Promoción y Defensa de la Competencia

Karina Martínez Caballero

a) Panorama Internacional [arriba] 

A efectos del abordaje del presente trabajo es pertinente definir que las leyes de Competencia (Antitrust laws) se basan en las reglas de la rivalidad entre competidores, entendido como un conjunto de reglas que norma las estrategias disponibles para las empresas.

Contrariamente al concepto de ley de competencia, la política de competencia es un concepto más amplio. Se refiere a todas las medidas gubernamentales que pueden influenciar la intensidad de la competencia en los mercados nacionales o que inciden sobre la libertad que tienen las entidades económicas para comerciar. De esta forma las leyes de competencia de un país son parte de su política de competencia al igual que otras leyes y políticas, como por ejemplo las políticas comerciales, las medidas para atraer la inversión extranjera, la regulación de las empresas a nivel nacional, las iniciativas de privatización, entre otras1

De acuerdo al estudio realizado por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (Unctad)2 el principio de las “mejores prácticas” aconseja que la legislación sobre la competencia sea una ley general de aplicación general, es decir que se aplique a todos los sectores y a todos los agentes económicos, en una economía dedicada a la producción y suministro comerciales de bienes y servicios, recibiendo las empresas privadas como las públicas (el Estado) el mismo tratamiento.

Existen razones jurídicas y económicas fundamentales para recomendar que la legislación y la política sobre la competencia sean de aplicación general, en  tanto entidades que practican actividades idénticas o similares deben estar sujetas al mismo conjunto de principios y normas legales para garantizar la equidad y la igualdad.

Una función importante de la legislación sobre la competencia es impedir las prácticas comerciales restrictivas privadas y las políticas públicas que restringen innecesariamente la reasignación de los escasos recursos.

La política normativa en materia de competencia en varios países se basa en un conjunto de valores que no es fácil cuantificar ni reducir a un objetivo económico único. Estos valores pueden reflejar las aspiraciones, cultura, historia, instituciones y otros factores de una sociedad, que no pueden ni deben desconocerse.

Un estudio de los objetivos de la política sobre competencia en diferentes épocas y en distintos países indica que el carácter y el alcance de la normativa sobre a la competencia tiende a variar.

En países tales como Canadá y Nueva Zelandia, el objetivo primordial de la legislación sobre la competencia es mantener y promover la competencia, insistiendo en la promoción de la eficiencia económica. En el Reino Unido se destaca el “interés público”, un concepto más amplio que el de la simple competencia.

Países tales como Estados Unidos aplican leyes sobre competencia centrada cada vez más en el bienestar del consumidor y en la eficiencia económica, situación que no siempre ha sido así. Anteriormente había una clara preferencia por el “pluralismo”, en términos de difusión del poder económico.

En la Unión Europea, la prioridad se da a la integración económica o de mercado y a impedir el dominio de las grandes empresas. En Alemania al igual que en otros estados miembros de la Unión Europea, mantener o garantizar la libertad de acción individual y la libertad económica se consideran objetivos importantes de la legislación.

Países en desarrollo muestran diversidad en cuanto a sus objetivos. Colombia por ejemplo insiste en la eficiencia económica. Indonesia y la Federación de Rusia propenden objetivos de equidad, difusión del poder económico y protección de las pequeñas y medianas empresas.

Por su parte en Europa Central y Oriental las leyes sobre la competencia tienen objetivos y enfoques similares a los de la Unión Europea, en parte por sus aspiraciones de estos países a llegar a ser parte de sus miembros.

Es importante señalar que además de las diferencias en cuanto a los objetivos y a la importancia asignada a diversas metas económicas y sociales, las leyes sobre competencia tienen también importantes interrelaciones con otras políticas oficiales, en tanto puede ocurrir que los objetivos políticos resulten complementarios o están en conflicto con los objetivos de la competencia.

b) Panorama Local [arriba] 

i) Normativa aplicable

En nuestro medio, la Ley Nº 18.159 de fecha 20 de julio de 2007, y  el Decreto Nº 404/007 de 29 octubre de 2007, marcan un hito normativo en la  regulación  de la promoción y defensa de la competencia.

Las disposiciones de marras tienen por objeto fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios; el estímulo a la eficiencia económica; así como la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados.

Siendo la ley de orden público, preceptúa que todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, con excepción de aquellas limitaciones que se establecieren por ley, y por razones de interés general.

Se consagra que la ley es de orden público. En la doctrina clásica se ha entendido que estas leyes conllevan un sentido primario de justicia, de contenido moral o de buenas costumbres. En ellas se contemplan de manera directa e indirecta, la paz, la seguridad y la convivencia, en el entendido de que se trata  de leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que descansa la organización social3.

Lo más relevante se vincula a los efectos que ésta declaración conlleva. En este sentido las disposiciones de una ley de esta naturaleza es que no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de partes, ya sea en contratos o convenios particulares. Son irrenunciables e imperativas, en contraposición a las de orden privado, que son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas en uso de la autonomía de la voluntad.

Las excepciones para su aplicación serán establecidas por ley, y por razones de interés general.

Tal como lo señala el Dr. Durán Martínez doctrinariamente se emplean los términos interés público, interés general y a veces bien común como sinónimos, entendiendo que son pasibles de distinción.4

En este sentido podemos decir que el bien común es un estado de hecho propicio para el desarrollo de la persona humana, “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”.

En tanto al analizar el interés público e interés general observamos que son términos complejos formados por dos simples, interés y público o general, respectivamente.

Couture definía interés como “aspiración legítima, de orden pecuniario o moral que representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la realización de una determinada conducta”, en tanto la Real Academia Española en una de sus acepciones lo define como “inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc.”.

El interés público se relaciona con nuestra dimensión social en el aspecto que conlleva lo político pero también, aun sin conllevar lo político, trasciende lo meramente privado al ocupar un espacio que necesariamente es genéricamente compartido por requerirlo el adecuado desarrollo de la personalidad.

En contraposición, el interés privado se relaciona con esa dimensión individual de todo ser humano que lo hace ser único y diferente de sus semejantes y por eso es valioso y digno de tutela, relacionándose también con la dimensión social que nos hace integrar una comunidad natural, como lo es la familia, y de esas otras comunidades intermedias que son de nuestro dominio particular, no necesariamente en exclusividad pero sin llegar a ser público.

Así pues, el interés privado e interés público operan en espacios distintos y aunque por momentos tengan contornos difusos, no se confunden ni se contradicen ya que se relacionan con las diversas dimensiones de la naturaleza humana. Esa unidad de la naturaleza humana se contempla con el interés general, que incluye al interés privado y al interés público.

Es de interés general la adecuada satisfacción del interés privado y del interés público, siendo de interés general la configuración del bien común.

El interés general es un freno al legislador en lo que refiere a la limitación o hasta privación del goce del ejercicio de los derechos humanos (artículo 7 de nuestra Constitución).

Al ser el interés general un concepto jurídico indeterminado veda toda discrecionalidad en su determinación. Su concreción se verifica por una operación intelectiva y no volitiva, por lo cual si la ley dispone una limitación o privación de un derecho humano, resultará inconstitucional por error en la determinación del concepto, debiendo así ser declarada por la Suprema Corte  de Justicia.

En cuanto al ámbito de aplicación de la ley objeto de estudio, todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia.

Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.

ii) Prácticas prohibidas

Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.

 En consecuencia, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC) en tanto órgano de aplicación, podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.

A partir de la valoración de estas consideraciones, la ley enumera una serie de prácticas que declara expresamente prohibidas:

- Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.

- Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.

- Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.

- Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.

- Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.

- Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.

- Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.

- Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.

- Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.

- Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.

Estas prácticas aceptan la regla de la razón (“rule of reason”), de modo que se podrá discutir caso por caso las reales posibilidades que revisten las situaciones que a “prima facie” se presentan cuestionadas por distorsionar los mecanismos de la competencia.

En efecto, cada caso es pasible de evaluación, ya sea desde su legitimidad, su desarrollo a largo plazo de la rama de actividad mercantil, la generación de ganancias de eficiencia económica, el beneficio que se traslada a los consumidores y la afectación relevante al mercado.5

Se excluye expresamente en la Ley que el ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.

iii) Procedimiento Administrativo y Sanciones

Es la CPDC en tanto órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) el competente para desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas por la ley, pudiendo actuar de oficio o por denuncia.

El MEF ubicado dentro del sistema orgánico Poder Ejecutivo, le compete “la conducción superior de la política nacional en materia económica y financiera y de comercio” (Art.4 del Decreto Nº 574 de 12 de julio de 1974). De esta forma le corresponde la formulación y la ejecución de las medidas que se adopten en materia de dirección económica.6

En cuanto a la desconcentración propiamente dicha es un caso de jerarquía parcial, en tanto “se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración, muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá a título de competencia propia, en determinada materia, por cierto muy restringida” (Prat)7.

Tal como lo señala el Dr. Rotando, ésta opera dentro de la relación jerárquica ya que estructuralmente el sistema (centralizado) no se altera, fuera de la relación desconcentrada la jerarquía es total.

En esta materia se ven limitados los poderes del jerarca, este no puede “avocar” por lo que sólo podrá conocer ulteriormente sobre lo actuado, en virtud de la consideración de un eventual recurso jerárquico.

La atribución al subordinado se fundamenta en razones técnicas y debe ser restringida, ya que de otra forma el poder de mando del jerarca quedaría virtualmente desnaturalizado.

En relación a los poderes jurídicos de la CPDC, cuando las actuaciones administrativas concluyeran que se desarrollaron prácticas anticompetitivas, deberá ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que aún subsistieren, así como sancionar a sus autores y responsables.

Las sanciones consistirán en apercibimiento, apercibimiento con publicación de la resolución en dos diarios de circulación nacional (a costa del infractor), y multa. Estas sanciones podrán aplicarse en forma independiente o conjunta según de las circunstancias del caso.

Notas [arriba] 

1 Unctad/Ditc/Clp/2004/3
2 Unctad/Ditc/Clp/Misc.25 “Aplicación de las Leyes sobre la Competencia”
3 Martínez Blanco, Camilo en Manual Básico de Derecho de la Competencia, 1º edición, noviembre de 2007, pág. 55.
4 Durán Martínez, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley Uruguay, 2012, pág.210
5 Martínez Blanco,ob, cit, pág. 93.
6 Delpiazzo Carlos, Derecho Administrativo Especial, Vol 1, AMF, Marzo 2009, pág. 229
7 Rotondo Tornaria, Manual de Derecho Administrativo, 7`edición, Agosto 2009, pág122 y sgtes.