Señala Podetti que las medidas cautelares son actos del órgano jurisdiccional, adoptadas en el curso de un proceso, o previamente a él, a pedido de los interesados o de oficio, y que constituyen un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18 CN), para hacer eficaces las sentencias de los jueces.[1]
Vemos que de la propia definición surge una de sus principales características, cual es la de la provisionalidad (que a su vez emerge del carácter instrumental de las mismas), y que implica que los efectos de la resolución que las disponen tienen, inevitablemente, un plazo de vigencia. Vale decir, subsistirán hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad, o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron y el interesado requiera su levantamiento.
Esto quiere decir que, una vez ordenada una medida cautelar, el juez que la dictó, mediante el recurso de reposición y al oír a la contraria, puede revocar su decisión. Lo mismo puede hacer la Cámara si el afectado recurre en apelación, directa o subsidiaria tal como lo prescribe el art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN).
También puede ser modificada la medida, o dejada sin efecto, en cualquier momento del proceso si han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decretarla (arts. 202 y 203 CPCCN). Y, a la inversa, una denegatoria inicial no impide que la cautelar se decrete posteriormente si varían los hechos o se completan los requisitos para su procedencia[2].
“El examen de verosimilitud no constituye una evaluación estática que ha de formularse al momento del inicio del pedido, sino que comprende una apreciación dinámica que puede ir mutando de conformidad con lo que se va colectando en la causa. Las medidas precautorias no son definitivas, no causan estado y pueden revisarse si las circunstancias del proceso así lo exigen. En tal sentido los arts. 202, 203, 204 y 205 del Código Procesal admiten adaptar la procedencia de cada medida a las necesidades concretas, incluso sobrevinientes del caso singular[3]“.
A lo largo del presente analizaremos las distintas disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) que prevén los mecanismos de impugnación de las medidas cautelares, o aquellas herramientas para modificarlas y, de esa manera, obtener una morigeración de sus efectos.
En especial, las disposiciones del art. 198 CPCCN que prevé la posibilidad de recurrir la sentencia cautelar por la vía del recurso de reposición, o bien por medio de la apelación, subsidiaria o directa.
Examinaremos a su vez el art. 202 Código Procesal que establece la posibilidad de solicitar el levantamiento de una medida cautelar, por la vía incidental, siempre y cuando cesen las circunstancias que las determinaron.
Y, por último, analizaremos el art. 203 del código ritual nacional, que regula las posibilidades que tiene el acreedor de solicitar la modificación de una cautelar, pero que a su vez, y en lo que a este trabajo se refiere, regula los mecanismos con que cuenta el deudor afectado por una medida precautoria para sustituirla por otra menos gravosa, o sobre otros bienes que le ocasione menores daños, o bien reducir su monto; en otras palabras, para morigerar los efectos adversos que la misma le pueda estar ocasionando.
Una vez tratados esos puntos, y teniendo en cuenta que no se encuentran reguladas más allá de que son cada vez más comunes estos temas, consideramos necesario abordar en este trabajo cuáles son las vías de impugnación en los casos de tutela anticipatoria y de las medidas autosatisfactivas; como así también si el recurso extraordinario es o no un medio a través del cual se pueda atacar una medida cautelar.
En definitiva, la idea es repasar todas las vías que existen para atacar una sentencia cautelar o, eventualmente, cuáles son los medios que brinda el ordenamiento jurídico para que el afectado por una medida precautoria pueda intentar modificarla en pos de lograr atenuar los efectos que la misma le producen, y, principalmente, ver si es posible que quien resulte sujeto pasivo de estas, puede articular esas distintas vías en forma simultánea o paralela.
II. Medios de impugnación de las medidas cautelares y otras vías o mecanismos para requerir la morigeración de sus efectos [arriba]
Como se sabe, las medidas cautelares se dictan inaudita parte, esto quiere decir sin la intervención de la parte demandada, de la que será afectada por la misma, con lo que se ve postergada la bilateralidad. Es por ello que, a los fines de garantizar el derecho de defensa, una vez notificada o trabada la cautelar, el deudor o quien es el destinatario o sujeto pasivo de esa medida precautoria, goza de la posibilidad de impugnarla o cuestionarla por diversos medios, o bien de pedir al juez su modificación o sustitución.
De allí surge uno de las características propias de las medidas cautelares, cual es la provisoriedad, lo que quiere decir que la sentencia a la que se lo expone al ausente es provisional, la decisión es reversible, no es definitiva. Una persona sólo se encontrará expuesta a una sentencia irreversible, si su despacho se produjo previa bilateralidad y cuando haya agotado los recursos ordinarios o extraordinarios con los que cuenta.
Ahora bien, existen distintas vías de impugnación de las medidas cautelares. La impugnación es la acción dirigida a cuestionar la validez de una sentencia, acto, documento o situación, mediante la interposición de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Impugnar, según el diccionario de la lengua española publicado por la Real Academia, es combatir, contradecir, refutar.
En derecho, impugnar es interponer un recurso en contra de una decisión judicial. Puede afirmarse en consecuencia que impugnar una sentencia es oponerse con razones a lo resuelto en ella, en general, interponer un recurso, atacar la respectiva providencia, ponerla en consideración del superior o del mismo tribunal que la dictó, en el caso de la reposición.
¿Y qué son los recursos?, pues éstos remedios son aquellos que la Ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gama de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales, y que fundamentalmente consisten en errores de juzgamiento derivados de una desacertada aplicación de la Ley o de la valoración de la prueba (errores in iudicando), o en vicios producidos por la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la correspondiente resolución, y en irregularidades concernientes al procedimiento que precedió a su dictado (errores in procedendo)[4].
En tanto que la otra forma de atacar una medida cautelar, es a través del pedido de levantamiento de la misma, cuyo trámite es el incidental de conformidad con las previsiones de los arts. 202, 175, siguientes y concordantes del CPCCN.
El incidente es la figura procesal a través de la cual se busca una resolución de temas que, si bien están vinculados con el objeto principal de la causa, no está previsto que su sustanciación se produzca dentro de ese continente, sino siguiendo las pautas que se establecen en forma especial en los arts. 175/187 CPCCN[5].
Atento a que la decisión precaucional se dicta inaudita parte, es de su esencia que, a medida que el afectado por la medida cautelar pueda ejercer su derecho de defensa y aportar elementos de prueba, el panorama sobre el que el magistrado decidió podrá verse modificado, y así deberá modificarse la medida cautelar[6].
A su vez, el CPCCN prevé otros medios, no de impugnación propiamente dicho, pero sí tendientes a la modificación de la sentencia cautelar, que son los previstos en el art. 203, y que tienen por objeto suavizar los efectos perniciosos que la medida precautoria pudiere ocasionar a la parte demandada o afectada por la cautelar.
Sin perjuicio de ello, cabe hacer constar que la articulación de cualquiera de los recursos referidos solamente podrá hacer nacer la instancia de revisión, pero de ningún modo podrá impedir o determinar que la medida cautelar no se trabe o quede, por el sólo hecho de la articulación y su admisión, sin efecto o suspendida en su traba o efectivización. Esto se manifiesta habitualmente con la expresión: “los recursos contra las medidas cautelares se conceden en un solo efecto o con efecto solamente devolutivo” (art. 198 último párrafo CPCCN).
Precluidas las impugnaciones y agotada la serie de recursos ordinarios y extraordinarios posibles, la decisión cautelar adquiere firmeza. ¿Qué significa tal adquisición de firmeza y cómo se relaciona ella con la noción de provisionalidad o provisoriedad a la que se alude más arriba?
Producida la preclusión de los recursos contra las decisiones cautelares, ya sea por haberse interpuesto los mismos y haber sido resueltos, o por no haberse planteado, o por haberse consentido expresamente las resoluciones, no hay posibilidad alguna de que renazcan tales facultades rituales. No hay lugar a nuevos remedios o recursos, y sólo se puede modificarla situación creada por el dictado y traba cautelar por la terminación del juicio al que acceden, ya sea por rechazo firme de la demanda, caducidad de instancia, desistimiento, transacción o conciliación.
Pasamos entonces a considerar por separado cada uno de estos remedios, procesos incidentales o trámites tendientes a lograr el cese o cambio de una medida cautelar.
Ante el dictado de una medida cautelar y su notificación, el deudor o quien se ha visto afectado por la misma tiene, como primera opción para impugnarla, la posibilidad de interponer un recurso de reposición o de revocatoria.
El art. 198 CPCCN admite el recurso de reposición en contra de la resolución cautelar. Ello, a partir de la modificación que introdujo la Ley N° 22.434 al Código Procesal nacional[7], con fundamento en que de esa forma se pueden evitar las demoras innecesarias que ocasionaría la necesidad de interponer apelación.
Y es por esa razón que algunos autores como Falcón han llegado a considerar que el recurso de reposición es incluso aplicable en procedimientos donde no está expresamente legislado[8], como sería el caso del Código Procesal de la Provincia de Salta.
Palacio también considera que es admisible ese recurso ante cualquier sentencia cautelar más a allá de que no se encuentre expresamente regulado, ya que entiende que la resolución que admite o deniega una medida cautelar es una providencia simple que se dicta sin sustanciación (arts. 160 y 238 CPCCN).[9]
Este remedio se debe interponer dentro de los 3 días de notificada la medida, y fundado (art. 239 CPCCN). Debe ir acompañando del recurso de apelación en forma subsidiaria para llegar al Tribunal de Alzada en caso de rechazo de la revocatoria (art. 241 inc. 1 CPCCN), ya que, de lo contrario, causa ejecutoria.
Si la resolución que es recurrida por reposición es la que deniega la medida cautelar, el recurso deberá resolverse sin sustanciación, en cambio, si quien recurre por reposición es el afectado por la medida cautelar, de ese recurso se dará traslado a quien solicitó la medida impugnada (art. 240 CPCCN).
Atento a lo dispuesto por el art. 240 CPCCN, al recurso de reposición se le puede imprimir el trámite de los incidentes, con la posibilidad de articular hechos, y ofrecer y producir pruebas.[10]Vemos así cierta similitud con otra de las vías de impugnación de la cautelares de las que vamos a hablar, como lo es el incidente de levantamiento de una medida precautoria.
La diferencia está dada en que, a través de los recursos de reposición y de apelación contra una resolución que ordena una medida cautelar, sólo puede cuestionarse la procedencia de la medida cautelar decretada, pero en base a los mismos elementos presentados y tenidos en cuenta en la primera instancia[11]. Tal revisión supone el análisis de la misma plataforma fáctica tenida en cuenta en la instancia de origen[12].
En consecuencia, el trámite recursivo se daría únicamente a los fines de considerar los hechos y la prueba existentes al momento del dictado de la sentencia cautelar, y no los posteriores que debieran ser articulados por la vía del levantamiento.
Tal como vimos en los puntos anteriores, ante la ausencia de bilateralidad previa al dictado de la medida cautelar, este recurso significa la posibilidad de defensa, aunque la misma resulta limitada e importa la posibilidad del contradictorio, de manera que aunque lo decidido sobre una cautelar no causa estado, ello se condiciona a la modificación de las circunstancias fundantes. Por lo que, si la medida no era procedente en el momento en que se decretó, su impugnación debió hacerse por vía de recurso[13].
La reglamentación del recurso de reposición resuelve la cuestión con ciertas ventajas respecto de la apelación. Ello así, ya que de conformidad a lo dispuesto por el art. 240 CPCCN, a la revocatoria puede imprimírsele el trámite de los incidentes, y resulta esencial a éstos el poder articular hechos y ofrecer y producir pruebas. Se puede así contraponer hechos a los que fundaron el fumusbonisjuris. Además se podrá requerir la citación de testigos, ya sean los mismos que declararon para repreguntarlos u otros, la absolución de posiciones, la agregación de documentos, la impugnación de otros, la promoción de incidentes de falsedad instrumental, ya sea contra documentos o respuestas a pedidos de informes, producción de pericias, ya sean contables o caligráficas y su ampliación, o impugnación de las producidas; en fin, las posibilidades probatorias que, si bien reducidas a las que suministran los incidentes, diferencian sensiblemente la situación con respecto a la existente antes de la introducción de la reforma al art. 198[14].En cambio, en la apelación “en relación”, forma con que debe concederse el recurso contra una medida cautelar (art. 243 CPCCN), no se admite “la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”.
Vemos así, que el recurso de revocatoria en materia cautelar, además de posibilitar que el juez de primera instancia modifique la decisión sin necesidad de aguardar a la intervención de Cámara, constituye el modo útil para asegurar al cautelado el proceso justo constitucional.
En el mismo art. 198 del Código Procesal se encuentra prevista la segunda de las vías de impugnación de la que trata el presente trabajo, el recurso de apelación.
La apelación de una medida cautelar puede ser por vía directa (recurso de apelación art. 198 CPCCN), o bien en forma subsidiaria cuando se interpone junto al recurso de reposición (art. 241 CPCCN). El plazo para interponer el recurso de apelación directa es de 5 días (art. 244 CPCCN).
El recurso de apelación se concede en relación (arts. 243 y 246 CPCCN)[15] y, en caso de que sea contra una sentencia que admitió la medida cautelar, se debe conceder con efecto devolutivo (último párrafo del art. 198 CPCCN)[16]. Vale decir, que los efectos de la medida cautelar no se suspenden por el hecho de que la misma haya sido apelada.
Además, y como consecuencia del efecto en el que se concede el recurso, conforme lo dispone el art. 250 del Código Procesal (inc. 2), el apelante debe presentar copias de las partes del expediente que señale la providencia que concede el recurso y de lo que el juez estime necesario[17], para la elevación a la Cámara de Apelaciones[18].
Del memorial de agravios debe correrse traslado a la parte favorecida por la medida cautelar (art. 246 CPCCN), pero no se sustanciará en caso de apelación de una resolución que deniega la medida cautelar.
En el supuesto que el que se conceda sea el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición, “no se admitirá ningún escrito para fundar la apelación” (art. 248 CPCCN), ya que en este caso el escrito que funda el recurso de revocatoria funciona como memorial de agravios para el caso que la reposición fuese desestimada[19].
Conforme lo expresé al referirme al recurso de reposición, la apelación está dirigida a atacar la procedencia misma de la medida cautelar, por la no concurrencia de los presupuestos para su dictado; vale decir, la verosimilitud del derecho invocado por la parte solicitante, el peligro en la demora, o bien ante la ausencia de ofrecimiento de una contracautela, como condición para la efectivización de esa medida precautoria.
Si la medida no era procedente en el momento en que se decretó, su impugnación debió hacerse por vía de recurso[20]. Y, como consecuencia de ello, el afectado por la medida sólo puede fundar su apelación en pruebas anteriores a la resolución que dispuso la medida cautelar.
En concreto, los recursos se interponen contra la resolución que dispuso o denegó una medida cautelar para revisar el acierto del juez en la apreciación de las situaciones fácticas y/o jurídicas que justificaron lo decidido. Sólo será posible impugnar recursivamente la procedencia, el alcance y monto de la cautelar decretada, así como el de la contracautela por considerársela insuficiente[21], pero no invocar e intentar probar hechos o circunstancias nuevas a los fines de que se revoque la medida por este medio de impugnación.
De este modo, para algunos autores como Kaminker[22]aparece aquí una desigualdad severa entre las partes, si tenemos en cuenta que el peticionante de la medida cautelar goza de amplia e irrestricta posibilidad de articular hechos y de ofrecer y producir pruebas, en tanto que la formulación del recurrente por vía de apelación no admite la de hechos nuevos u otras pruebas que las ya existentes en las actuaciones.
Como se dijo, el apelante podrá alegar otro tipo de cuestiones, pero los hechos sobre los que se discutirá serán -en definitiva- los que alegó el que obtuvo la medida, y las pruebas, aquellas que fueron colectadas en el período previo al dictado de la cautelar.
La falta del contradictorio previo entendido como participación en la discusión anterior a la sentencia cautelar y el control de las pruebas ofrecidas y la postulación de las propias es compensado de dos formas; con la contracautela, con la que el peticionante de la medida garantizaría los daños y perjuicios que podría sufrir el cautelado si la medida hubiera sido obtenida en forma abusiva (art. 208 CPCCN)[23], y el recurso de apelación que se concede contra la medida.
Pues bien, sostiene Kaminker que es evidente que una garantía contra abusos en la gestión y obtención de medidas y un recurso que no permite articulación de hechos nuevos y producción de pruebas no pueden constituir elementos compensadores o igualadores de las posibilidades de quienes han tenido todo el tiempo y las posibilidades probatorias a su disposición, ejercitables sin participación ni conocimiento de quien se verá afectado por la medida. El proceso justo constitucional exige bilateralidad, igualdad y congruencia[24]. La contracautela y el recurso de apelación, con las limitaciones a las articulaciones y tratamiento de hechos y a lo atinente a la prueba, constituyen una severa restricción a la bilateralidad y, especialmente, a la igualdad entre las partes.
Si la postergación de tales garantías es entendible a la luz de las necesidades de lo cautelar, para evitar concretamente la frustración de las medidas, tal dilación en el tiempo no puede, so pena de severa privación de ellas, constituir ablación de la posibilidad de articulaciones y pruebas. Tal situación existió en el Código Procesal de la Nación hasta la sanción de la Ley N° 22.434, como vimos, pero se mantiene vigente en otros códigos provinciales.
Por último, cabe destacar que el afectado por la medida no puede utilizar los argumentos de la apelación en el incidente de levantamiento o en el pedido de sustitución de la medida si no lo apeló en tiempo oportuno (dentro de los 5 días de notificada la sentencia cautelar, o en subsidio del recurso de reposición interpuesto dentro del 3er. día de notificado), ya que en ese caso habría precluido la facultad de hacerlo.
Ya vimos las dos formas que tiene el demandado afectado por una medida cautelar de recurrir la misma, ambas previstas en el art. 198 del Código Procesal, ahora pasaremos a analizar el art. 202 CPCCN, que prevé la posibilidad de impugnar o atacar una medida precautoria solicitando su levantamiento por vía incidental, al disponer: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que la determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.”
Reiteramos lo que venimos manifestando: las medidas cautelares tienen carácter provisional, por cuanto éstas subsisten mientras duren las circunstancias que la determinaron; y en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su modificación o levantamiento[25].
En efecto, el auto que dispone una medida cautelar no tiene fuerza material de cosa juzgada y, no obstante, la preclusión de la facultad de impugnarlo[26], puede ser modificado en cualquier tiempo cuando cambian las circunstancias en las que fue dictado.[27]
Esto quiere decir que las medidas cautelares crean un estado jurídico provisional, que puede ser revisado o modificado en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando hayan variado los presupuestos que determinaron su traba, o se aporten nuevos elementos de juicio que señalen la improcedencia de su mantenimiento, la inconveniencia de mantener la sentencia dictada. Si ello no ocurre, esa decisión no podrá ser revisada.
El pedido de levantamiento de una medida cautelar se puede plantear en cualquier momento del proceso, aun habiendo consentido la sentencia que la decretó, siempre y cuando hayan variado las circunstancias por la cuales se dictó esa resolución. Y la vía idónea para hacerlo es a través de un incidente[28], cuyo trámite está regulado a partir del art. 175 CPCCN[29].
La interposición del incidente para el levantamiento de la medida cautelar no suspende el procedimiento principal, salvo disposición legal o resolución judicial fundada (art. 176 CPCCN)[30].
Teniendo en cuenta ello, las pruebas posteriores que se produzcan o ingresen al proceso, así como el desarrollo mismo del litigio, serán el eventual sustento de un pedido de levantamiento de la medida, pero no abonan la posibilidad de recurrir la resolución cautelar[31].
El art. 178 del Código Procesal prevé los requisitos que debe cumplir quien interpone un incidente, en concreto, que el mismo debe estar fundado en los hechos y el derecho, y que debe ofrecerse la prueba. Vemos así la característica esencial de este modo de atacar la resolución cautelar, a diferencia del recurso de apelación, donde no pueden alegarse hechos o circunstancias nuevas y, por ende, no se abre a prueba. Es más, algunos hasta llegan a considerar la posibilidad de ampliar la demanda incidental, y en consecuencia denunciar otros hechos o aportar más prueba, después de interpuesto el mismo y hasta que se haya trabado la litis incidental[32].
El proceso incidental debe resolverse previo traslado a la otra parte por el plazo de 5 días, traslado que se tiene que notificar personalmente o por cédula dentro de los 3 días de dictada la providencia que lo ordena (art. 180 del Código Procesal)[33], y en donde quien lo promueva deberá acreditar ese cambio de circunstancias (art. 181 CPCCN)[34].
Para que sea viable cualquier tipo de modificación en el alcance precautorio debe mediar un cambio en las circunstancias de hecho o de derecho que no pudieron ser tenidas en cuenta al decretarlas pues, mientras se mantenga la situación fáctica, la medida debe conservar su eficacia[35]. El incidente de levantamiento de embargo sólo puede fundarse en circunstancias posteriores a la traba de la medida[36].
El pedido de levantamiento de las medidas cautelares no se puede fundar en que fueron inicialmente improcedentes, ya que no se puede discutir las razones que tuvo el juez para decretarlas, sino que se debe demostrar que variaron las circunstancias que motivaron su dictado. El recurso es la vía para cuestionar la “foto” de la resolución, y el levantamiento o sustitución, son los medios para controlar la “película” del desarrollo cautelar[37].
Entonces, quien pretenda obtener el levantamiento de una medida cautelar, debe tener en cuenta que el incidente admite cualquier medio probatorio, incluso prueba pericial y testimonial (art. 183 CPCCN).
Las medidas precautorias crean un estado jurídico provisional, susceptible de revisión y modificación en cualquier etapa del juicio en tanto y en cuanto hayan variado los presupuestos determinantes de tu traba, o se hayan aportado nuevos elementos de juicio que señalen la improcedencia de su mantenimiento.
En ese sentido ha dicho la Corte Suprema que:
“los hechos denunciados y no desconocidos, expuestos al interponer los incidentes en examen, desvirtúan en esta instancia del proceso la verosimilitud del derecho de los actores, que esta Corte consideró configurado al hacer lugar a la prohibición de innovar. En efecto, se han aportado elementos de juicio que, desconocidos en el momento del pronunciamiento, inciden en la apreciación de la verosimilitud considerada. Es preciso recordar que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad, y en dicho marco este Tribunal estima apropiado levantar la medida ordenada, sin perjuicio del examen que se haga en el momento de dictar sentencia de las distintas posturas propuestas[38]”.
Una resolución firme en materia cautelar no puede estar sujeta sine die a su modificación por vía de recurso, sin perjuicio de que, variadas que fueren las circunstancias tomadas en cuenta al dictarla y siempre que no produzca efectos de cosa juzgada material, sea alterada a través de la promoción de un incidente[39].
El cambio de circunstancias que determinaron una decisión cautelar puede ocurrir:
a) porque, sin variar las circunstancias, sí han variado las tenidas en cuenta por el juzgador como consecuencia de los nuevos elementos aportados por el afectado: no han variado los hechos en la realidad sino que los conoce mejor el juez, en base al material de conocimiento aportado por el afectado[40];
b) porque han variado en la realidad las circunstancias existentes, es decir, lo que existía ya no existe o viceversa.
Una vez que el incidente se encuentra cerrado, ya sea porque no existe prueba ofrecida o bien porque concluyó la etapa probatoria, se dicta la sentencia interlocutoria sin más trámite, esto quiere decir, sin que se produzcan alegatos, y sin necesidad del dictado de la providencia de “autos para sentencia”[41].
Así, podemos concluir diciendo que puede cesar la medida cautelar y disponerse su levantamiento, sólo si se produjo una modificación de la situación de hecho que determinó la convicción del juez sobre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Se trata, entonces, de un cambio en las circunstancias. No es posible obtener la cesación sin acreditar tal modificación, mutación o cambio en las circunstancias de hecho o derecho. No hay, entonces, cesación de la medida si la situación fáctico-jurídica que dio lugar a su dictado es la misma. Si no se articula y prueba tal cambio, el pedido de levantamiento de la cautelar deberá ser desestimado.
El Código Procesal salteño, en el mismo art. 202, además de disponer en forma expresa que la forma de solicitar el levantamiento de la cautelar es por vía del incidente, contiene otras dos disposiciones.
Por un lado, prevé la forma de impugnación de una medida cautelar decretada por el tribunal de alzada ante la denegatoria del de primera instancia, situación que analizaremos en otro pasaje de este trabajo; y en el último párrafo reitera el carácter de provisional de las resoluciones en materia cautelar, pero en este caso haciendo expresa mención a que también las resoluciones que dispongan la modificación, revocatoria o que dejen sin efecto las medidas cautelares, tienen carácter provisional.
Con esto lo que ha querido decir el legislador provincial es que, la resolución que se dicte con motivo de un incidente de levantamiento de medida cautelar tampoco tiene el carácter de definitiva, y puede ser modificada en cualquier momento, siempre y cuando se invoquen hechos nuevos, presenten nuevas pruebas, o hayan cesado las circunstancias que determinaron dejar sin efecto o modificar la medida.
Entramos así en un círculo que no sé si llamarlo vicioso o virtuoso, ya que se permite a la parte afectada (sea porque le trabaron una cautelar en contra o porque levantaron la que la favorecía), puede demostrar que las circunstancias son distintas, y obtener una sentencia que modifique la situación anterior.
Por último, cabe hacer mención al supuesto en que la parte afectada por una medida cautelar interponga un recurso de reposición, pero al hacerlo aporte nuevos elementos y funde su pedido en nuevas circunstancias desconocidas al momento de decretarse la medida cautelar, ¿corresponde que se rechace in limine ese planteo?, o más bien, y fundado en el principio iuranovit curia, ¿puede el juez darle el trámite del incidente de levantamiento de cautelar?
Entiendo que en el caso prima el derecho de defensa de la parte afectada por la cautelar, y debe el juez imprimirle el trámite de los incidentes (de levantamiento de medida cautelar en el caso), otorgando la posibilidad de análisis del planteo de la parte que pretende el levantamiento de la medida precautoria.
En ese sentido se ha dicho:
“Teniendo en cuenta que el caso se aportan nuevos elementos para pedir el levantamiento del embargo trabado (asunción de la garantía por parte de la compañía aseguradora), no nos encontramos propiamente frente a un recurso de reposición, sino más bien frente a un incidente de levantamiento de embargo en los términos del art. 202, párr. 1° del Código Procesal, razón por la cual la resolución que lo decide resulta apelable directamente por el incidentista, y no en forma subsidiaria que sólo cabe en los supuestos de reposición (art. 241 Código citado)[42]”.
VI. Modificación de las medidas cautelares [arriba]
En los puntos precedentes analizamos las vías de impugnación de las cautelares y, entre ellas, al mismo incidente de levantamiento de una precautoria. Ahora es momento de pasar a considerar aquellos medios con los que cuenta quien se ha visto afectado por una medida cautelar, para obtener su modificación en procura de suavizar o morigerar los efectos perniciosos de la misma.
Siendo que la norma que los trata es la misma (art. 203 CPCCN), y que también contempla la posibilidad de modificar una sentencia cautelar, haremos una breve mención a las posibilidades que tiene el propio actor que ha solicitado el dictado de la medida de obtener una modificación de la resolución cautelar a su favor.
Sabemos que las medidas cautelares, salvo aquellas destinadas el cumplimiento de la sentencia o las concordantes con el bien reclamado en el principal (v. gr. embargo ejecutorio[43], embargo en la escrituración, etc.), son variables, pues pueden ser modificadas.[44]
La medida cautelar es susceptible de conservar su esencia y entidad y sin embargo admitir cambios de forma, ampliación o disminución de montos, o incrementos o reducción de las cosas sobre las que recae; y también, manteniendo la misma medida requerida, se la puede hacer pesar sobre bienes distintos de los indicados por quien la pidió, o imponérsele modalidades específicas[45].
La posibilidad de modificación de las medidas cautelares está regulada en el art. 203 CPCCN, que dispone: “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.”
Vemos así, que los pedidos que puede hacer el actor son los siguientes:
- Ampliación, que la doctrina caracterizó como el aumento del monto por el que se decretó la medida;
- Mejora, que importa el acrecentamiento de los bienes cautelados, sin afectar el monto por el que se despachó la medida;
- Sustitución, que consiste en la transformación de una medida cautelar por otra (el actor pedirá una medida más enérgica que la anterior para asegurar su derecho, aunque nada impediría lo contrario si entiende que una cautela menor le serviría de suficiente garantía);
- Acumulación, que, aunque no está expresamente previsto en la norma, lo agregan Morello, Sosa y Berizonce, implica que se ordenen sucesivamente dos o más dispositivos precautorios, que se complementan o integran, v. gr., embargo preventivo y prohibición de contratar.[46]
A continuación, el art. 203 CPCCN dispone que
“el deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias.”
Así, el afectado por la medida cautelar (deudor) puede realizar los siguientes pedidos:
- Reducción del monto: viene a ser el reverso de su ampliación o aumento;
- Reducción de bienes afectados por la medida: significa la desafectación de algunos bienes alcanzados por la cautelar, que es el reverso de lo que es la mejora como acrecentamiento de los bienes cautelados;
- Sustitución por otros bienes: se trata de la solicitud de que la medida recaiga sobre otros bienes distintos a los afectados originariamente (a lo que se hará lugar si esos otros bienes garantizan suficientemente los derechos del solicitante de la medida). No procede esta sustitución cuando la medida afecta al bien objeto del pleito.
- Sustitución de una medida por otra: en este caso el afectado peticiona la sustitución de la medida ordenada por otra que ofrece que le resulta menos gravosa, la que debe admitirse si la ofrecida garantiza suficientemente los derechos del acreedor.
- Desacumulación: Morello, Sosa y Berizonce agregan este supuesto que consiste en el pedido del deudor para que se deje sin efecto alguna o algunas de las medidas decretadas cuando fueren varias[47].
Surge de los párrafos precedentes un detalle muy preciso elaborado por Loutayf Ranea acerca de las modificaciones que pueden sufrir las resoluciones que disponen medidas cautelares en función de lo dispuesto por el art. 203 CPCCN, sean esas variaciones requeridas por la parte actora o por demandado, y una explicación muy clara de lo que cada cambio significa.
Analizando las posibilidades de modificación de las medidas cautelares volvemos a referirnos al carácter provisional de las resoluciones que las disponen. La norma transcripta prevé la posibilidad de que el acreedor solicite la ampliación, mejora, o sustitución de la medida decretada; o que el deudor peticione la reducción o sustitución de aquélla que lo afecta[48].
El pedido de modificación debe tramitar por la vía del incidente (arts. 175 y sig. CPCCN), y las partes tienen la carga procesal de acreditar los hechos en que fundan su reclamo, de conformidad a lo dispuesto por el art. 377 CPCCN.
Teniendo en cuenta lo expresado en relación al trámite incidental que se sigue para la modificación de una cautelar, cabe preguntarse si esa solicitud debe bilateralizarse en todos los casos, vale decir, si se debe correr traslado de cualquier pedido en ese sentido, o sólo en el supuesto del segundo párrafo del art. 203; en concreto, para los supuestos en que el que pide la modificación es el deudor afectado.
El trámite que se debe seguir ante los pedidos del actor es el previsto en el art. 198 CPCCN, vale decir, deben resolverse inaudita parte[49], en tanto que a los pedidos o planteos que realice el afectado por la medida cautelar se los deben resolver previo traslado a la otra parte[50], tal como lo prevé el último párrafo del art. 203 CPCCN.
Entiendo que sólo en este último caso es que se da el trámite del incidente regulado en los arts. 175 y siguientes del CPCCN. Ello es así, ya que cuando el que está requiriendo que la medida cautelar ordenada se modifique es el actor (amplíe el monto, aumenten los bienes cautelados o bien se sustituya por una medida más fuerte que la originalmente ordenada), se sigue el criterio impuesto por el art. 198 CPCCN en su primer párrafo que permite resolver ese planteo sin previo traslado, y postergando el contradictorio hasta una eventual apelación, reposición, pedido de levantamiento o modificación.
Además, y tal como lo adelantamos, teniendo en cuenta el principio consagrado en el art. 377 CPCCN, el peticionante del cambio (ampliación, sustitución o reducción) carga con la prueba de las circunstancias que justifiquen su solicitud, excepto que tales circunstancias surjan de las constancias de los mismos obrados. También debe acreditar el valor de los nuevos bienes ofrecidos, así como la libre disponibilidad de ellos, de modo que la petición sea evidentemente seria y la prueba, cierta e indudable[51].
Resulta necesario destacar que el pedido de modificación de una medida cautelar, al igual que el pedido de levantamiento, se puede realizar en cualquier momento, aun habiendo consentido la sentencia que la decretó.
El planteo que generalmente hacen quienes se ven afectados por una medida cautelar, y saben que no cuentan con elementos suficientes para recurrirla (art. 198 CPCCN) o para pedir su levantamiento (art. 202 CPCCN), es el de la sustitución de la medida decretada por otra que no le ocasione perjuicio, o bien que sus efectos sean menos perniciosos.
La sustitución se produce cuando, a pedido del cautelado, se determina que es posible admitir otra medida, distinta a la originalmente decretada, que manteniendo suficientemente garantizado el interés que se pretendió afianzar con la primitiva produzca menores perjuicios que aquélla[52].
Se visualiza con claridad que tampoco en la hipótesis de sustitución se trata de modificar la decisión cautelar originaria por entenderse que la misma carecía de fundamentos en los hechos o en el derecho, sino de reemplazarla por otra que, cumpliendo acabadamente con la finalidad garantista de la primitiva, perjudica menos al demandado.
Así, se admite la sustitución cuando el bien o fianza ofrecidos representan igual garantía[53]. De manera que, estando suficientemente garantizado el derecho del acreedor, debe reconocerse al deudor otra medida menos perjudicial o abusiva[54].
A fin de que la sustitución de una medida cautelar sea procedente, es requisito que el afectado por ella demuestre el perjuicio que la misma provoca, y además el valor y la libre disponibilidad del bien que ofrece como sustituto.
“En materia de medidas cautelares la sustitución es establecida con el fin de ocasionar menor perjuicio al deudor, siempre y cuando se garantice eficientemente el derecho del acreedor y no se genere detrimento a la seguridad dada por la anterior precautoria[55]”.
Ahora bien, los supuestos en los que ese planteo puede resultar procedente, se refieren a los casos donde se requiere la modificación de una medida preventiva antes del dictado de la sentencia, es decir en medio del proceso de conocimiento (o ejecutivo), pero sin que exista una condena que deba cumplirse.
Tratándose de un embargo ejecutorio, la exigencia respecto de la sustitución es más gravosa porque ante el avanzado estado de la ejecución, debe proponérselo en condiciones que hagan presumir fundadamente, que el bien sustituto es de más fácil realización que el sustituido[56].
Eso es lógico, ya que el trámite mismo de la ejecución de sentencia es el tendiente a la realización del bien, para que el acreedor actor cobre lo que se le adeuda, careciendo de sentido cambiar el bien sobre el que recae la medida si no es por otro de más fácil liquidación.
Por último, además de aquellas medidas que no pueden sustituirse por encontrase el trámite del proceso en sus últimos estadios donde es necesaria la realización del bien, las únicas medidas que resultan insustituibles, son las autosatisfactivas, por la sencilla razón de que el objeto que persiguen es la satisfacción de la pretensión misma[57], y las medidas de tutela anticipada, puesto que su modificación puede significar que se produzca un daño irreparable.
VII. Vía para impugnar la cautelar ordenada en segunda instancia [arriba]
Ya vimos cuáles son las vías y/o los medios con que cuenta el afectado por una medida cautelar decretada por el juez interviniente en la causa para recurrirla, atacarla, intentar modificarla, pero no tuvimos en cuenta qué es lo que sucede cuando la medida ha sido dispuesta por el tribunal de alzada, ante la denegatoria de la medida por parte del juzgado de origen.
Si bien este tema no es central en el análisis propuesto en este trabajo, sí se refiere a las vías de impugnación de las medidas cautelares, y es útil que hagamos un breve comentario.
Sostiene Loutayf Ranea[58] que, en el caso de la medida precautoria denegada por el juez de primera instancia y decretada por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelación, se había planteado el problema de si podría la persona afectada por tal medida impugnarla y cuál sería la forma.
En un principio la jurisprudencia había señalado que por vía del recurso de apelación era posible impugnar lo resuelto por el superior al admitir la medida cautelar denegada por el juez de primera instancia.
Otro criterio interpretativo afirmaba que era posible cuestionarlas por vía del incidente de levantamiento de la medida cautelar previsto en el art. 203 del Código Procesal[59].
En tal sentido, se dijo que, si la parte afectada por la medida no tuvo oportunidad de apelar, pues las cautelares fueron ordenadas en segunda instancia, cabe impugnar la decisión de la Cámara por vía de incidente de levantamiento de medidas cautelares -siendo susceptible de recurso reposición o apelación la decisión que se dicte en el marco de ese incidente, otorgando plenitud al sistema de la doble instancia-; o bien, a través de recurso de reposición contra lo resuelto en Alzada[60].
Otra posición, con un criterio de interpretación más amplio, y destacando la ausencia de regulación sobre el punto, señalaba también que la parte afectada podía optar entre el recurso de reposición, o el referido incidente de levantamiento de medidas cautelares[61].
En definitiva, y tal como lo expresa Mosmann[62], es de toda evidencia que el afectado por tal medida tiene derecho a recurrir esa decisión. Continúa la autora citada sosteniendo que no es pacífica la respuesta respecto a qué recurso deducir en contra de una resolución dada por la Cámara de Apelaciones, en tanto el afectado no intervino, ni pudo ejercer su derecho de defensa previo a su dictado, en razón de que el trámite es inaudita parte.
Considero que el problema quedó zanjado en el orden nacional con el nuevo texto del art. 198 CPCCN, reformado por la Ley N° 22.434, que admite también el recurso de reposición[63]. Es decir, dispuesta una medida cautelar por el tribunal de alzada luego de la denegatoria del juez de primera instancia, el afectado puede interponer en su contra, sin consentirla y dentro del plazo de Ley, el recurso de reposición para que la propia Cámara revise su decisión. Ello, sin perjuicio de que tiene la posibilidad de pedir su levantamiento (art. 202 CPCCN), o bien que se modifique (art. 203 CPCCN) en cualquier momento siempre y cuando estén dadas las condiciones.
El Código Procesal de la Provincia de Salta, en el art. 202 párrafo 2° trae la solución concreta para este caso, al disponer que:
“Cuando la medida cautelar hubiese sido dispuesta por el tribunal superior por revocación de denegatoria del inferior sin que el afectado hubiese sido oído, éste podrá deducir revocatoria, la que se sustanciará en primera instancia y se elevará para su resolución por el superior”.
Vale aclarar que el código de rito salteño no prevé la posibilidad de recurrir por revocatoria a la resolución cautelar, como sí lo hace el nacional a partir de la reforma introducida por la Ley N° 22.434 al art. 198.
Algún sector minoritario de la doctrina sigue sosteniendo que la de la reposición no es la vía adecuada, ya que el recurso establecido en el art. 238 CPCCN únicamente procede contra providencias simples, que las sentencias que dicta la Cámara son interlocutorias y, por ende, no son susceptibles de recurso de revocatoria[64].
Más allá de esta posición minoritaria, lo cierto es que, ante esta situación debe primar el criterio amplio en el sentido de acordar la posibilidad de recurrir la medida, procurando con ello resguardar el derecho de defensa de quien se siente afectado por la medida cautelar decretada por el tribunal de alzada.
VIII. Impugnación en casos de tutela anticipada y de medidas autosatisfactivas [arriba]
Si bien no analizamos las vías recursivas o los medios impugnatorios en cada una de las medidas cautelares reguladas por nuestro ordenamiento procesal, consideramos de utilidad realizar un breve comentario en relación a cómo se pueden atacar estas dos medidas cuyo auge viene de hace un par de décadas, más allá de que no se encuentran reguladas en el CPCCN, y que la mayoría de las legislaciones provinciales no las han previsto entre sus disposiciones, ya que la forma de hacerlo observa particularidades.
Hay supuestos en los que el transcurso del tiempo durante el proceso se presenta como un fantasma acuciante. Ello, porque el actor no puede esperar al dictado de la sentencia y su firmeza, para poder perseguir concretamente la satisfacción de su pretensión. Es allí donde surge el instituto de la “tutela anticipada”, anticipación de tutela jurisdiccional o cautelar material[65].
La tutela anticipada presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente la pretensión que el demandante formula en el proceso, antes del dictado de la sentencia definitiva, por el daño irreparable que originaría cualquier dilación[66]. La tutela anticipada en sentido estricto permite, en ciertos y excepcionales supuestos, adelantar -total o parcialmente- el resultado de la sentencia definitiva a favor del sujeto procesal impedido de aguardar el agotamiento de las etapas que conduzcan a su firmeza definitiva; procura una protección especial de niños y otros sujetos vulnerables, y el objeto de la medida es obtener en dinero o en especie la satisfacción principal del proceso; también es una herramienta procesal idónea para prevenir el daño Ancla[67].
Vemos así que con la tutela anticipada no se cautela el cumplimiento de una eventual decisión favorable en el principal, ya que, precisamente, la medida de tutela anticipada otorga lo pedido en el principal.
No obstante que las tutelas anticipatorias son, por definición, provisionales, a ellas no le resulta aplicable lo dispuesto en el art. 202 CPCCN -que establece que subsisten mientras duren las circunstancias que la determinaron-, ya que por el contrario, como regla general, una vez concedida una cautelar como tutela anticipada, al coincidir con el objeto de la pretensión principal (total o parcialmente),la misma no podrá ser dejada sin efecto hasta el fallo definitivo, como así también, en caso de que fuera rechazada por el tribunal actuante al momento en que la proponga el actor, tampoco podrá insistirse nuevamente para obtenerla[68].
Esto -a juicio de Rodríguez- marca otra diferencia respecto de lo que venimos analizando en relación a las otras medidas precautorias, pues el rechazo de una cautelar cualquiera no impide su replanteo en tanto cambien las circunstancias fácticas que no permitieron su adopción.
Tampoco la tutela anticipada participa de la condición de mutabilidad (característica prevista en el art. 203 CPCCN), ya que, si se solicita el anticipo de la decisión total o parcial, pretendida en el juicio principal, ello implica que no es sustituible por otra medida[69].
Contra la resolución que dispone la tutela anticipada sólo cabe el recurso de apelación directo si la misma se dicta previa sustanciación, lo que implica que se dispone mediante una resolución interlocutoria que sólo puede ser atacada por la vía de la apelación. Y a la apelación, por la urgencia del trámite, se la debe conceder con efecto “devolutivo”.
La medida autosatisfactiva por su parte, es una solución urgente no cautelar[70], constituye un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por el justiciable y que se agota con su despacho favorable; no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal.
El despacho de la medida autosatisfactiva requiere una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el solicitante sea atendible y no la mera verosimilitud con que se contenta la diligencia cautelar[71], y si bien en muchos casos se dicta inaudita parte, para algunos autores y en determinados supuestos, debe realizarse previa audiencia breve[72].
La materia sobre la cual versa la autosatisfactiva necesariamente no debe ser susceptible de amplio debate y compleja prueba; calidades éstas íntimamente relacionadas con la fuerte apariencia de que le asistiría razón en sus planteos con que debe contar el requirente si es que pretende un despacho favorable[73].
En lo que hace al tema de este trabajo propiamente dicho, Midon considera que la medida autosatiafactiva posee vías impugnativas propias, incluso más amplias que las previstas para las medidas precautorias, pudiendo el legitimado, para contradecir las resultas de una decisión de este tipo, optar entre:
1) oponer alternativamente, recurso de revocatoria o de apelación, directa o subsidiaria. O deducir recurso de apelación. En cualquiera de los casos con efecto devolutivo;
2) iniciar un proceso autónomo, declarativo y sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimento de la orden judicial impugnada. Con la elección de una de las vías se pierde la posibilidad de hacer valer la otra[74].
Por otro lado, Peyrano[75] entiende que el órgano judicial al analizar la autosatisfactiva debe ser más exigente que en ocasión de emitir una tutela anticipada de urgencia porque en tanto aquélla puede ser objeto de una sola revisión jurídica en la instancia de grado (mediante apelación, por ejemplo), la tutela anticipada de urgencia puede ser recurrida tan pronto se decreta y después puede ser dejada sin efecto por la decisión de fondo, la que, por añadidura, puede ser objeto de apelación[76].En conclusión, este autor considera que sólo se puede impugnar la medida autosatisfactiva por la vía de la apelación.
Si bien esta medida no está legislada en el orden nacional, sino sólo en algunas legislaciones provinciales, entiendo que si la misma se decreta sin sustanciación puede ser impugnada por vía del recurso de reposición (arts. 198y 238 CPCCN), que debe incluir el de apelación en subsidio para el supuesto en que sea desestimado (art. 241 CPCCN); en tanto que, si se ha ordenado previa vista o audiencia con el afectado, sólo cabe el recurso de apelación, que debe ser concedido con efecto devolutivo (art. 243 y 246 CPCCN).
En los puntos precedentes vimos cuáles eran los recursos ordinarios que proceden en contra de las sentencias cautelares, ahora resta analizar si, en contra de las mismas, se pueden interponer recursos extraordinarios.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que se decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencias definitivas y son, como principio, insusceptibles del recurso extraordinario[77].
“En principio las resoluciones referentes a cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria del art. 14, Ley N° 48, siendo necesario para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar que exista una cuestión federal bastante juntamente con un agravio que, por su magnitud y por las circunstancias de hecho, resulte irreparable[78]”.
En supuestos de medidas de tutela anticipada se dijo que “corresponde el recurso extraordinario contra la sentencia que desestimó una medida cautelar, cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible[79]”.
Y así, como en ese caso, la Corte ha ido abriendo la instancia del recurso extraordinario federal en distintos supuestos donde, a su juicio, existía razón suficiente para que se admitiera tal remedio.
Pero no siempre la admisión sigue una regla de coherencia y a veces incursiona en intereses políticos más que jurídicos[80].
Por este motivo, corresponde a quien recurre una decisión que no es definitiva (como en el caso de las que tratan sobre medidas cautelares) la carga de invocar y probar las circunstancias que permitan equipararla a tal, para que se justifique la intervención del Tribunal en este estado del proceso[81].
X. Posibilidad de articular en forma simultánea las distintas vías de impugnación [arriba]
La pregunta que forma parte del título de este trabajo se refiere a si es posible que quien se ha visto afectado por una medida cautelar puede oponerse a la misma a través de las distintas vías que prevé el ordenamiento jurídico, utilizando algunos de esos medios en forma simultánea, o si bien por el hecho de haber escogido alguna de las formas previstas por el código de rito para atacar la resolución precautoria, las restantes quedan descartadas.
En concreto: ¿puede el demandado embargado oponerse a esa medida interponiendo un recurso de apelación, y al mismo tiempo deduciendo un incidente de levantamiento de embargo? O, ¿puede quien se ha visto afectado por una medida de no innovar presentar un recurso de reposición y, a su vez, pedir la modificación de esa medida por otra?
Sabido es que la posibilidad de obtener medidas cautelares constituye un elemento trascendente e integrante destacado del acceso a la justicia. Su importancia tiene relación directa con la gran duración de los litigios, y, a su vez, de esa duración de los juicios surge en forma relevante la necesidad de remedios y recursos contra las medidas cautelares decretadas, más aún de la posibilidad de poder impugnarlas por cualquier vía (y si puede ser por más de una, mejor), siempre y cuando no sean contradictorias entre sí.
Si bien en cada supuesto será el propio juez quien evalúe en forma particular si en ese caso en particular se puede atacar la medida cautelar por distintas vías o medios de impugnación a la vez, en principio y en términos generales, la respuesta es que sí se puede.
Ello, teniendo en cuenta el carácter de provisoriedad que destaca a las medidas precautorias, lo que implica que las mismas son susceptibles de ser recurridas (siempre que se interponga el recurso en tiempo oportuno), o bien atacadas por otras vías (incidente de levantamiento), y hasta pedir su modificación.
Y, además, porque los remedios o vías para cuestionar una cautelar pueden llegar a tener como fundamento distintas causas. Vale decir, para recurrir una sentencia cautelar a través de un recurso de apelación, el afectado por esa medida habrá de alegar (y acreditar) que el juez que la dispuso no observó la concurrencia de los presupuestos para su procedencia. En tanto que si pretende su levantamiento, podrá también -y en forma simultánea- deducir ante el mismo juez que la decretó, un incidente de levantamiento de la medida, y sustentar este pedido en que además de no darse los presupuestos para su procedencia, las supuestas circunstancias en las que se basó el sentenciante para disponer la medida han variado, o alegar nuevas circunstancias y arrimar otros elementos de prueba distintos a los ponderados al momento en que se dispuso la medida, con el objeto de demostrar que la misma debe ser dejada sin efecto.
En ese caso, se tendrían que llegar a formar piezas pertenecientes (art. 250 inc. 2° CPCCN) a los fines de elevar a la Cámara de Apelaciones para que resuelva el recurso, y al mismo tiempo que el incidente tramite por cuerda separada, ya que en principio el trámite incidental no suspende la prosecución del principal (art. 176 CPCCN).
O bien podría darse el caso que se plantee reposición con apelación en subsidio conforme lo dispuesto por el art. 198 CPCCN, y que al mismo tiempo, teniendo en cuenta que el trámite de ese recurso puede durar un tiempo largo (más aun teniendo en cuenta que si se rechaza, el de apelación se concede con efecto devolutivo), podría el afectado requerir la sustitución de la medida cautelar decretada por otra que le ocasione menos perjuicio, siempre y cuando el bien ofrecido garantice efectivamente el derecho del acreedor.
También podría, quien haya promovido un incidente de levantamiento de cautelar y acompañado prueba que demuestre que se han modificado las circunstancias vigentes al momento del dictado de la cautelar, pedir la reducción de la medida, teniendo en cuenta que de esas constancias probatorias surge que el supuesto crédito del actor es menor al denunciado al demandar. Hasta se podría requerir la mejora de la contracautela, y al mismo tiempo, recurrir la medida.
En definitiva, son muchos los ejemplos que podemos imaginar de situaciones donde el afectado por una medida la ataque utilizando las distintas vías que prevé el ordenamiento procesal, que lo haga en forma simultánea, y sin que ello signifique un obrar contradictorio.
- Una de las principales características de las medidas cautelares es su provisoriedad, esto quiere decir que la sentencia que la dispone puede variar en cualquier momento.
- Para que se modifique esa sentencia, el afectado por la medida tiene distintas vías y medios de impugnación, o inclusive tendientes a modificar sus efectos, los que se encuentran regulados entre los arts. 198 y 203 CPCCN, y concordantes.
- Procede el recurso de reposición (a partir de la reforma al art. 198 por medio de la Ley N° 22.434), para que sea el mismo juez que dictó la medida quien la revise.
- También se puede apelar la sentencia cautelar. En forma directa, o bien en subsidio para el supuesto de denegatoria del recurso de reposición.
- Al igual que el de reposición, el recurso de apelación sólo puede referirse a la procedencia misma de la medida, la concurrencia de los presupuestos para su dictado, al momento en que esa sentencia se dictó.
- En tanto que, a través del incidente de levantamiento de medida cautelar, se pueden alegar hechos y ofrecer prueba desconocidos por el juez que dictó la medida, en este trámite el incidentista deberá acreditar las nuevas circunstancias que hacen mérito para que se levante la precautoria oportunamente dispuesta.
- Pero ahí no se agotan las posibilidades que tiene el afectado para cambiar la situación que lo afecta después de dictada y trabada una cautelar, sino que puede también, si los presupuestos para que se revoque o levante la medida no están dados, solicitar su modificación con el propósito de que sus efectos sean morigerados, no le causen un perjuicio, o que los daños sean menguados. Esto es procedente, siempre y cuando la medida continúe garantizando el derecho de quien solicitó la medida.
- Habrá casos donde no puedan utilizarse todas estas vías de impugnación, como ocurre en los supuestos en que se haya dictado una medida de tutela anticipatoria, o bien cuando lo que resolvió el juez sea una medida autosatisfactiva, que no es una cautelar, se agota en sí misma y por tanto carece del carácter de instrumental.
- Y en algunos pocos supuestos, ya que la sentencia de que tratan las cautelares no es de carácter definitivo, y librados al arbitrio del criterio de la Corte, se podrá llegar a la instancia del Máximo Tribunal, en el intento por hacer cesar los efectos de una medida precautoria o modificarlos.
- No hay discusión acerca de que una medida cautelar decretada por el tribunal de alzada puede ser recurrida, impugnada. La vía adecuada es el recurso de reposición. Negar su procedencia afecta en forma flagrante el derecho de defensa del cautelado.
- Por último, quien se ha visto afectado por una medida cautelar puede utilizar todos los medios de ataque, todas las vías de impugnación que el ordenamiento prevé, y en muchos casos las puede usar en forma simultánea, ya que -la mayoría- no se repelen entre sí.
[1]Podetti, J. Ramiro, “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”, Buenos Aires, 1969, T. IV, Tratado de las Medidas Cautelares, 2° edición actualizada por el Dr. Víctor A. Guerrero Laconte, EDIAR, pág. 33.
[2]MIDÓN, Marcelo, “Introducción a la Teoría Cautelar”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, Chaco, 2019, Ed. ConTexto, T I, pág. 40.
[3]CNCivil, Sala B, 28/12/11, “Santillán, José Armando vs. Calderone, Rubén Francisco s/Medidas precautorias”.
[4]Loutayf Ranea, Roberto G. “El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil”, Buenos Aires, 2009, Ed. Astrea, T. I, pág. 65.
[5]López Mesa, Marcelo (Director), “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, comentado, concordado con los códigos procesales de las provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país, Buenos Aires, 2012, Ed. La Ley, T. II, pág. 667.
[6]Mosmann, María Victoria, “Medidas Cautelares: Recursos”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, dirigido por Marcelo S. Midón, Chaco, 2019, Ed. Contexto, T. I, pág. 288.
[7]Aunque ya existían antecedentes jurisprudenciales en ese sentido (Cam2da. de La Plata, sala III, causa B-31466, reg. Int. 43/71.
[8]Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Santa Fé, 2013, Ed. Rubinzal Culzoni, T IV, pág. 144.
[9] PalaciO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, 1985, Abeledo Perrot, T. VIII, págs. 73-74.
[10]Kaminker, Mario E., “Algunas Reflexiones sobre los Recursos y las Medidas Cautelares”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2, 1999, págs. 119 y sig.
[11]Loutayf Ranea, Roberto G. “Medidas precautorias”, JA 1977-II 657; CJ Salta, 27/91965, LL 121-202; CNCiv., Sala A, 11/2/1972, ED 42-678.
[12]López Mesa, Marcelo (Director), ob. cit., T. II, pág. 747.
[13]Conf. Falcón, Enrique M., ob. cit., T. IV, pág. 146.
[14] Kaminker, Mario E., “Algunas Reflexiones sobre los Recursos y las Medidas Cautelares, en Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación, Recursos I. Tomo: 1999-2. Cita: RC D 1286/2012.
[15]“Las apelaciones contra medidas cautelares se conceden en relación (art. 243 CPCCN), efecto que obsta tanto la apertura a prueba como la alegación de hechos nuevos en esta instancia (art. 275 segundo párrafo CPCCN). En tales casos, el examen del tribunal de alzada, por principio, se circunscribe a las cuestiones propuestas al juez de primera instancia, con exclusión de nuevas pretensiones, defensas y pruebas, en tanto la labor que emprende el órgano de apelación está destinada a la verificación del material fáctico y jurídico ya incorporado a la instancia de origen (GUASP, J. “Derecho Procesal Civil”, Pág. 1400, y esta Sala, Causa N° 22.110/2012. José Pablo César c/UBA - acto 14-III 16-III 1-V/12 s/empleo público, resol. del 8 de noviembre de 2012”. CNCAF, Sala IV, 28/06/16, “AFIP DGI c/Macere, Carlos Horacio s/medida cautelar AFIP” (Expte. 62.686/2015).
[16]El efecto devolutivo solo procede en el supuesto que establece la norma (providencia que hace lugar a la medida precautoria) y no aquellos casos donde se resuelven temas relacionados, como ser sustituciones, modificaciones, contracautelas, etc. Es que el art. 243 del Código Procesal es claro al prescribir que el recurso de apelación procederá siempre con efecto suspensivo, a menos que LA LEY N°disponga lo contrario (LÓPEZ MESA, Marcelo, ob. cit. pág. 751).
[17]Debe tenerse en cuenta que el apelado también puede presentar copias de las partes del expediente que considere debe tener en cuenta el Tribunal de Alzada para analizar el recurso, y que en caso de que el apelante no acompañe esas copias dentro del 5to. día de concedido el recurso, se lo declarará desierto.
[18]López Mesa, Marcelo, ob. cit., T II, pág. 751.
[19]Conf. Loutayf Ranea, Roberto G., “Aspectos Generales del Procedimiento en las Medidas Cautelares”, en Tratado de las Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, Chaco, 2019, Ed. ConTexto, T. I, pág. 177.
[20] Falcón, Enrique M., ob. cit., T. IV, pág. 146.
[21] RIVAS, Adolfo A., ob. cit., pág. 133.
[22] Kaminker, Mario E., “Algunas Reflexiones sobre los Recursos y las Medidas Cautelares, en Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación, Recursos I. Tomo: 1999-2. Cita: RC D 1286/2012.
[23]La contracautela es la manera de asegurar la efectividad del resarcimiento de los daños sufridos por quien sufre o se ve afectado por una medida precautoria, para el caso en que el peticionante hubiera abusado o se excediese en el derecho que la Ley otorga para obtenerla, debiendo ser suficiente para afianzar el perjuicio que se pueda ocasionar en caso de haberse solicitado sin derecho (CNCiv., Sala A, 20/2/2008, LLonline cita AR/JUR/1227/2008).
[24]Ver Morello, Augusto M., “El Proceso Justo”, Buenos Aires, 1996, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 262.
[25]CNCom., Sala A, 30/9/1981, Repág. LL, XLII, J-Z, 1620, sum. 24.
[26] Por vía del recurso de reposición o del de apelación.
[27]CSJN, 10/12/1998, “La Austral Cia. de Seguros S.A. vs. LADE”, Fallos 321:3384.
[28]Incidente de Levantamiento de Medida Cautelar.
[29]Figura procesal a través de la cual se busca una resolución respecto de temas que, si bien están vinculados con el objeto principal de la causa, no está previsto que su sustanciación se produzca dentro de ese continente y sí siguiendo las pautas que se establecen en forma especial en los arts. 175 a 187. López Mesa, Marcelo, ob. cit., T. II, pág. 667.
[30]Cám. Civ. Y Com. 1ra. La Plata, Sala 1ra., 26/3/2002, Banco Fabril de La Plata Coop. Ltda. Vs. García, Miguel o otros s/cobro de pesos.
[31] Mosmann, M. V., ob. cit., T. I, pág. 296.
[32]Cám. Civ. y Com. 1° Mar del Plata, Sala 1, 13/12/1994, Calderín, Juan José s/Incidente de ejecución de honorarios en autos: “Fuentes vs. Barroso s/Desalojo”.
[33]El art. 180 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta establece la forma en que el incidentista queda notificado de la providencia (según lo dispuesto por el art. 133 CPCC; vale decir, en forma automática), y además dispone una sanción para el que no cumple con ese mandato, tenerlo por desistido de la demanda incidental si no presenta la cédula en ese plazo y no existiere notificación personal anterior.
[34]Loutayf Ranea, Roberto G., “Medidas precautorias”, JA, 1977-II-657.
[35]CSJN, Fallos: 269:131.
[36]Ramírez, Orlando, “Medidas cautelares”, Buenos Aires, 1976, Ed. Depalma, pág. 35.
[37] Mosmann, M. V., ob. cit., pág. 290.
[38] CSJN, 17-2-2004, “Leiva, Carlos Edmundo y otros c/Santiago del Estero, Provincia s/Acción declarativa de certeza”.
[39]Wetzler Malbrán, Alfredo Ricardo, “Provisionalidad de las medidas cautelares y cosa juzgada formal”, ED, 136-255.
[40]El art. 202 del CPCCN, dicen Palacio y Alvarado Velloso, se extiende a la hipótesis de acreditarse la falsedad de las circunstancias de hecho invocadas en oportunidad de requerirse el dictado de la medida (Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, Adolfo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, T. 5, 1990, pág. 88).
[41]Conf., López Mesa, Marcelo, ob. cit., T II, pág. 686.
[42]CCiv.Com. Salta, Sala III, 11/11/88, Fallos, 1988-1177.
[43] Para la mayoría de la doctrina esta clase de embargo no se trata de una medida cautelar.
[44]Falcon, Enrique M., ob. cit., T. IV, pág. 99.
[45]Rivas, Adolfo A. “Medidas Cautelares”, Buenos Aires, 2007, Ed. Lexis-Nexis, pág. 69.
[46]Conf. Loutayf Ranea, Roberto G., “Aspectos Generales del Procedimiento en las Medidas Cautelares”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, dirigido por Marcelo S. Midón, Chaco 2019, Ed. ConTexto, T. I, págs. 239-241.
[47]Conf. Loutayf Ranea, Roberto G., “Aspectos Generales del Procedimiento en las Medidas Cautelares”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, dirigido por Marcelo S. Midón, Chaco 2019, Ed. ConTexto, T. I, págs. 239-241.
[48]Arazi, Ronald, en Fenocchieto, Carlos y Arazi, Ronald, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1993, Ed. Astrea, T. I, págs. 763-764.
[49]Conf. Loutayf Ranea, Roberto G., “Aspectos Generales del Procedimiento en las Medidas Cautelares”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, dirigido por Marcelo S. Midón, Chaco 2019, Ed. ConTexto, T. I, pág. 241.
[50]Según lo dispuesto por el último párrafo del art. 203 CPCCN “la resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de CINCO (5) días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias”.
[51] Conf. Novellino, Norberto J., “Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares”, Buenos Aires, 2006, Ed. La Ley, págs. 112 y sig.
[52]Kaminker, Kaminker, Mario E., “Algunas Reflexiones sobre los Recursos y las Medidas Cautelares, en Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación, Recursos I. Tomo: 1999-2. Cita: RC D 1286/2012.
[53]CNFed.CC, sala I, 26-11-85, D.J. 1986-2-169.
[54]CNCiv., sala E, 23-3-94, “Sanseau, Horacio C. c/Vilcher, Jorge”, J.A. 1998-I.
[55]CNCom., Sala D, 13/06/17, “Guerrero, Adriana y otro vs. Nuñez, Ricardo José s/Ejecutivo”, Expte. N° 20761/16/CA 1.
[56]López Mesa, Marcelo (Director), ob. cit., T. II, pág. 771.
[57] Midon, Marcelo, “Medidas Autosatisfactivas”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, Chaco, 2019, Ed. ConTexto, T. II, pág. 447.
[58]Loutayf Ranea, Roberto G., “El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil”, Buenos Aires, 2009, Ed. Astrea, Tomo I, pág. 417.
[59]CNCivil, Sala C, 2/6/92, “Papel del Tucumán S.A. c/ Asociación de Fabricantes de Celulosa Papel”, LL 1992-E-403.
[60]Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal. Comentado y Anotado”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, T. I, pág. 479; en similar sentido Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales. Comentados y Anotados”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, T. II. C, pág. 556.
[61]Highton- Areán, “Código Procesal. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”, Buenos Aires, 2008, Edit. Hammurabi, T. IV, pág. 121.
[62]Mosmann, M. V., ob. cit., T I, pág. 301.
[63] Loutayf Ranea, Roberto G., “El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil”, T. I, pág. 418.
[64]CNCyCF, Sala 3, 30/05/17, “Asociación Civil Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación vs. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/Medidas Cautelares”, Expte. 71.202/16.
[65] Rodríguez, María Fabiola, “Tutela Anticipatoria. Oportunidad para su solicitud y despacho. Provisionalidad y Mutabilidad. Recursos”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, Chaco, 2019, Ed. ConTexto, T. II, pág. 621.
[66]Arazi, Roland, “Tutela anticipada”, en Revista de Derecho Procesal, 1 Medidas Cautelares, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, págs. 385 y ss., específicamente pág. 391.
[67]CApel.Civ.Com. Azul, sala II, 15/05/2018, ED, Diarios de enero de 2019, fallo 60.020.
[68] Conforme lo sostiene Rodríguez, María Fabiola, ob. cit., T II, pág. 640.
[69]Rodríguez, María Fabiola, ob. cit., T II, pág. 640.
[70]Peyrano, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: solución urgente no cautelar”, en “Nuevas Apostillas Procesales”, Santa Fe 2003, Panamericana, pág. 155 y ss.
[71] Corte de Justicia de Salta, 28/03/2006, “Rojas, Miguel Ángel vs. Municipalidad de la Ciudad de Metán s/Amparo - Recurso de Apelación”.
[72]Peyrano, Jorge W., “La Medida Autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en el libro colectivo “Medidas autosatisfactivas”, Santa Fe 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 13.
[73] Peyrano, Jorge W, “Medida autosatisfactiva y tutela anticipada de urgencia”, LL 21/09/2012, LL 2012-E, 1110, Cita Online: AR/DOC/3753/2012.
[74] Conf. Midon, Marcelo S., “Medidas Autosatisfactivas”, Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes, Chaco, 2019, Ed. ConTexto, TII, págs. 466-467.
[75] Autor a quien se atribuye la creación de este instituto procesal (ver: Peyrano, Jorge W., Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA 1997-II-927).
[76] Peyrano, Jorge W., “La medida autosatisfactiva, hoy”, LL 09/06/2014, LL 2014-C, 1134, Cita Online: AR/DOC/1538/2014.
[77] CSJN, 19/2/1990, “Díaz Lynch, César vs. Estado Nacional”, Fallos 313:116. Loutayf Ranea, Roberto G., “Aspectos Generales del Procedimiento en las Medidas Cautelares”, en Tratado de Medidas Cautelares y Procesos Urgentes”, dirigido por Marcelo S. Midón, Chaco 2019, Ed. ConTexto, TI, pág. 231.
[78]CSJN, 4-5-95, “Provincia de Tucumán”, J.A., 1999-II, sint. La sola existencia de cuestión federal, por regla no equipara a sentencia definitiva una medida cautelar (CJSN, 10-10-2000, “Compañía Azucarera Concepción S.A.”, J.A. 2002-II, sint.).
[79]CSJN, 7-8-97, “Camacho Acosta, Maximiliano s/Grafi Graf SRL y otro”, J.A. 1998-I-465.
[80]Falcón, Enrique M., ob. cit., T IV, pág. 149.
[81] TSJ, Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 15-3-2006; Rubinzal Online; RC J 1712/06, “Arcos Dorados S.A. s. Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Arcos Dorados S.A. vs. GCBA s. Impugnación de actos administrativos”.
