Fideicomiso de garantía

Carlos Alberto Fossaceca (h)

 I. Concepto [arriba] 

La operación fideicomisaria ha sido definida legislativamente en el art. 1 de la Ley N° 24.441: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) tramita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario” [1].   

Este plexo legal ha instituido un marco regulatorio abstracto para la figura del acápite, es decir, normas comunes para las distintas modalidades que puedan configurarse en la practica negocional; verbigracia, fideicomiso de admnistración, de construcción, etc.

La discusión inicial sobre la recepción del fideicomiso de garantía obedece a la circunstancia que la Ley N° 24.441 no contiene mención alguna al respecto. La cuestión ha quedado zanjada a partir de la declaración unánime de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007, celebradas en Lomas de Zamora: “En el sistema jurídico argentino, el fideicomiso de o en garantía es lícito”.

Ha sido concebida como “como aquel por el cual se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producido obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido cancelando así total o parcialmente la deuda impaga” [2].

Se aconseja que no coincida el fiduciario con el acreedor que ha sido  garantizado con un fideicomiso de garantía (Conclusión de XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007).

El mentado instituto presenta ciertas ventajas sobre los derechos reales de garantía de cuño clásico:

- Ofrece mayor posibilidad de cobro; consecuentemente, disminuye la tasa de interés de los préstamos.

- Al ser un patrimonio especial de afectación [3], impide la agresión por parte de los acreedores del fiduciante sobre los bienes que lo integran. Tal calidad provoca que no ingrese en la quiebra del constituyente.

- Se torna una garantía autoliquidable. El fiduciario lo enajena en un remate no judicial o se lo adjudica al beneficiario [4]. El acreedor obtendrá más rápidamente la satisfacción de su crédito. El deudor gozará de mayores posibilidades de la existencia de un saldo, una vez cancelado su debito. Por el contrario, la subasta que acarrean los derechos de garantía clásicos conlleva a obtener un precio sensiblemente inferior al de mercado.

- El control sobre la cosa resulta más eficaz y mayor que en las garantías de origen romanista. El fiduciario ejerce la posesión, es decir, una relación directa e inmediata con los bienes fideicomitidos. En la hipoteca, por ejemplo, el inmueble se encuentra bajo la esfera de actuación del deudor; el acreedor podrá solicitar medidas conservatorias [5], o si es el caso, que se le otorgue un suplemento a favor de su crédito [6].

Se ha sugerido la flexibilidad del principio de especialidad en la hipótesis en estudio [7] como, también, su constitución excepcional por testamento [8].

El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012 adopta expresamente la modalidad ponderada en su art. 1680: “Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes”.

No cabe aplicar el artículo 123 del plexo falencial en razón que el fideicomiso ofrece un patrimonio de afectación, no un privilegio en sentido técnico. Lo aseverado no empece a que sea objeto de aprehensión por parte de la acción revocatoria concursal. Su origen se debe a un contracto, a un acto jurídico.

El verdadero análisis quepa situarlo en la ponderación de los diversos procesos falenciales de los sujetos involucrados [9]:

II. Quiebra del fiduciante [arriba] 

Como se ha expresado, el fideicomiso es un patrimonio especial de afectación. En principio, los acreedores del fiduciante no pueden ejecutar los bienes fideicomitidos [10]; la excepción reside, de acuerdo a la Ley N° 24.441, en “la acción de fraude”.

Indudablemente, su primera individualización corresponde a la acción paulina, la cual podrá interponerse sin ningún obstáculo en sede falencial. Sin embargo, ¿cabe incluir a la acción revocatoria concursal en tal elenco?

 No existe ningún impedimento para ello [11]. Por supuesto, deberán concurrir los presupuestos necesarios: verbigracia, se deberá acreditar el conocimiento por parte del fiduciario del estado de cesación de pagos del fiduciante.

Cuestión espinosa se torna dilucidar si es procedente la citada recomposición cuando el sujeto portador de tal contenido subjetivo resulte ser el beneficiario. La regla general indicaría la respuesta negativa; si el fiduciario, sucesor particular del fiduciante, desconociera tal situación, la acción revocatoria no prosperaría. El beneficiario no podría ser alcanzado por la inoponibilidad falencial, si el acto antecedente, la transferencia del bien fideicomitido, no puede ser declarado ineficaz.

Sin embargo, la verdadera solución estriba, como lo advirtiera Aristóteles, en el estudio de la esencia: la pregunta a ponderar reside en: ¿puede la fiducia alterar el mecanismo común de la acción revocatoria concursal?

La naturaleza del fideicomiso se basa en su transitoriedad. El fiduciario se transforma en el administrador, se torna un medio para cometer la finalidad que se tuvo en miras al otorgar al fideicomiso. Las partes interesadas se centran en el fiduciante y en el beneficiario [12]. Si la simulación ilícita es reprobada por el ordenamiento jurídico [13], con mayor razón no puede ser dejado de lado un acto que haya sido perjudicial a la masa falencial.

Cabe obtener la nota de onerosidad a través de la ponderación de las prestaciones llevadas a cabo por el fiduciario en beneficio del fiduciante o a favor de otro sujeto, aquéllas que tengan virtualidad sobre el patrimonio fideicomitido. El negocio subyacente o la operación estimada en forma global permitirá encuadrarlo en esa especie o considerarlo gratuito. Debe descartarse la idea de erigir como criterio discriminador la renumeración del fiduciario por su actividad; tal cláusula resulta natural, salvo pacto en contrario [14], a tales actos jurídicos.

La existencia de tal patrimonio de afectación debe ser denunciada en sede falencial. A su vez, recae sobre el beneficiario la carga de verificar; con ello, se le mune de un título legitimo oponible a la masa de acreedores.

III. Quiebra del fiduciario [arriba] 

De acuerdo al art. 15 [15] de la Ley N° 24.441 los bienes fideicomitidos no constituyen prenda común de los acreedores del fiduciario. Por ende, si se declara su falencia, amén de cesar en tal rol [16], no podrán ser objeto de liquidación en su proceso concursal [17].  El síndico que resulte designado no podrá reemplazarlo en su función.

IV. Quiebra del beneficiario [arriba] 

Este sujeto goza de un derecho personal contra el fiduciario. Cabe que resulte objeto de desapoderamiento. Es posible que la cesión de su posición contractual a un tercero sea declarada inoponible.

Otro efecto de su estado falencial estriba en que el síndico podrá peticionar que se incorpore al activo concursal los frutos que el fallido podía obtener, en los límites y períodos que hayan sido pactados [18].

En la hipótesis de fideicomiso de garantía, el fiduciario podrá cumplir la manda encargada, liquidando el bien en cuestión, una vez que constate que el beneficiario, o el síndico de su quiebra, haya verificado tal crédito en la falencia del fiduciante.

V. Quiebra del fideicomisario [arriba] 

Una vez que se cumpla la finalidad del fideicomiso o se haya satisfecho el crédito en el de garantía, debe ser transferido los bienes fideicometidos al sujeto del acápite. En la hipótesis de falencia, ingresarán en la masa activa para ser distribuido su producto entre todos los acreedores verificados.

BIBLIOGRAFÍA

- ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María, ANGELANI, Elsa Beatriz y VAZQUEZ, Gabriela Alejandra. Teoría general de las ineficacias.  Buenos Aires, La Ley,  2000.

- GRILLO, Horacio Augusto. Período de sospecha en la legislación concursal. Efectos retroactivos de la quiebra. 2ª edición actualizada y ampliada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2001.

- LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar,  2010.

- VÁZQUEZ, Gabriela A. “El fideicomiso de garantía: Certezas y vacilaciones”. La Ley Online (publicado en La Ley 2006-A , 1169).

- TANZI, Silvia Yolanda y FOSSACECA, Carlos Alberto (h). “Fraude a la ley: su análisis y su recepción en el Proyecto de Código Civil”. El Derecho 249-650.

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[1] Tal concepto legal no empecé que en el ordenamiento jurídico argentino coexistan dos especies de dominio fiduciario: el concebido por el Codificador y el que disciplina la ley 24.441. Este último es el que versa la investigación.
El artículo 1666 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012 recoge identica definición de contrato de  fideicomiso.
[2] ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María, ANGELANI, Elsa Beatriz y VAZQUEZ, Gabriela Alejandra. La hipoteca  ante las inoponibilidades en la quiebra. La acción revocatoria concursal. Buenos Aires, La Ley, 2000. Pág. p.40, transcribiéndose, según nota 47,  la definición brindada por  M.A.Carregal en su obra “El fideicomiso, regulación jurídica y posibilidades prácticas”, Buenos Aires, 1982, pág.139. También, LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar,  2010. Tomo V. Pág.193.
[3] Artículo 14 de la Ley 24.441: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.
Ver artículos 1685 y 1686 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012.
[4] Técnicamente, el fiduciario no ejecuta el bien, sino que da cumplimiento a obligaciones contractuales.
[5] Artículo 3158 del Código Civil: “Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior”.
[6] Artículo 3159 del Código Civil:  “Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca”.
[7] “Creemos así, que no es exigible establecer en el acto constitutivo -normalmente un contrato- el monto de la garantía; que las obligaciones garantizadas pueden ser actuales o futuras y determinadas de manera particular o de modo general. De esta forma, un fideicomiso en garantía que se constituya para asegurar todos los créditos que puede tener una persona respecto de otra determinada o determinable, no podría calificarse de nula, en contraste con lo que puede predicarse de la hipoteca que presenta indeterminación de los créditos o que se limita a estipular el máximo del gravamen”, VÁZQUEZ, Gabriela A. “El fideicomiso de garantía: Certezas y vacilaciones”. La Ley Online. Punto III, f).
[8] “Aunque el contrato será la fuente más usual, ninguna preceptiva excluye al testamento como fuente posible”, Idem. Punto III, d).
[9] Es dable advertir la ausencia de mención especial sobre el patrimonio fideicomitido en el artículo 2 LCQ. Se torna extraño dado su emplazamiento temporal posterior a la ley 24.441, que incorpora en el ordenamiento jurídico argentino la regulación sobre el fideicomiso.
[10] Artículo 15 de la ley 24.441: “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”
Ver artículo 1686 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012.
[11] Conf. GRILLO, Horacio Augusto, Período de sospecha en la legislación concursal. Efectos retroactivos de la quiebra. 2ª edición actualizada y ampliada. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2001. Pág.245.
[12] Es por tal motivo que la doctrina italiana se resistía aceptar al principio que el fideicomiso constituía un instituto jurídico autónomo de la simulación.
[13] No se justifica la interposición previa de la vía simulatoria para que opere la ineficacia falencial. El principio de buena fe que justifica la fiducia ocasiona, al mismo tiempo, la respuesta sancionatoria por parte del ordenamiento jurídico. Resultaría un supuesto de fraude a la ley, véase TANZI, Silvia Yolanda y FOSSACECA, Carlos Alberto (h). “Fraude a la ley: su análisis y su recepción en el Proyecto de Código Civil”. El Derecho 249-650. En contra, GRILLO, Horacio Augusto. Período…. Pág.246.
[14] Artículo 8 de la ley 24.441: “Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir”.
Ver artículo 1677 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012.
[15] El artículo 15 de la ley 24.441  se encuentra transcripto en la nota nº.10.
[16] Artículo 9 de la ley 24.441, inciso d: “El fiduciario cesará como tal por:... d) Por quiebra o liquidación”
Ver artículo 1678, inciso d, del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012.
[17] Como corolario, tampoco los acreedores del fideicomiso podrán insinuar sus créditos en la quiebra del fiduciario. Artículo 16  de la ley 24.441:  “los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos”. Ver artículo 1687 del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012.
[18] Ver artículo 15 de la ley 24.441