Lo que motiva la realización de este trabajo versa sobre los aspectos sustanciales en el nuevo código Civil y Comercial 2015 y sus modificaciones, considerando que los mismos responden a las nuevas estructuración que presenta la sociedad, y en particular, en las familias, no solo su forma y contenido, sino también su significación para la sociedad, el rol de la mujer en la familia, y el rol de la familia en misma están experimentando lo que se percibe como cambios sin precedentes. La palabra “ALIMENTOS”, que componen, la extensión, quienes son los obligados a prestarlo, su responsabilidad, así como la privación y la suspensión de esta. Por otra parte, régimen de cuidado personal y el Plan comunicacional Parental.
II. Concepto, contenido, finalidad y extensión de la responsabilidad parental. Progenitores. Protección y formación integral [arriba]
Se ha sustituido en el C.C.C., como ya adelantáramos, la denominación de patria potestad por una más acorde con la realidad de este tiempo, al poner énfasis con la responsabilidad con la que deben ser ejercidos los derechos y deberes que se establecen en protección del hijo.
En efecto, el art. 638 del citado texto legal la define. Observamos que se ha modificado el nombre del instituto, como así también la expresión “padres” por “progenitores” y se adiciona la palabra “desarrollo”, o sea, mientras que para la ley vigente, la institución es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para la “protección y formación integral” de los hijos, en el nuevo art. 638, es para la “protección, desarrollo y formación integral”.
El cambio de “padres” por “progenitores” resulta de la posibilidad que la responsabilidad parental se encuentre en cabeza de personas del mismo sexo que han asumido ese emplazamiento. Asimismo, se observa en esta definición, que el eje de la acción de los progenitores implica considerar y tratar al hijo como una persona titular de una serie de derechos que asegure su mejor desarrollo y los deberes de los progenitores están destinados a cumplir dicho cometido, el paradigma esencial que surge de la convención sobre los derechos del niño es, pues, reconocer al hijo como un sujeto de derechos; esto significa que ya no es visto como una figura pasiva, sobre la cual se ejerce la acción parental, o sea, como un “objeto” de protección, sino como una persona que participa activamente en su proceso de crianza y educación, naturalmente de acuerdo con cada etapa de su evolución, se trata de asegurar que la función normativa de los padres se realice en el marco de una interacción entre el adulto y el niño o adolescente, y no como efecto de una acción unilateral basada en la sumisión.
La finalidad de la responsabilidad parental se expresa cristalinamente en la ley: la protección, el desarrollo y la formación integral del hijo, ya se venía señalando respecto al fin de la responsabilidad parental que: “La formación integral implica la tarea específica del quehacer parental que abarca todos los planos de la vida; crianza, adiestramiento, educación para que el hijo vaya adquiriendo autonomía en el ejercicio de sus derechos”.
Los principios generales
Se establecen los tres principios generales que rigen la materia, a saber: el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.
El art. 707 C.C.C. enuncia un precepto de carácter general. Los niños deben ser considerados sujetos de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos, que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo.
III. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental [arriba]
La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental son enunciadas en el art. 640 C.C.C., como figuras legales derivadas y se encuentran reguladas en el art. 641, mientras que la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquellos; es decir, refiere al actuar de los deberes-derechos de los padres, tanto en los actos cotidianos, como en las decisiones trascendentes del hijo.
La novedad, que la nueva norma introduce -y que se corresponde con la tendencia que desde hace tiempo, defiende un sector importante en la doctrina, que se encuentra reflejada en la labor jurisprudencial-, es el haber consagrado el ejercicio compartido, después del cese de la comunidad de vida, a diferencia del sistema actual que solo contempla el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental cuando los padres conviven.
a) El sistema durante la convivencia de los progenitores en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial sigue similar criterio: “En caso de convivencia con ambos progenitores, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos, trátese de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos que establece el art. 645, o que medie expresa oposición” (art. 641, inc. a). Sin embargo, se introducen cambios en cuanto a los actos que requieren la doble conformidad de los progenitores. El art. 645 establece: “Si el hijo tiene doble vínculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la república o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez, teniendo en miras el interés familiar”, “cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso”.
b) Cuando los progenitores no conviven. La legislación en el Código Civil y Comercial regula el ejercicio de la responsabilidad compartida.
El texto agrega que se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones establecidas en el art. 645 C.C.C. o que medie expresa oposición del otro (art. 642 C.C.C.), si ha cesado la convivencia, y corresponde el ejercicio por los dos, la ley reformada prevé que por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a solo uno de ellos, o establecer distintas modalidades de ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641.b C.C.C.).
El principio del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta o dual, cuando no existe convivencia de los progenitores o ha operado la finalización de esa convivencia (por la causa que fuere: separación de hecho, divorcio, nulidad de matrimonio) en la hipótesis de haber existido.
La norma de la Ley Nº 23.264 contraría la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los progenitores en la crianza y educación de los hijos, contenidas en disposiciones de rango constitucional, donde no se hacen distinciones entre otras.
La atribución de ejercicio a uno solo de los progenitores es excepcional, en la hipótesis de cese de convivencia, cualquiera fuere la extensión del cuidado del hijo, por su sola expresión ejercicio de la responsabilidad compartida, asume el valor de un compromiso de los dos padres y simboliza el respeto igualitario de la función materna y paterna.
La responsabilidad parental conjunta tiene un alto valor simbólico y pedagógico, porque su sola expresión contribuye a que ninguno se sienta apartado o excluido. Otra solución perjudica el interés superior del hijo y, por consiguiente, contraría el mandato del art. 3 de la CDN, dirigido igualmente a los órganos legislativos.
c) Hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial
La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento voluntario de los padres o por la sentencia que la declare en el juicio de filiación respectivo.
Puede ocurrir que uno de los progenitores reconozca al hijo voluntariamente o uno solo de ellos sea declarado padre o madre judicialmente.
En este caso de hijo matrimonial con un solo vínculo filial, ejerce la responsabilidad parental el único progenitor establecido.
d) Hijo extramatrimonial con doble vínculo filial
En este caso, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores, de común acuerdo o el juez, pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades (art. 641.e). La solución es razonable, pues como sostiene Mizrahi, por más que en definitiva, un emplazamiento fuese producto de un pronunciamiento de la justicia, tal vez la situación particular de la causa o la actitud posterior adoptada por ese padre pueden justificar -en aras de priorizar el interés superior del niño-, que no se aparte a aquel de esa importante función.[1]
Distintas clases del cuidado personal de los hijos cuando los progenitores no conviven, la regla es el cuidado compartido, la excepción el cuidado unilateral.
La premisa principal de una separación es considerar que los hijos no deben ni necesitan separarse de los padres, la separación es de la pareja y no de los hijos. Si separación es pérdida, la guarda compartida es “beneficio”; esta es la nueva concepción de la separación de parejas (art. 9.3 Convención de los Derechos del Niño).[2]
En la jurisprudencia nacional, se registró en los últimos años, una tendencia a otorgar la guarda compartida. Distintas son los razones de hecho que llevan a esta decisión, pero el principio rector esta siempre puesto en el interés del hijo.
A pedido de los progenitores, de uno de ellos, o de oficio, el juez otorgará, como primera alternativa, el cuidado compartido de los hijos a ambos progenitores. El art. 650 establece las distintas modalidades del cuidado personal compartido:
Alternado: el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.
Indistinto: el hijo reside de manera principal, en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo, las labores atenientes a su cuidado, con independencia del lugar donde el niño reside.
En el C.C.C., se orienta al juez a considerar como regla la custodia compartida bajo la modalidad indistinta, ya que cuando los padres han interrumpido la vida en común, esta opción puede ser la que más respete el interés superior, para mantener estrechamente el vínculo con ambos padres, estimulándolos a proveer sus necesidades. De esta forma se favorece la obligación económica dual, la reducción del alejamiento parental, la disminución de la sobrecarga de la madre y posibilitan la diferenciación entre conyugalidad y parentalidad. El art. 651 establece: “A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
El principio de “coparentalidad”. Las nuevas normas privilegian el régimen indistinto, como rezan sus fundamentos, y respeta la libertad de los padres a quienes estimula a elaborar un “plan de parentalidad”, para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo. Así, el art. 655 especifica que los progenitores pueden presentar (no es obligatorio) un plan de parentalidad, relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores, en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas; los progenitores deben procurar la participación del hijo en dicho plan.
Asimismo, el art. 656 prescribe que si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos, priorizando la modalidad compartida indistinta, salvo que por razones fundadas, resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor, que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente, no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Los magistrados deben tener la libertad de adoptar decisiones, teniendo en cuenta la conveniencia del niño en cada caso, lo cual no impide que la edad del niño se considere un elemento relevante.
La convalidación del acuerdo al que los padres han arribado se sustenta en el entendimiento de que los progenitores son quienes están, en principio, en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen que convienen y conocen qué es lo más beneficioso para sus hijos.
El padre conviviente deberá funcionar como agente de cambio para estimular el contacto con el otro en la relación coparental posterior al divorcio; así, el art. 652 estipula que en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo; y el art. 653 determina que el progenitor que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor tiene preferencia para el cuidado del hijo.
A los fines de resolver el conflicto que la separación puede generar, respecto de los hijos y lograr el acuerdo en esta materia, los intereses encontrados que la pareja desavenida tiene como cónyuges, deben convertirse en intereses comunes y complementarios como padres. Para ello, es menester que la pareja parental utilice patrones de cooperación en la crianza y ejerza roles igualitarios en la toma de decisiones. Ambos padres deben proveer la función nutritiva y coordinar la función normativa, ejerciendo la función parental para socializar valores y pautas en un proceso contextualizado y dinámico, independientemente de que vivan juntos o separados. Antes de finalizar este tópico, no se puede dejar de destacar que ha sido acertada la inclusión en la nueva legislación, de la posibilidad de que en el interés del niño y por razones justificadas, se pueda delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente o tercero, por tiempo determinado y mediante homologación judicial art. 643[3] (lo cual se corresponde con distintas resoluciones adoptadas; ya en ese sentido, era tiempo de que el código contemplara este tipo de situaciones temporarias, que se pueden presentar en la realidad actual.[4] La reforma cubre este vacío, al reconocer efectos jurídicos a las relaciones entre el niño y los adultos temporalmente responsables de su cuidado, por delegación conjunta de ambos progenitores o de uno de ellos.
Dada la importancia e implicancias que tiene esta delegación, se establece un tiempo determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las responsabilidades parentales; la homologación judicial; control de legalidad (conf. art. 40, párr. 2 de la Ley Nº 26.061).
Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. El art. 643 del C.C.C. vino a establecer que la responsabilidad parental sí puede ser delegada. La norma en análisis, por lo tanto, establece que por razones suficientemente justificadas y en pos del interés superior del hijo, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674; esto es, la posibilidad de delegarlo también en el cónyuge o conviviente de quien detenta el ejercicio de la responsabilidad parental, así las cosas el acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al menor en cumplimiento del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.[5] Otorgada la delegación, la norma impone un límite a esta, la cual no puede superar el plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas.
A pesar de la delegación, los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo, en función de sus posibilidades, como así también responden por lo actos ilícitos que ocasionen los hijos menores de edad. Es menester mencionar que el artículo estipula que se aplicará igual régimen al hijo que solo tiene un vínculo filial establecido.
VI. El supuesto de los progenitores adolescentes [arriba]
En cuanto a los progenitores adolescentes, anteriormente el Código Civil otorgaba la tutela a uno de los abuelos sobre su nieto, conforme lo establecía el art. 264 bis. En la actualidad, los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud, conforme lo establece el nuevo art. 644. De todas formas, la norma prescribe que aquellas personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado, pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, como así también pueden intervenir, cuando el progenitor omita realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. En este orden de ideas, el artículo dispone que el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores, si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. Por último, la norma prescribe que en caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
VII. Alimentos. Sujeto del derecho. principio y excepción. Los sujetos del deber [arriba]
Dispone el art. 658 del Código Civil y Comercial que: "Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo".
El caso del hijo en convivencia con uno de sus progenitores: ¿legitimación simple o doble? Contenido de la cuota
Por su parte, el art. 662 del Código Civil y Comercial determina las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Es del caso preguntarse, entonces, si en ese supuesto, la ya señalada legitimación del progenitor conviviente con el hijo mayor de edad menor de veintiún años excluye o no la de este para demandar, por sí, los alimentos, al progenitor que no convive con él. Una interpretación literal de la norma en cuestión fija exclusivamente en su razón de ser, ha conducido, sin más, a responder la aludida inquisición en sentido favorable a dicha exclusión. Sin embargo, dicho parecer es que si bien el fundamento del ya referido art. 622 del Código Civil y Comercial lo constituye la circunstancia de que: "dado que los alimentos deben cubrir algunos gastos del hogar", se "concede legitimación al progenitor conviviente para obtener la contribución del otro al sostenimiento de dichos gastos, pues de lo contrario, ellos recaerían exclusivamente" sobre él ,entendemos que ello no impide que sea el hijo ya mayor de edad, y por ello, plenamente capaz, menor de veintiún años, el que demande por sus alimentos al progenitor no conviviente, caso en el cual deberá él satisfacer los referidos gastos con la cuota, y si no lo hace, bien podrá el progenitor conviviente requerir que el juez determine la a percibir y administrar por él.
Cese o reducción parcial de la cuota por adquisición de recursos por el hijo, su nueva determinación
Si fijada la cuota alimentaria a favor del hijo mayor de edad menor de veintiún años, este adquiere recursos que le permiten satisfacer integral, o al menos parcialmente, sus necesidades como tal, el o sus progenitores alimentantes, bien podrán solicitar, y obtener, el cese de dicha cuota o la reducción de la misma, según sea el caso en la hipótesis de que dichos recursos se interrumpan; también, en modo total o en parte, la pretensión del hijo por la nueva determinación de cuota alimentaria será procedente conforme circunstancias atendiendo, abuso que el art. 10 del Código Civil y Comercial ordena al juez evitar en una "recuperación profunda del derecho para ponerlo en armonía con su sentido justificador" .
Postura jurisprudencial que admitía la continuidad de la cuota alimentaria establecida, por cursar estudios universitarios
El art. 663 del Código Civil y Comercial, asimismo, determina la continuidad de la cuota que se venía abonando. Pese a que el hijo alcanzó la mayoría de edad, la concesión de la continuidad de la cuota ha sido otorgada siempre que la carrera universitaria se cursara de forma regular y que se tratara de una carrera que por su extensión horaria (v. gr., medicina), no permitiera poder realizar tareas remuneradas con las cuales solventarla.
Cambio de hijo afín a pariente por afinidad
Consecuencias si el denominado progenitor afín alimentante lo era por ser cónyuge del progenitor del hijo alimentado por él. El cese de la cuota se traducirá en que aquel podrá aun demandarlo por alimentos, fundado en ser del mismo pariente por afinidad en línea recta en primer grado, afinidad derivada del matrimonio referido, la cual no se extingue ni por separación de hecho ni por disolución de este en tal hipótesis; la cuota reconocerá como "quantum" el dispuesto por el art. 541 del Código Civil y Comercial, conforme el cual: "En cuanto a la subsidiariedad, cesado el carácter de progenitor afín alimentante propio del régimen de la responsabilidad parental, el accionado como pariente por afinidad en línea recta en primer grado bien podrá invocar, en su favor, la concurrencia, tanto de la de los ya referidos progenitores del alimentado como de parientes a quienes deba, primeramente, demandarse”.
-Obligación alimentaria de los abuelos. El Código Civil y Comercial de la Nación le otorga un carácter subsidiario a la obligación alimentaria de los abuelos. De ahí, que se deba demostrar primero, los intentos y las dificultades que tuvo el actor para percibir los alimentos del progenitor, principal obligado al pago de los alimentos. Pero dicha subsidiariedad no implica, a nuestro modo de ver, que la cuota de alimentos exigible a los abuelos sea necesariamente menor a la que se le reclama al progenitor. La preferencia entre los parientes obligados alimentarios. Por último, nos referiremos a un aspecto que puede prestarse a confusión, según como ha quedado legislado, que es el de la preferencia que existe entre los parientes obligados alimentariamente. El art. 537 dice: "los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado". Y más adelante, agrega: "En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos”.
VIII. Privación y suspensión de la responsabilidad parental (una reforma no del todo necesaria y con ciertas desprolijidades) [arriba]
Las nuevas causales de privación. De acuerdo con la Ley Nº 27.363, recientemente sancionada, si uno de los progenitores es condenado por homicidio agravado por el vínculo o por lesiones contra el otro progenitor, por homicidio contra una mujer a causa de violencia de género o por el delito de lesiones o contra la integridad sexual del hijo o hija de que se trate, queda privado de la responsabilidad parental. Las nuevas causales de privación tienen justificativo, pues si la responsabilidad parental es "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral" -como dice textualmente, el art. 638 del Código Civil y Comercial-, está claro que no pueden ostentarla el padre o la madre que son condenados por homicidio o lesiones contra el cónyuge o el otro miembro de la pareja, o por lesiones o delitos contra la integridad sexual del menor a quien deben proteger y formar.
Con todo, la remisión del art. 700 bis a las normas del Código Penal contiene algunas superposiciones y desprolijidades que es oportuno destacar. El art. 700 bis alude al delito de homicidio agravado por el vínculo, y el art. 80, inc. 1, del Código Penal no solo contempla el homicidio del cónyuge, sino que se refiere también al excónyuge -en cuyo caso, el vínculo está disuelto- y a la persona con la que se mantiene o se ha mantenido una relación de pareja, supuestos en los que no existe estrictamente un vínculo jurídico. La cuestión de la tentativa el art. 700 bis, incorporado por la Ley Nº 27.363 al Código Civil y Comercial, tiene una novedad en relación con el texto del art. 700, pues establece que la privación de la responsabilidad parental también se produce cuando el progenitor es condenado en grado de tentativa. No está claro, sin embargo, si esta previsión general -la privación de la responsabilidad parental opera, aunque se configuren los delitos solo en grado de tentativa- está únicamente referida a las nuevas causales del art. 700 bis o abarca también, el supuesto regulado en el art. 700, inc. a, del Código Civil y Comercial, el de los delitos contra la persona o los bienes del hijo. Nos ceñimos a una interpretación literal y rígida del nuevo texto legal. Parecería que la tentativa como causal de privación de la responsabilidad parental solo rige para las hipótesis del nuevo art. 700 bis del Código Civil y Comercial. Sin embargo, la conclusión no es del todo razonable, porque el delito doloso contra la persona o los bienes del hijo es un ataque directo de la mayor gravedad y no tendría sentido que la tentativa determinara la privación de la responsabilidad parental en los supuestos del nuevo art. 700 bis y no en la hipótesis más abarcativa del inc. a del art. 700 del Código Civil y Comercial, la privación se produce de pleno derecho. La norma del art. 700 bis establece que "La condena penal firme produce de pleno derecho la privación de la responsabilidad parental". Es una disposición novedosa y que genera cierta perplejidad. Porque el art. 700 del Código Civil y Comercial, luego de enumerar las causales de privación de la responsabilidad parental -entre ellas, la comisión de un delito contra la persona y los bienes del hijo-, dispone que la privación "tiene efectos a partir de la sentencia" que la declara. Quiere decir que, en el panorama actual -luego de la incorporación del art. 700 bis al Código Civil y Comercial-, hay algunos delitos que producen de pleno derecho, la privación de la responsabilidad parental y hay otros, en cambio, que requieren una sentencia judicial expresa que decida y declare la privación. La diversidad puede generar, como decimos, cierta confusión. Desde nuestro punto de vista, es más atinado y prudente referir y hacer depender la privación de la responsabilidad parental de una resolución judicial.
Es que, en el fondo, la cuestión de la privación de la responsabilidad parental no debe enfocarse tanto desde el ángulo sancionatorio -que también lo tiene-, sino desde el propósito y la finalidad de proteger a los hijos menores de edad. Para evaluar los matices y los alcances de esta función tuitiva, la figura del juez es insoslayable, pues nadie mejor que él puede apreciar todas las circunstancias particulares, valorar los riesgos y adoptar las medidas que mejor se correspondan con el interés superior del niño. Si después, se demuestra que la conducta delictiva del padre o de la madre tiene un alcance particular, circunscripto a la relación con uno de los hijos, y que los otros no corren riesgo alguno, podrá acudirse a la rehabilitación que está prevista en el art. 701 del Código Civil y Comercial. La nueva ley insiste en una visión ceñida y particular, y al aludir al "hijo o hija de que se trata", dificulta más todavía la posibilidad de extender la privación de la responsabilidad parental a todos los hijos. A mi criterio, es avanzar en la dirección equivocada. El derecho francés, con un criterio más centrado en la protección del menor, regula la privación de la autoridad parental -como allí se denomina-, con un alcance general, comprensivo de todos los hijos menores.
Ahora me dirijo en el agregado del inc. e del art. 702 del Código Civil y Comercial, que se refiere a la delicada cuestión de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, cuando las conductas supuestamente delictivas no están todavía comprobadas. Es decir, cuando todavía no hay sentencia penal firme, absolutoria o condenatoria. La nueva normativa determina que el mero procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos mencionados en el art. 700 bis, que no vamos a reiterar, puede ser causa de suspensión del ejercicio de la patria potestad. Cuando la norma alude a "acto equivalente", al auto de procesamiento, se está refiriendo a los casos en los que la legislación no prevé dicho acto procesal, sino otros de similares consecuencias. Es el caso, por ejemplo, del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en el que luego de la indagatoria, no habrá auto de procesamiento, sino llamamiento a juicio oral. En ambas situaciones, lo que está claro es que la mera sospecha se ha convertido en un principio de prueba, referente a la comisión del delito investigado, atribuido al imputado y cuya comprobación exhaustiva se hará en el curso del debate oral y público correspondiente. A diferencia de lo que ocurre con los nuevos supuestos de privación -que funcionan automáticamente como consecuencia de la condena-, la suspensión será objeto de un proceso más analítico de cada situación particular. Es decir, no hay una sanción ipso iure entre el auto de procesamiento y el decreto de suspensión. Y además, la decisión estará en manos de otro juez, que juzga las cuestiones de familia. Puede entonces ocurrir que, frente a un análisis efectuado por el juez de familia y dadas circunstancias especiales, quien está siendo procesado no resulte suspendido en el ejercicio de sus responsabilidades como progenitor. Nos parece interesante esta suerte de reenvío del juez penal a quienes resulten ser en cada jurisdicción las autoridades de protección de los derechos de los menores, generalmente el Ministerio Público y los jueces con competencia en cuestiones de familia. Lo vemos saludable, por cuanto no es infrecuente la injerencia de ciertos jueces penales en cuestiones de familia, que terminan resolviendo sin tener una visión de conjunto ni los equipos técnicos adecuados, cuestiones que exceden a su competencia, funcionando en algunos casos, como tribunales de alzada de resoluciones adoptadas en el marco de un proceso civil, como ocurre cuando por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o de impedimento de contacto se toman resoluciones que afectan o cambian situaciones ya resueltas por el juez de familia. Es evidente que la norma en análisis requiere de un obrar prudente por parte de las autoridades encargadas de decretar la suspensión, porque ello, de alguna manera y tal como lo rescata Basset, involucra el principio de inocencia. Un auto de procesamiento no es una condena, pero la semiplena prueba existente en materia penal, sumado a que la cuestión específica será considerada por el juez de familia, contando con mayores elementos de prueba y mirando todas las circunstancias, especialmente las que involucren a los menores de edad, nos parece que son razones suficientes para proceder en su caso, con la medida de suspensión que autoriza la norma. Lo que ocurre, en este caso, no es algo demasiado distinto de lo que sucede cuando se adoptan medidas cautelares, como consecuencia de una denuncia de conductas lesivas de la integridad física, moral o sexual de otra persona. Tampoco hay -al dictarse una medida cautelar- una prueba acabada y concluyente de los hechos denunciados. Sí un control del cumplimiento de ciertos requisitos, propios de toda resolución precautoria, como son verificar la verosimilitud del derecho y la necesidad de actuar, porque la demora es ya de por sí, un peligro. Cuando se adopta una medida de este tipo, como podría ser el apartamiento del denunciado de las pretendidas víctimas mediante la orden de respetar un perímetro de acercamiento, la suspensión de la comunicación, etc., aun a riesgo de que se podría estar cometiendo una injusticia, el juez está optando por elegir el mal menor. Claramente, lo peor sería desechar una denuncia que tiene visos de razonabilidad y permitir que se continúe ejerciendo la violencia sobre la víctima. La norma del inc. e del art. 702 no es, pues, más gravosa ni más peligrosa que cualquiera de estas medidas cautelares que conculcan los derechos del denunciado. Se diría incluso, que el hecho de que exista un procesamiento penal otorga a la medida una mayor garantía que muchas medidas cautelares que se dictan con menos material probatorio, a veces solo con la mera denuncia del interesado. Lo que no se comprende demasiado es el párrafo final de la norma en análisis, cuando se menciona que no deberá suspenderse el ejercicio de la responsabilidad parental en los casos del art. 700 bis, incs. a y b, supuestos de homicidio y lesiones al otro progenitor o al hijo, cuando haya sido por violencia de género. Se define la violencia de género como el tipo de violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona o grupo de personas sobre la base de su sexo o género, que impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico o psicológico. Nos parece que hay un intento por entronizar la violencia de género como una categoría autónoma de delito y no como en realidad es: una horrible práctica que debe constituir un agravante de la pena. El delito no es la violencia de género. El delito consiste en la violencia que determinó el homicidio o la lesión de otro ser humano y que, en el caso de haberse dado en el marco de una contienda entre un hombre y una mujer o respecto de un menor, debe ser castigado con mayor severidad, porque repugna el uso de la fuerza en todos los casos, pero más cuando hay un aprovechamiento o un abuso de poder, dado por una cuestión de sexo o de autoridad paterna. Por ello, no vemos claro el sentido de la norma de evitar la suspensión para un caso como el que contempla el artículo, cuando precisamente sería una situación que ameritaría más claramente que en los otros casos proceder con la sanción. Una interpretación podría ser que lo que pretende el legislador es descartar la suspensión cuando el antecedente de violencia haya provocado, a su vez, la reacción violenta del victimario que antes era víctima. Es decir, la posibilidad de defensa de quien es objeto de violencia. Si fuera este el sentido de la norma, nos parece que estaría mal encuadrado el supuesto, pues debió ser explicado de una manera mucho más clara y acotada. En la interpretación textual, parecería que la suspensión no procede en ningún caso, en que el homicidio o las lesiones se hayan dado en el marco de una situación de violencia de género, lo que resulta incomprensible.
Solo a los efectos de retomar cuestiones que se consideraron relevantes, ejes de la Responsabilidad Parental en la Diplomatura realizada, es que se abocó al tratamiento específico de conceptualizaciones básicas, que motivaron la profundización conceptual y procesal, sin la pretensión de dar por cerrado o acabado su análisis.
La finalidad fue darle un orden en tratamiento, tanto desde motivaciones personales y profesionales, así como también se consideraron relevantes para la formación y especialización en el campo de las prácticas.
Se deja abierto, desde luego, el camino a continuar aportes de análisis más sustentables, que abran otras miradas y nos permita el ejercicio de la profesión desde y hasta donde la jurisprudencia lo comprende, y habilitarnos la posibilidad de objetivar y a sus vez, atender los cambios sociales, desde la complejidad que hace al campo de las Ciencias Sociales.
Bossert, Gustavo A. (2004). Régimen Jurídico De Los Alimentos, Astrea, Buenos Aires, Capítulo XI.
Da Cunho Pereira, Rodrigo. (2007). Cuando los padres se separan. El Derecho de los niños/as adolescentes en un escenario jurídico para El MERCOSUR.
Grosman, Cecilia (directora); Herrera, Marisa. (Coordinadora). (2007). Hacia una armonización del Derecho de Familia en el MERCOSUR y países asociados. Lexis-Nexis.
Grosman, Cecilia P. (1993). “Significado de la convención sobre los derechos del niño”, LL B-1095.
Ignacio, Graciela Cristina, En Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Directores). (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Buenos Aires, Su Comentario Al Art. 672.
JUZG. FAM. 4TA. NOM. DE CÓRDOBA, JUNIO. (2002), “E. s. s/guarda”, actualidad jurídica. Familia en minoridad, Vol. 2.
Lamm, Eleonora, Molina De Juan, Mariel. (2014). "Alimentos en las nuevas formas familiares". En Kemelmajer De Carlucci, Aída y Molina De Juan, Mariel (Directoras), Alimentos; Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires - Santa Fe.
Mizrahi. (2015). Responsabilidad Parental, Astrea, Buenos Aires.
Molina De Juan, Mariel, En Kemelmajer De Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora. (2014). Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires; Santa Fe, arts. 509 a 593, su comentario al art. 536.
Sánchez, Daniela Alma y Saá Zarandón, Cecilia. (2014). "Variación y extinción de la cuota de alimentos", En Kemelmajer De Carlucci, Aída y Molina De Juan, Mariel (Directoras), Alimentos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires–Santa Fe.
SCPBA (2010) C.91.622. “D., a. e. c. d., c y otros s/tenencia”.
* Abogada, Matriculada en la provincia del Chaco. Profesora de la Universidad Gastón Dachary, sede Resistencia.
1 MIZRAHI, Mauricio Luis, “Familia, matrimonio y divorcio”, Buenos Aires, Astrea, 2006, págs. 183/186, §86, 87 y 88.
2 DA CUNHO PEREIRA, Rodrigo. Cuando los padres se separan. El derecho de los niños/as adolescentes en un escenario jurídico para el Mercosur, págs. 281 y ss. en GROSMAN, Cecilia Directora; HERRERA, Marisa. Coordinadora. Hacia una armonización del Derecho de Familia en el MERCOSUR y países asociados. Editorial Lexis-Nexis, 2007.
3 Art. 643. Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un [1] año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que solo tiene un vínculo filial establecido.
4 A modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la SCPBA (C.91.622. “D., A. E. c. D., C y otros s/tenencia” del 26/10/2010).
5 La “Convención sobre los Derechos del Niño” fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989. La República Argentina la aprobó el 27 de septiembre de 1990, a través de la Ley N° 23.849, promulgada el 16 de octubre del mismo año. Texto disponible en: http://www.un. org/es/ab outun/.
