Mendoza, 10 de Diciembre de 2018.-
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI DIJO:
I- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se destacan los siguientes:
1- En el marco de una ejecución cambiaria iniciada por el representante legal de Banco Macro contra el Sr. Francisco Damián Arizu por el saldo deudor de su cuenta corriente bancaria, estimado en la suma de pesos veintisiete mil doscientos treinta; el demandado interpone incidente de caducidad de la instancia abierta.
2- De las constancias objetivas de la causa se extrae que la accionada, notificada del requerimiento de pago, opone defensas de falta de personería, falta de legitimación activa y falsedad de título; las que son contestadas a fs. 100/110 por la parte actora.
3- Durante la sustanciación de las pruebas ofrecidas (actor y demandado), y admitidas por el Tribunal el demandado a fs. 137/140 (20/08/2015) acusa la caducidad del proceso.
4- La primera instancia declara la caducidad de la instancia abierta con la interposición de la demanda ejecutiva; decisión que es apelada por la parte actora.
5- La Segunda Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial rechaza el recurso interpuesto y confirma la caducidad declarada bajo los siguientes argumentos:
· En el expediente se observa la existencia de actos complejos posteriores al auto de sustanciación de pruebas, particularmente en la actividad procesal de designación de perito.
· Estima que el acto complejo no se llegó a completar por la inexistencia de la aceptación de cargo por parte de los profesionales técnicos a fs. 125 y 132. Por sí solos los actos de designación y notificación posterior al profesional no remontan el proceso hacia una instancia ulterior.
· En el caso sometido a examen, desde la notificación del auto de sustanciación de prueba (3/06/2014) hasta la interposición del incidente de caducidad de instancia (20/08/2015), transcurrió holgadamente el plazo de caducidad de la primera instancia en sede civil, sin que la actora pudiera concretar un acto que produjera un avance efectivo en el procedimiento.
· Considera que la prueba pericial caligráfica había sido ofrecida por el demandado para demostrar la falsedad de la firma a él atribuida en el contrato de cuenta corriente (fs. 57), así como de las rúbricas atribuidas a funcionarios del banco en el certificado de saldo deudor (fs. 59), las que son invocadas por el mismo demandado.
· Los únicos actos realizados con posterioridad al auto de admisión de la prueba, estuvieron orientados a la recepción de la pericial caligráfica.
· La actora no ha invocado ninguna causa de fuerza mayor o ajena a su voluntad que le impidiera producir el avance del proceso, y de hecho, pudo emplazar a la demandada a instar su prueba, y no lo hizo.
· Si bien el impulso de la prueba de la contraria puede –en abstracto- ser útil para instar el procedimiento, ello exige -en principio- que el litigante realice un acto complejo, que provoque un verdadero avance del proceso hacia la sentencia.
· En el sublite, los actos realizados fueron incompletos, configurativos de un mero “pedaleo en el aire”, pues si bien en dos casos se procedió a designar perito calígrafo, el cargo nunca fue aceptado (a diferencia del caso “Colegio Farmacéutico” de la CSJN, donde el Perito si había aceptado el cargo), ni mucho menos se produjo la pericia.
· Pondera que la actividad realizada con posterioridad a la audiencia de sustanciación de pruebas no reviste el carácter impulsorio a los efectos de la caducidad de instancia y al tiempo de interposición de la incidencia, se ha cumplido el plazo previsto por el art. 78 del CPC.
6- La parte actora interpone ante ésta Sede Recurso Extraordinario Provincial contra dicha resolución.
II- AGRAVIOS DEL RECURRENTE.
Manifiesta la recurrente, que el auto definitivo cuestionado, es frontalmente violatorio de claras disposiciones procesales (arts. 1, 46, 78, 79, 80, 90, 179 y conc. Del CPC y sus equivalentes del CPCCT.)
Destaca, que la Cámara realiza una aplicación incorrecta de los conceptos y de la interpretación que fluye de la nueva mirada de la Corte y termina cayendo, no sólo en la aplicación de la interpretación más dura de la tesis objetiva, sino en un análisis mezquino, arbitrario de las constancias de autos, a punto tal que se consuma la arbitrariedad por incongruencia entre los principios doctrinarios y jurisprudenciales citados y la conclusión a la que arriba, considerando que no existió ningún acto interruptivo del término legal de caducidad entre el auto de admisibilidad y sustanciación de las pruebas de fs. 121 y vta. de fecha 27/05/ 2014 hasta la fecha del acuse de caducidad de fs. 137/140, de fecha 20/08/2015.
La doble arbitrariedad denunciada consiste en no considerar como acto útil complejo consumado, la fijación de fecha de audiencia para proponer perito, su celebración, la notificación cedular al auxiliar designado y su remoción del cargo por falta de aceptación del mismo, así como la solicitud de fijación de nueva fecha de audiencia a los mismos efectos y la celebración de la misma, con la comparencia de la parte y la designación de nuevo perito. Asimismo la arbitrariedad de la conclusión también fluye de la no aplicación lisa y llana a dichas contingencias procesales del inc. II del art. 79, paralización por fuerza mayor o cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes.
Considera que omite la Cámara merituar que en el mismo período de inactividad imputado a la actora; ésta removió el obstáculo para hacer avanzar el proceso, pidiendo se hiciera efectivo el apercibimiento bajo el cual fue notificado el experto para aceptar el cargo logrando el decreto de fs. 128 que dejó sin efecto la designación de la perito Perez Dellepiane María Cristina y la excluyó de la lista pertinente; habiendo además logrado la designación de un nuevo perito (Julieta Zingaretti), cumpliendo la diligencia necesaria para su notificación (cédula fs. 132 in fine) y cedulón de fs. 113, mediante el cual la nueva perito fue notificada personalmente, debiendo recurrir luego al pedido de suspensión de procedimientos y requerimiento de devolución del proceso motivado por la mala fe de la contraria que retuvo en su poder el principal, para devolverlo con el escrito de acuse de perención.
Si bien, en el caso concreto los actos útiles complejos no han producido el avance de una etapa a otra, han sido capaces de generar un avance en la misma etapa, adquiriendo la calidad de “actuación útil y por lo tanto interruptiva de la caducidad.
III- SOLUCION AL CASO.
A) Derecho Transitorio.
La cuestión debatida en autos (aplicación del Nuevo Código Procesal Civil De Mendoza a las relaciones y situaciones jurídicas existentes) no es nueva en la jurisprudencia del Tribunal ni en la discusión dada en doctrina. Sobre el tema propongo a mis distinguidos colegas de Sala una nueva visión al respecto.
Ello porque todo cambio normativo importa una reingeniería necesaria en su aplicación, que parte de la noción medular dispuesta en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (de casi idéntica regulación legal del derogado art. 3 del Código Civil de Velez), el que dispone la aplicación inmediata de la legislación nueva a “las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
En palabras del Tribunal Cimero, “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento o inalterabilidad de leyes o reglamentos” (Fallos: 315:839, 2769, 2999; 316:204, 2483; 318:1237, 1531, entre muchos otros), por lo que no existe, pues, afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma sólo comprende los efectos en curso de una relación jurídica, aun cuando haya nacido bajo el imperio de la ley antigua.
La disposición derogada sólo rige respecto de los hechos o actos ocurridos durante ese tiempo y hasta la fecha en que entra en vigor la nueva ley (Fallos: 306:1799; 319:1915)
Así las situaciones que se producen en la transición normativa, pueden referirse a normas imperativas y supletorias, o aquellas de tipo interpretativas, como así también a la aplicación a situaciones legales o convencionales de la materia regulada, según sea de fondo o procedimental, entre otras. La aplicación inmediata de la norma civil, tiene a la par la prohibición de la aplicación retroactiva de la misma, excepto disposición en contrario, y siempre que ésta no afecte derechos amparados por garantías constitucionales (vide art. 7 glosado). Este límite, se vincula directamente con la prohibición de afectar derechos adquiridos, o como se refiere hoy en doctrina, a los hechos definitivamente agotados o consumidos.
La preocupación que, en doctrina, comenzó con la prohibición de aplicación retroactiva de la norma, se amplía hasta la problemática general de la aplicación de la norma en el tiempo, en donde aquella prohibición, es una de esas cuestiones, puesto que no agota la posible construcción teórica que pueda hacerse. Así las cosas, si bien la aplicación inmediata de la nueva norma en materia procesal tiene incluso menos problemas que las de fondo, ello no implica que su aplicación no pueda afectar hechos cuyos efectos ya se han consumido, so pena de socavar irremediablemente la garantía de igualdad y seguridad jurídica que la norma procesal implica.
Comparto la idea de que la situación o relación jurídica, puede dividirse según su constitución, extinción y efectos a los fines de la aplicación de la norma en relación con el tiempo.
Claro está que la cuestión que abordamos en el presente, ha tenido renovadas discusiones con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que existen distintas posiciones aplicables en la materia. La Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, sostiene que un sector de la doctrina pone el hito temporal para la aplicación de la nueva normativa, en la sentencia de primera instancia, otros en la traba de la litis, para finalizar en aquellos que entienden que el momento a tomar en cuenta es el de la interposición de la demanda (ver KEMERMAJER, DE CARLUCCI, AIDA, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes”, segunda parte, Análisis de doctrina y jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2016, página 32).
Es el operador jurídico quien debe hacer el esfuerzo necesario, para honrar la previsión legal citada, y aplicar de manera inmediata la nueva ley. Dicho ello, habrá de recurrir a las normas de transición, que indican la manera en la que el conflicto temporal debe resolverse, y en caso de inexistencia de la misma, debe analizar la situación o relación jurídica, mediante distintos parámetros. Entre ellos, la noción capitular de derecho adquirido, hoy superada entiendo, por la más amplia de consumo jurídico, en virtud de la cual el Juez, no puede aplicar la nueva norma a hechos ya acaecidos. Esta primera conclusión, debe tamizarse con una segunda distinción, que impone analizar en la relación o situación jurídica, la norma que rige su constitución, extinción y efectos, por lo que temporalmente podrá la nueva previsión legal, aplicarse a situaciones o relaciones jurídicas, incluso con sentencia en revisión, cuando el nuevo ordenamiento modifica la manera en que la misma ha de extinguirse, o fija distintas consecuencias jurídicas o efectos. A la par, resulta también importante la distinción, que ya la escuela francesa hacía de sentencia declarativa y constitutiva.
Respecto específicamente al instituto de la caducidad de instancia una evolución jurisprudencial y hoy legislativa, ha tendido a morigerar el efecto de éste modo anormal de conclusión de los procesos, privilegiando la finalización normal del mismo, esto es, mediante la decisión jurisdiccional que juzga sobre el fondo del conflicto traído al Tribunal. En esta línea, la reforma del Código de rito local, introducida por la Ley 9001, con entrada en vigencia el 01/02/2018, ha implicado una modificación del instituto en estudio e incluso su eliminación en las instancias superiores, buscando de ese modo terminar con este modo anormal de concluir los conflictos.
A la vez, se han modificado ciertas estructuras procesales, como es el caso de autos, en donde el proceso ejecutivo ha dejado espacio al monitorio, en el que la caducidad, si bien se mantiene, es sustancialmente distinta a la que campeaba en el otrora juicio ejecutivo.
Frente a esta transición normativa, en lo referido a la caducidad, surgen algunos interrogantes: ¿da lo mismo que el plazo de inactividad se haya cumplido al amparo de una norma o de la otra?, ¿que la caducidad haya sido denunciada estando vigente la norma derogada o en vigencia de la nueva?, o incluso ¿que acusada la caducidad y sustanciada, haya sido resuelta por sentencia aplicando la legislación vigente (norma hoy derogada) e impugnada en el marco del nuevo sistema procesal?
Entiendo que las respuestas son negativas, no puede ser lo mismo la aplicación de la normativa actual a las distintas situaciones que se produjeron en el tiempo, sin que ello violente la garantía de irretroactividad ya citada, y que a la par, se afecte seriamente la noción medular de proceso judicial, visto como reglas de juego claras, que garantizan la forma en que deberán sustanciarse las pretensiones de las partes ante el Tribunal, en el marco general de la seguridad jurídica que debe primar.
Así las cosas, no puedo más que concluir que al sustanciar un incidente de caducidad, y resuelto el mismo, sin tacha normativa o de apreciación fáctica por el Tribunal, no se puede luego revisar, so pretexto de la aplicación de la nueva norma, sin que ello afecte seriamente la teoría del consumo jurídico, y del mismo modo la seguridad en el tráfico judicial.
Por lo dicho, debe concluirse inicialmente, que habiéndose juzgado los hechos conforme la normativa vigente que torna procedente la declaración de caducidad (véase art. 78 del CPC párrafo I) ante la inactividad procesal del actor, esa decisión, por regla, no puede ser modificada por la aplicación de una norma posterior, sin que ello afecte la seguridad jurídica, utilizando así de manera retroactiva la nueva norma de rito, sin que conmueva esto el carácter no firme de la sentencia.
Claro está que distinta solución debe darse al caso en donde no se ha dictado dicha decisión, o en lo supuestos más extremos, en donde la norma directamente ha eliminado el instituto, como es el caso de la segunda instancia o la extraordinaria (ver art. 78 CPCyCTM párrafo II), en donde no podrá válidamente declararse la caducidad, aun cuando la inactividad haya sido denunciada.
Lo expuesto se mantiene en consonancia con los principios rectores establecidos en el art. 7 del CC y CN en cuanto establece la aplicación inmediata de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Al respecto así lo ha establecido esta Sala “cuando la caducidad es rechazada, la cuestión es netamente procesal, no asciende al campo constitucional, pues no está en juego el derecho de defensa en juicio, ni el acceso a la justicia, ni otro valor supra legal. En el caso, tratándose de una situación jurídica que no se encuentra totalmente consolidada ya que al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, no existía resolución sobre la caducidad, cuestión no menor por cierto, desde que sin resolución no hay caducidad posible; resulta perfectamente aplicable la nueva disposición, sin que se afecten, respecto del incidentante, derechos adquiridos o amparados por garantías constitucionales. (L.A154-153).
Ello por cuanto el instituto en estudio, debe “interpretarse con carácter restrictivo, de ahí que la aplicación que de ella se realice debe adecuarse a esas características sin llevar con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su ámbito propio” (véase entre muchos Fallos: 304:660; 308:2219; 310:1009; 311:665; 325: 694). Por último, debe decirse que la misma siempre opera a instancia de parte, por lo que necesita que el órgano jurisdiccional la declare.
En vista a esta regla de interpretación, es que entiendo que la respuesta que ensayo para resolver el problema, debe conciliar la necesidad de limitar el instituto y a la par garantizar la seguridad jurídica, por lo que en principio, la nueva norma no puede afectar la caducidad ya declarada, pero sí a aquella que está en trámite, pues la aplicación inmediata, en conjunción con la regla restrictiva citada, manda en este caso, aplicar la nueva norma en cuanto supone una modificación de política legislativa en favor de la subsistencia del proceso, así se deben contemplar las circunstancias del procedimiento, y verificarse, en el caso concreto, la manera en que mejor se concilien las necesidades de los trámites subsistentes con los imperativos de la nueva ley. Ahora bien, la regla sentada inicialmente, que impide la revisión de la sentencia que se declara la caducidad, por aplicación de la nueva norma, tiene dos excepciones. Una, la que es fruto obvio del sistema de revisión procesal, pues toda sentencia podrá ser objeto de critica y de resolución por la alzada, cuando la misma, resulta tachable, por falta de adecuación normativa (la vigente al momento de la sentencia) o por arbitraria apreciación de los hechos.
La otra excepción que propongo, si se vincula con la aplicación al caso de la norma posterior, pero limitada a aquellas disposiciones de carácter interpretativo, me explico.
La nueva norma de rito, ha introducido una disposición de tipo interpretativa, vinculada con lo que ha de entenderse por “acto útil”, ya que concreta el concepto, ausente en la norma derogada (y que había sido llenado por vía pretoriana -ver LS 263-439, 256- 445), determinando que el mismo será cualquier “petición o providencia judicial que tenga por finalidad impulsar el procedimiento”. Dicho ello, salimos de la noción doctrinaria receptada por esta Corte, del llamado impulso objetivo (que fuera incluso objeto de discusión y planteos revocatorios por parte de la Corte Federal) y el legislador, reinterpretando el mismo, impone la noción de impulso subjetivo. Esta norma, de claro sentido interpretativo, debe ser aplicada de manera retroactiva sin temor, toda vez que como explica ROUBIER, citado por la Dra KEMELMAJER DE CARLUCI “Hay un solo caso en que el juez está autorizado a dar ese efecto retroactivo: es el de las leyes interpretativas, tal como lo admite una vieja doctrina que proviene del derecho romano y conforme la cual esa retroactividad es posible aún en los procesos en curso, siempre que no se encuentren definitivamente resueltos. Ahora bien, una ley tiene carácter interpretativo y, por lo tanto, puede ser aplicada retroactivamente por el juez, sólo si se reúnen dos requisitos: (i) La solución no se presenta como una reforma legislativa (jus novum) sino dentro del marco de la interpretación. De allí que sea necesario que antes de la sanción de la nueva ley existiera una controversia jurídica sobre el punto; (ii) Esa controversia podía ser resuelta por el juez a través de la interpretación del texto”.
La solución que propongo por ende, se ajusta a lo dicho por esta Sala en la causa “Comeglio”, en donde se rechaza la denuncia de caducidad, toda vez que la misma no existe al momento de resolver en la instancia extraordinaria, así como en la causa “ Abasolo”, en la que se rechaza la caducidad declarada en la segunda instancia, por cuanto tampoco existe el instituto en segunda o ulterior instancia al momento de resolver la resolución venida en revisión.
B) Aplicación de estas reglas al sublite.
Ahora bien, conforme las apreciaciones realizadas respecto del derecho transitorio, en cuanto sólo son aplicables retroactivamente en el caso las reglas interpretativas, que contenga la actual legislación de forma; no resulta razonable la decisión de Alzada que aún conociendo el cambio jurisprudencial operado respecto del criterio objetivo que esta Sala ya venía aplicando en una interpretación diversa del impulso procesal y que en definitiva es el criterio interpretativo receptado luego por el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario (Ley 9001), no lo aplica y desestima el recurso de apelación, sin atribuirle ninguna virtualidad a los actos procesales realizados por la parte actora en la etapa de producción de prueba.
En ese sentido no puedo desconocer que la parte actora, en aras de impulsar el proceso y producir la prueba pendiente, realizó actos que no fueron tenidos en cuenta por la Cámara a pesar de haber hecho una reseña del cambio jurisprudencial que esta Corte ya había propuesto en varias resoluciones, abandonando definitivamente el criterio objetivo por uno subjetivo que tuviera en cuenta no el fin de la actuación sino el propio actuar del litigante, cuestión que es así receptada por la Ley 9001.
Así las cosas el último acto útil que se produce en la causa no es el auto de sustanciación de prueba, sino la audiencia donde se propone perito, la que fue realizada el día 22 de setiembre de 2014. Es decir que el incidente de caducidad incoado para fecha 11/08/2015 fue interpuesto prematuramente por cuanto no había transcurrido el plazo legal para que opere la caducidad denunciada.
Es por lo expuesto que si mis distinguidos colegas de Sala coinciden con la solución aquí propuesta, el recurso extraordinario incoado debe prosperar, debiendo en consecuencia, rechazarse la incidencia planteada y por ende, proseguir la causa según su estado.
Así voto.
SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE DIJO:
Una nueva visión de la cuestión, referida a la aplicación del derecho transitorio a las causas juzgadas bajo el imperio de la anterior normativa y atento a los fundamentos dados en el voto del ministro preopinante y no obstante mi opinión vertida en anteriores precedentes; las razones allí expuestas me convencen de adherir a la posición expuesta en el voto del Dr. Garay Cueli.
Así voto.
SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ (EN VOTO AMPLIATORIO), DIJO:
Coincido con el resultado alcanzado en el voto efectuado por mi distinguido colega el Dr. Dalmiro Garay. Sin embargo debo disentir en punto al análisis del derecho transitorio sobre la normativa de forma que propone, expresando mis propios fundamentos al respecto.
En primer lugar cabe recordar que “es doctrina de este Tribunal que en materia de caducidad de instancia, el apartamiento en la sentencia de los agravios de las partes, no puede juzgarse como una hipótesis de conculcación de la defensa en juicio, ni de violación de las formas de la sentencia, ni constituir un vicio de grave mérito que pudiera conducir a la anulación de la misma, habida cuenta de la especial naturaleza de la relación jurídico procesal comprometida en la incidencia de caducidad, a cuyo fundamento corresponde atribuirle el carácter de orden público.
Así las cosas, estando declarada la caducidad de la instancia y cuestionada tal resolución, este Tribunal debe analizar, la normativa aplicable, la procedencia o no de la perención declarada, la existencia de actos útiles o de suspensiones de procedimiento, independientemente de lo que las partes hayan alegado al respecto, por encontrarse involucrado el orden público, conforme a los criterios anteriormente expuestos.
En segundo lugar respecto de la normativa procesal aplicable al instituto de la caducidad de instancia atento a la entrada en vigencia a partir del 01/02/2018 del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, ya en anteriores precedentes he concluido que corresponde aplicar la ley vigente al momento de resolver la cuestión planteada, especialmente en el caso del instituto de la caducidad, puesto que el art 374 CPCCTM no brinda una solución clara y admite al menos dos supuestos: a) la nueva ley se aplica a asuntos pendientes y b) no se aplica a los trámites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de ejecución; lo que lleva a resolver la cuestión conforme al principio vigente en materia de caducidad referido a que en caso de dudas debe estarse por la continuidad del proceso; además el instituto es de interpretación restrictiva, debiendo privilegiarse la solución que mantenga con vida el proceso; esa solución es concordante con los principios rectores establecidos en el art. 7 del CCCN en cuanto establece la aplicación inmediata de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Ahora bien, la aplicación inmediata de la ley procesal se debe efectuar con la salvedad que al respecto hace nuestro Tribunal Cimero, y tanto ella no signifique privar de validez a los actos procesales cumplidos ni dejar sin efecto lo actuado de conformidad a las leyes anteriores (Fallo: 209: 582). En ese sentido la aplicación no se debe efectuar mecánicamente, sino es necesario contemplar las circunstancias del procedimiento y verificar en el caso, la mejor manera en que se concilien las necesidades de los trámites subsistentes con los imperativos de la nueva ley.
Aquí la cuestión a resolver consiste en determinar si resulta arbitraria la resolución atacada, que en el trámite de un proceso ejecutivo declara la caducidad de instancia ocurrida durante la etapa probatoria.
El proceso analizado presenta las siguientes actuaciones procesales:
· Para fecha 10 de agosto de 2012 el representante legal del Banco Macro inicia ejecución cambiaria por saldo deudor de la cuenta corriente bancaria del demandado.
· El 12 de diciembre de 2012 se notifica el requerimiento de pago y embargo.
· A fs. 92/95 el demandado contesta, interponiendo defensas de falta de personería, falta de acción, falsedad de firmas (niega firmas), inhabilidad de título e inexistencia de saldo deudor. Ofrece prueba pericial caligráfica para que determine si la firma inserta
en las condiciones generales y particulares del contrato de apertura de la cuenta corriente pertenece al puño y letra del demandado.
· El 9/12/2013 (fs. 100/110) la parte actora contesta el traslado de la oposición planteada y ofrece pruebas pericial contable e informativa (copia certificada de las escrituras de cesión de créditos).
· A fs. 121 (27/05/2014) se admite la prueba informativa y pericial caligráfica y se desestima de prueba pericial contable.
· El 27/08/2014 (fs. 127) la parte actora solicita se haga efectivo el apercibimiento efectuado contra la perito calígrafo sorteada que no aceptó el cargo en tiempo y forma.
· En la audiencia de fecha 22/09/2014, comparece el representante de la parte actora y propone como perito calígrafo a Julieta Zingaretti, quien es notificada a fs. 133 (26/09/2014), sin aceptar el cargo.
· Para fecha 11/08/2015 la parte actora solicita se suspendan los procedimientos y se requieran las actuaciones que figuran prestadas al demandado.
· El 20/08/2015 el demandado devuelve las actuaciones con la interposición del incidente de caducidad.
Conforme surge de los datos observados en la causa, advierto que la caducidad invocada en la nueva normativa procesal que como ya adelanté corresponde aplicar, tiene un tratamiento diverso tanto en los plazos (abreviados) como en el momento hasta el cual se puede acusar la caducidad y además marca la diferencia en los procesos de estructura monitoria.
El nuevo texto legal aplicable al caso, como ya lo explicó esta Sala en la causa “Mainardi” (13-03754540-0/1) del 27 de junio del corriente “los procesos de estructura monitoria son susceptibles de caducar hasta la notificación de la sentencia monitoria; notificada ésta, sólo será susceptible de perención el trámite eventual de oposición que dedujere el ejecutado, hasta la admisión de pruebas.”
En aquella causa también se expresó que “La estructura procedimental monitoria se opone a la del proceso ejecutivo, donde en primer lugar, existe el debate de la cuestión litigiosa y luego se dicta la sentencia definitiva; contrariamente al monitorio, donde el contradictorio, ausente en la primera etapa (el Juez decide inaudita pars) se desplaza al demandado y éste, a partir del planteo de excepciones, tiene la carga de impulsar la oposición planteada, relevando en tal sentido al actor que instó el proceso monitorio.”.
La doctrina al respecto entendió que “la oposición formulada en el Monitorio le atribuye al demandado la iniciativa del contradictorio, con lo que éste asume el rol de legitimado activo, y encargado de acreditar la atendibilidad de su postura” (Morello Augusto M. y Kaminter Mario E., “Hacia los procesos de estructura monitoria, E.D 158-1001; Morello Augusto “El proceso civil moderno” La Plata, Libería Editrial Platense, 2001, pág. 447; Hernandez Manuel y Fernandez Eduardo A, “Procedimiento monitorio” E.D. 174-1128 ap. 3).
Ahora bien, más allá de la alteración que sufren este tipo de procesos en el nuevo ordenamiento, es claro que el dictado del auto de sustanciación pone fin a la posibilidad de denunciar la caducidad, y en el caso en estudio aquel acto procesal ya había sido dictado para fecha 27 de mayo del 2014, cumpliendo además con la notificación del mismo a las partes, lo cual cerró la posibilidad de acusar la perención durante esa etapa.
Sin perjuicio de ello se recuerda, a modo de obiter dictum que en la nueva normativa se reparte la carga de instar el procedimiento puesto que ella es del actor hasta la notificación de la sentencia monitoria y nace para el demandado hasta el dictado del auto de admisión de pruebas, de lo que se concluye que en el proceso monitorio el acuse de la perención es una posibilidad que les incumbe a ambas partes (actor y demandado) según la etapa del proceso en que se encuentre el referido juicio monitorio.
En consecuencia y conforme los argumentos expuestos corresponde revocar la decisión de la Segunda Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, conforme las previsiones de los arts. 78, 79 y 374 del CPCCTM, debiendo proseguir la causa según su estado.
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. DALMIRO GARAY CUELI DIJO:
Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto y en consecuencia, revocar la resolución dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de fs. 190/194 y vta. de los autos N° 15.950/2516 “BANCO MACRO S.A. C/ ARIZU, FRANCISCO DAMIAN P/ EJECUCION CAMBIARIA”, ordenando que prosiga la causa según su estado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores y los motivos que inspiran la decisión, corresponde imponer las costas en todas las instancias en el orden causado (arts. 36 CPCCTM), debiendo diferirse la regulación hasta tanto recaiga sentencia en el principal.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de diciembre de 2018.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I- Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto, y en consecuencia revocar la resolución de fs. 190/194 dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial en los autos N° 15.950/2516 “BANCO MACRO S.A C/ ARIZU, FRANCISCO DAMIAN P/ EJECUCION CAMBIARIA”, cuya parte dispositiva queda redactada de la siguiente manera:
“1) Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 165 contra la resolución de fs. 163/164 vta, la que quedará redactada de la siguiente manera:
“”I- Rechazar el incidente de caducidad incoado por la demandada a fs. 137/140 y en consecuencia ordenar proseguir la causa según su estado.””
“”II- Imponer las costas del incidente en el orden causado””.
“”III- Diferir la regulación de honorarios hasta el dictado de
la sentencia””
“2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado”. “3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad”
II- Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.
III- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. NOTIFIQUESE.
Fdo.: Dr. Dalmiro F. Garay Cueli, Ministro - Dr. Julio R. Gomez, Ministro - Dr. Pedro J. Llorente, Ministro
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