativo, t. II, 1976, 2ª ed., pp. 616-8, aunque excluye expresamente a los actos viciados de nulidad absoluta; GONZÁLEZ ARZAC, op. cit.; SILVESTRI y GONZÁLEZ ARZAC, “La instancia...,” op. cit., p. 768; posteriormente MARIENHOFF, “Demandas...,” op. cit.
^12.15 Así p. ej. GONZÁLEZ ARZAC, op. cit., § 14 y 20, pp. 957-9, que interpreta el sistema como dando al Estado, pero negando al particular, la acción para impugnar los actos manifiestamente nulos.
^12.16 Que también la hay, por supuesto, pero siempre puede argumentarse que no tiene por qué no haberla, como lo tiene resuelto la Corte Suprema. Ver sin embargo, lo que dice este tribunal en el fallo transcripto infra, § 18, “Requerimiento de pronto despacho.”
^12.17 Fallos, 175: 368, reproducido en El acto administrativo, 1969, p. 159 y ss., esp. § 5.
^12.18 Diferencias exageradas como la que la Corte declaró inconstitucional en el caso Galián de 1978, infra, § 18, “Requerimiento de pronto despacho.”
^13.1 Lo dijimos en “La reclamación...,” ED, 6: 1066 y en Procedimiento y recursos administrativos, 1964, op. cit., pp. 211-2; 1971, p. 492. Conf. FIORINI, Qué es el contencioso, op. cit., p. 129 y Manual de Derecho administrativo, t. II, op. cit, p. 1079; comp. Derecho administrativo, t. II, 2ª ed., pp. 467-651.
^13.2 En contra COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario al art. 23, § 5.1, p. 442, quien opina que las excepciones deben interpretarse restrictivamente y que: “La obligación de agotar la vía administrativa [...] significa una afirmación de la importancia del procedimiento administrativo como instrumento de protección de los derechos particulares y, simultáneamente, como medio de autocontrol administrativo de la legalidad y eficacia de su accionar.”
^13.3 PEARSON, Manual de procedimiento administrativo, op. cit., p. 128. En sentido similar, pero no muy categórico, comp. DE ESTRADA, Juicios contra el Estado nacional, op. cit., p. 695.
^13.4 En el orden nacional en que rige por ahora el CPCCN y en que no hay Código Procesal Administrativo, no puede distinguirse como lo hace PEARSON, op. cit., p. 128, siguiendo un dictum de la CSJN, entre “acción procesal administrativa” y “acción procesal civil y comercial.”
^13.5 Ver supra, t. 2, cap. XX, § 4, “La responsabilidad civil en general” y ss. y sus remisiones.
^14.1 La reclamación..., op. cit.; Procedimiento..., ed. 1964, op. cit., p. 212; ed. 1971, p. 492.
^14.2 FIORINI, Qué es el contencioso, op. cit.; Manual..., t. II, op. cit., p. 1079.
^14.3 ESCOLA, Tratado general..., op. cit., p. 399: “Estimamos que este criterio restrictivo es improcedente, por cuanto la administración debe limitarse a tramitar la reclamación, sin abrir juicio sobre si procede o no la ulterior acción judicial, ya que ello será considerado y resuelto a su debido tiempo, por el tribunal competente.”
^14.4 GRAU, “Reclamación...,” op. cit., p. 185. TAWIL, op. cit., p. 157; comparte su opinión COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, § 9.3.4, p. 508.
^15.1 GRAU, op. cit., p. 186.
^15.2 Ampliar en GARCÍA PULLÉS, op. cit., p. 480 y ss.
^15.3 ESCOLA, Tratado general..., op. cit., p. 399.
^16.1 Como dice PEARSON, Manual de procedimiento..., op. cit., p. 130, “La ley no fija el plazo y es fácil comprenderlo. No hay aquí una laguna del derecho; sencillamente el reclamo no se encuentra sujeto a plazo.” En la p. 127 transcribe y critica nuestra posición referida al régimen anterior en materia de plazos, lo que deja algún margen de dudas sobre su concepto. Tal vez la explicación sea la distinción que formula PEARSON en el sentido de que a su juicio el reclamo sirve sólo para discutir los efectos civiles del acto, pero no para impugnar el acto mismo.
^16.2 En igual sentido, COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, § 9.3.1, p. 507 y nota 1980.
^16.3 PTN, Dictámenes, 169: 217; dictamen 192/92; B.O., 11-XI-92, 2ª sección, p. 25.
^17.1 El texto anterior mencionaba también a los comandos en jefe, cuando las normas les asignasen jerarquía ministerial. Anteriormente se dirigía en todos los casos al Poder Ejecutivo (ley 3952, art. 1°). Ver aclaración de la nota 17.3.
^17.2 Comparar MAIRAL, op. cit., p. 357.
^17.3 El Decreto Ley Nº 19.549/72 y posteriormente el 21.686/77, equipararon “ministros” y “comandos en jefe,” por la jerarquía ministerial que a estos últimos se asignó; en organizaciones civiles el rango es equivalente al de secretario de Estado, bajo la jerarquía del Ministro de Defensa. La tendencia en cuanto a presentación de escritos, es hacerlo en el rango inferior, el secretario de Estado, por que la tramitación se efectúa allí.
^17.4 La excepción sería el caso en que se impugnen actos o conductas de los secretarios de Estado, en que entendemos corresponde el trámite directamente ante el Ministerio; ver sin embargo el desarrollo de este punto en el cap. X, § 12, “Ante quién se tramita el recurso.”
^17.5 Arts. 92 y 98.
^17.6 Como lo tiene resuelto de antaño la PTN, Dictámenes, 68: 153; 71: 161.
^17.7 Ver supra, cap. X, “El recurso jerárquico,” § 12, “Ante quién se tramita el recurso.”
^18.1 Plazo exagerado, en opinión de CANOSA, “Influencia...,” op. cit., cap. 3, A).
^18.2 CSJN, Fallos, 300-2: 1292, Edgar Galián v. Provincia de Corrientes, 26-XII-1978.
^18.3 Arts. 41, 42, 44: “Si transcurridos cuarenta y cinco días desde aquél en que se interpuso el recurso no recae resolución favorable para el particular, éste deberá urgir el procedimiento si desea mantener aquél.” Art. 42.-“El urgimiento se presentará ante el órgano superior del Poder de que se trate, con copia del escrito mediante el cual se interpuso el recurso.” Art. 44.- “Se considerará que hay renuncia a las acciones y recursos previstos en ésta ley, si no se promueve la reclamación a que aquéllas se refieren, dentro del plazo previsto en el artículo 37 como así si dentro de los diez días posteriores al vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 41), el urgimiento que el mismo establece no es presentado.”
^18.4 MAIRAL, op. cit., p. 357, afirma, sin embargo, que si el pedido de pronto despacho se efectúa antes de vencido el plazo inicial de 90 días, podría tenerse por no habilitada la instancia, por analogía con lo resuelto respecto del silencio administrativo por la CNFed. CA., Sala II, Kanonnikoff, ED, 65: 182, año 1975.
^18.5 Esto fue así aún proveniendo de un gobierno presidencialista supuestamente débil según nuestra tradición moral. Vea nuestro artículo “La constitucionalidad formal del eterno retorno”, Rap, 2006-2: 59-104. Ver PÉREZ HUALDE, “La postergación...,” op. loc. cit.
^18.6 Un interesante planteo acerca de la posibilidad de interponer un amparo por mora luego de presentado un pedido de pronto despacho en el marco de un reclamo administrativo previo se puede ver en Seidel, Germán R. y otros v. Estado Nacional, CNFed. CA, Sala II, 30-V-2006, con nota de AMBROSINO, MARÍA SILVANA, “Amparo por mora y reclamo administrativo previo,” LL, SA, en prensa.
^18.7 CAMPOLIETI, FEDERICO, “El silencio administrativo frente a los plazos de caducidad,” LL, Suplemento administrativo, septiembre de 2006, p. 21, quien concluye que “el silencio administrativo denegatorio no puede operar sin la voluntad del administrado en ese sentido, lo que no puede presumirse a partir de la interposición de una mera solicitud de pronto despacho de las actuaciones. Por lo tanto, el silencio administrativo no es susceptible de configurarse por disposición legal y permitir la automática aplicación del plazo de caducidad.”
^18.8 PERRINO, “Silencio administrativo y tutela judicial efectiva,” en BOTASSI (dir.), Temas..., op. cit.
^18.9 USLENGHI, ALEJANDRO, “Algunas consideraciones en torno a la reforma del proceso administrativo,” Revista de Derecho Público, 2003-2: 29, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2003. En contra BUJÁN, NÉSTOR, “Reflexiones sobre los requisitos procesales de admisibilidad de la pretensión administrativa y la habilitación de la instancia judicial a la luz de las reformas de la ley 25.344,” en Revista de Derecho Público, 2003-2: 77.
^18.10 El nuevo artículo art. 31 del Decreto Ley determina que “El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y presente.”
^18.11 Además de los autores ya citados ver también, entre otros, MUÑOZ, Silencio de la Administración y plazos de caducidad, Buenos Aires, Astrea, 1982.
^18.12 PERRINO, “La inactividad administrativa y su control judicial,” RAP, 269: 79, Buenos Aires, 2001; GUSMÁN, ALFREDO S., Panorama del derecho procesal administrativo luego de la ley de emergencia económica, EDA, 30-VIII-02; JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, MARÍA, “El control judicial de la función administrativa de los poderes legislativo y judicial,” ED, 31-VII-02, p. 2, nota 9, ac. c); DIEZ, HORACIO P., “El plazo de caducidad para demandar al Estado,” AA.VV., Control de la administración pública. Administrativo, legislativo y judicial, Buenos Aires, Rap, 2003, pp. 229-50; USLENGHI, “Algunas consideraciones...,” op. cit.
^18.13 CANOSA y MIHURA ESTRADA, GABRIEL, “La emergencia y una nueva degradación de la tutela judicial efectiva,” ED, 190:732, calificación que reiterara CANOSA en Las reformas al régimen de los juicios contra el Estado y la ley de emergencia económica, Buenos Aires, Abaco, 2001; BUJÁN, “Reflexiones [...], op. loc. cit.; ZAMBRANO, Silencio de la Administración..., op. loc. cit.
^18.14 Conf. ZAMBRANO, “Reclamo administrativo previo, silencio de la administración y plazos de caducidad en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema,” Buenos Aires, JA, Lexis Nexis, 2006.
^18.15 “Emergencia residual de la emergencia pública interna (La ley 24.447 sobre caducidad de créditos contra el Estado previos a 1991),” LL, 1995-C, 839.
^18.16 Según SORIA, a la administración no le conviene resolver, Reclamo administrativo previo..., op. cit.
^19.1 Art. 1º, inc. e), ap. 9 del Decreto Ley Nº 19.549/72.
^19.2 Fallos, 103: 155, Banco Constructor de La Plata, 1905; 111: 65; 113: 194; 115: 395, Bateman, Parsons y Bateman,1912; 118: 175, Insúa Dorrego,1913; SPOTA, “Sentencias de condena contra la Nación: su ejecutoriedad,” LL, 124: 1330; FIORINI, Qué es..., op. cit., p. 133. Esa jurisprudencia ha merecido críticas: NERVA, “La reclamación administrativa formal, aunque la ley no le atribuya expresamente efecto interruptivo de la prescripción,” LL, 87: 725. Ver las reseñas de LL, 57: 704 y 56: 180; y Procedimiento..., ed. 1971, op. cit., pp. 290-1.
^19.3 “La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio.” “La prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.”
^19.4 Lo explicamos en Procedimiento..., op. cit., ed. 1971, p. 495 y ss.; SPOTA, op. cit., p. 491.
^19.5 Acerca del estado actual de la doctrina local, véanse las sistematizaciones efectuadas por BIANCHI, op. cit., cap.II, B) y TAWIL, op. cit., p. 161 y sus respectivas citas.
^19.6 O la resolución expresa del reclamo, como aclaran HALPERÍN, DAVID ANDRÉS y CATTANI, HORACIO R., “Procedimiento administrativo,” RAP, 6: 12, 17, Buenos Aires, 1979.
^19.7 PTN, Dictámenes, 132: 184; conf. HALPERÍN y CATTANI, op. cit., p. 17.En igual sentido, MAIRAL, op. cit., p. 363, agregando que “la misma tesitura [de reinicio] podría aplicarse, por analogía, al supuesto de denegatoria expresa.” En contra COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, § 9.4.1, p. 509, para quien el efecto de la interposición del reclamo es la suspensión.
^19.8 Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1971, op. cit., pp. 413-5.
^20.1 SPOTA, op. cit., p. 492; jurisprudencia uniforme.
^20.2 Como lo explicamos en Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1964, op. cit., p. 213; 1971, op. cit., p. 494.
^20.3 Arts. 90 y 96 de la reglamentación nacional.
^20.4 GRAU, “Reclamación...,” op. cit., p. 186.
^20.5 Ver nuestros “La constitucionalidad formal del eterno retorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. ¿Después parlamentarismo y sistema de partidos políticos modernos?” RPA, 2006-2: 59-104; “Los tribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Organización administrativa, función pública y dominio público, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962; Problemas del control de la administración pública en América Latina, Madrid, Civitas, 1981; La administración paralela, Madrid, Civitas, 1982, cuarta reimpresión 2001, cap. IV, “La participación como control social del sistema y parasistema.” Ver PÉREZ HUALDE, “La postergación...,” op. loc. cit.
^22.1 “En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones.” “Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa” (Art. 304 del Código.)
^22.2 Siempre que en ésta no existiera con anterioridad un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión motivo del pleito.
^22.3 Por cierto, sin la necesidad de renovar el “reclamo previo” formal, con sus términos, etc.
^22.4 “En la misma oportunidad y forma a que se refiere el art. anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa.” (Art. 305 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.)
^22.5 Ya hemos explicado en su lugar que “cuando el particular [...] renuncia voluntariamente a seguir la vía jurisdiccional [...] no por ello cambia la naturaleza jurídica del acto de la administración,” ni adquiere por lo tanto efectos de mayor firmeza que los que anteriormente tenía: Introducción al derecho administrativo, 2ª ed., Buenos Aires, 1966, pp. 124-5.
^22.6 El art. 306 del Código dice que “El desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria.” Ello significa que el desistimiento puede revocarse a) cuando el juez aun no dio por terminado el litigio, o b) cuando aun habiéndose pronunciado el juez admitiendo el desistimiento, hay conformidad de la parte contraria. La expresión “o” utilizada en el art. tiene un claro sentido alternativo, que permite entonces desistir en uno u otro supuesto: en el primero (no habiendo decisión del juez), sea que haya o no conformidad de la contraparte; en el segundo (habiendo decisión del juez) obviamente a pesar de que tal decisión exista. De otra manera resultaría que la conformidad de la contraparte sólo posibilita el desistimiento no habiendo pronunciamiento judicial, lo cual harta innecesaria la disposición final del art., pues el juez puede de todos modos admitir la revocación del desistimiento. Por ello interpretamos que la conformidad de la contraparte permite revocar el desistimiento aceptado judicialmente.
^22.7 Cuando la administración no se ha pronunciado aun por decreto del Poder Ejecutivo, ello hace más recomendable que acceda a la consideración del reclamo.
^22.8 Aclarando desde luego, que esto es así siempre que no existiera pronunciamiento definitivo anterior de parte de la administración.
^22.9 Ver t. 3, 8ª, cap. VI, “Estabilidad e impugnabilidad.”
^22.10 Para sus diferencias ver el t. 3, cap. VI, “Estabilidad e impugnabilidad,” § 2, “Caracteres. Diferencias entre cosa juzgada judicial y cosa juzgada administrativa.”