Espósito, Santiago M. 02-05-2018 - El federalismo sanitario en la República Argentina. Un estudio de caso: La provincia de Córdoba 07-07-2021 - Ejercicio de la facultad disciplinaria en la Legislatura de la Provincia de Córdoba. El caso de la legisladora Patricia de Ferrari Ortega, José E. 02-05-2018 - El federalismo sanitario en la República Argentina. Un estudio de caso: La provincia de Córdoba 07-07-2021 - Ejercicio de la facultad disciplinaria en la Legislatura de la Provincia de Córdoba. El caso de la legisladora Patricia de Ferrari
Los conflictos entre derechos fundamentales generan permanentes debates teóricos, prácticos y normativos, en función de contextos sociohistóricos siempre cambiantes. Tal es el caso de la caracterización de los denominados “servicios esenciales”, que hasta aquí poseían la particularidad de plantearse como vector para dirimir los derechos de trabajadores, empleadores y personas ajenas a la relación laboral, con motivo u ocasión del ejercicio de medidas de acción directa. Su desarrollo en nuestro país es relativamente reciente e incompleto, y llega ahora a la palestra por la emergencia sanitaria[2] y el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 297/2020 que primero dispone el aislamiento social preventivo y obligatorio, y posteriormente consagra en su artículo 6 excepciones especiales al mismo, las que se vinculan con actividades y servicios declarados “esenciales” en la emergencia, ampliadas por normativa complementaria.[3]
La Organización Internacional del Trabajo (OIT)[4] los caracteriza como aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o salud de las personas, en todo o en parte de la población. Calificó a los servicios esenciales por extensión, como aquellos no esenciales en sentido estricto; que pueden convertirse en esenciales, cuando la huelga que repercute en los mismos, por su extensión o por sus dimensiones, puede hacer correr peligro a la salud, seguridad o la vida de la población. Importante doctrina los consideró una “especie” dentro de la categoría de servicios públicos.[5]
Pero el marco jurídico de la pandemia nos lleva a otro plano. Esta vez, no se trata de regular el ejercicio de huelgas, sino de preservar el orden público por razones de Estado. El propio regulador –en emergencia- reinterpreta la regla, establece las excepciones y las llama “esenciales” apelando a la analogía. Pero ya no puede decirse que se trate, en todos los casos, de “servicios públicos” o de “interés público”, sino de prestaciones a las que identifica como imprescindibles para mantener la convivencia social en el marco del aislamiento social obligatorio.[6]
La cuestión de la huelga en los servicios esenciales se rige por el artículo 24 de la Ley N° 25.877, de 2004, que toma como referencia a la OIT. El Decreto reglamentario N° 272/2006 estableció que una actividad no comprendida en el art. 24 de la Ley N° 25.877 podría ser calificada excepcionalmente como servicio esencial por una comisión independiente integrada previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población y cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la OIT.
Sobre la base de ello, la determinación de esta categoría importa una ponderación institucional, proyectada en los ordenamientos jurídicos, en razón de intereses por tutelar, generando una suerte de “relativismo comparado”; reconocido por la OIT al señalar: “Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país”.[7]
La complejidad para alcanzar una definición de alcance universal, torna al que nos ocupa como un concepto jurídico “indeterminado”.[8] No obstante, que el concepto de servicios esenciales abarque una esfera de realidad algo difusa pero reconocible, y ahora una posibilidad de invocación no sólo frente a conflictos con trabajadores o sus asociaciones sino también para resolver el modo de relacionamiento social en cuarentena,[9] exige mayor precisión al momento de plasmar la categoría en la norma,[10] no admitiéndose más que una solución “justa”, a la que se llega mediante parámetros objetivables. Como señala la doctrina, la caracterización de un concepto jurídico indeterminado se convierte en una cuestión de aplicación del derecho, porque no admite la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente válidas.[11]
2. Consideraciones sobre la aplicación del instituto en el caso argentino [arriba]
En el contexto de “emergencia dentro de la emergencia”[12] suscitado por la pandemia, cuya raíz es la protección del derecho a la vida,[13] tanto el DNU 297/2020 como las DA 424/2020 y 450/2020 ampliatorias de actividades y servicios esenciales autorizados, la Res. 233/2020 del Ministerio de Trabajo que incluyó a la actividad de los encargados de edificios como esencial, la DA 467/2020 al notariado y la DA 468/2020 a la obra privada de infraestructura energética, hacen camino en este nuevo sentido avizorado por el regulador para la categoría, de un modo discrecional, casi a modo de ensayo y error, dada la inédita experiencia que transita el país, como Estado y como sociedad.
Existe un consenso inicial –político, científico y comunitario- en torno a las medidas, dictadas bajo un marco de razonabilidad,[14] enfatizando la intrínseca relación entre orden público y el estado de emergencia dictado, y que como pocas veces se adecúa al manual doctrinario, se establecieron prescripciones estatales instrumentadas para asegurar un grado de bienestar, o en todo caso evitar mayores perjuicios.[15]
Pero también, los DNU y demás medidas dictadas exhiben las limitaciones de los Poderes del Estado para dar respuestas rápidas y suficientes a las demandas o necesidades en contextos tan dinámicos. La imposibilidad de organizar por las autoridades la previsible afluencia masiva de público a los bancos[16] el pasado 4 de abril, poniendo en riesgo la salud pública y la efectividad del aislamiento social, preventivo y obligatorio, demostró la necesidad de declarar la actividad bancaria como esencial.[17] Asimismo, la tensión jurídica generada por la imposibilidad de contar con la indispensable fe pública en críticos aspectos, incluidas obligaciones generadas por las propias normas de excepción, impulsó la reapertura parcial de la actividad notarial.[18]
Resulta evidente –y sorprendió que no se considerase inicialmente- la importancia de la función bancaria y lo utilizaremos para tratar de construir un criterio. La actual emergencia dejó expuesta la importancia sistémica del sector, indispensable para permitir el funcionamiento del circuito de pagos de la economía[19] y herramienta principal que facilita al Estado la ejecución de prestaciones a su cargo y la aplicación de indispensables políticas de contención social.[20] Aquí se demuestra la diferencia del servicio esencial “tradicional” y esta nueva versión del concepto. En un contexto económico y financiero crítico, potenciado por la emergencia sanitaria “provisional” nacida del DNU precitado, la inactividad bancaria restringe gravemente la subsistencia, amenaza la convivencia en términos seguros como también el ejercicio razonable de las actividades tipificadas como esenciales por el regulador, amenazando derechos fundamentales; lo que incluso puede acarrear una omisión legislativa por producir una situación adversa a la vigencia de derechos reconocidos por la Constitución, aun cuando no exista obligación de legislar en dicha materia.[21]
El derecho a la vida y a la salud aparece en esta nueva tipificación como fundamento, y la analogía guarda sentido a priori. ¿Hubiera sido técnicamente más correcto que el regulador no tipifique a estas prestaciones autorizadas como “esenciales” y utilice alguna otra denominación, para evitar confusiones entre las “originales” y éstas? ¿O establecer un espectro de actividades “autorizadas”, algunas de las cuales serían “esenciales”?[22] ¿O todas finalmente son esenciales y deben tener el mismo tratamiento?
Surge aquí otra cuestión. Sobre las materias clásicas como la salud o la seguridad ¿Se plantean en el contexto nuevos desafíos para el desempeño, respecto a la prestación obligatoria[23] y la objeción de conciencia? ¿Existe además la obligación de una planificación especial de la capacidad instalada, para priorizar esta enfermedad por sobre otras en la atención,[24] y la disposición del recurso humano imaginando la proyección innegable[25] que sobre el equipo de salud tendrá el contacto directo y cotidiano con pacientes infectados? ¿Cuánto aportará la doctrina tradicional de los servicios esenciales para buscar respuestas?
Se consideran en las normas analizadas, actividades públicas (prestadas por el Estado o concesionarios), públicas no estatales (escribanías), o privadas (más o menos reguladas). Siendo la Argentina un estado plurilegislativo, aparecen situaciones cuyo norte está trazado por las normas de emergencia, pero que deben ser completados por otras regulaciones nacionales, provinciales o municipales. ¿Qué rol cabe a autoridades de aplicación específica, entes reguladores, colegios profesionales?[26] Su cauce es el marco ya mencionado, pero cuestiones como la organización de guardias o prestaciones básicas para toda actividad y hasta eventuales aplicaciones de la objeción de conciencia por prestadores de servicios autorizados a funcionar en la emergencia[27], deberán compatibilizarse -sobre la casuística- con los objetivos de “convivencia en el aislamiento” planteados a partir de la pandemia.
Ante la amenaza a la vida humana –individual y en relación- que implica esta pandemia, se adoptaron medidas restrictivas del pleno goce de derechos fundamentales, procurando una respuesta pública eficaz frente al riesgo y, con ello, una pronta restauración de la normalidad político-constitucional. Ante la magnitud mundial, regional y local del coronavirus, surge el dictado de ciertas regulaciones provisorias, invocando la “esencialidad” de actividades y servicios expresamente determinados, confirmando su entidad conceptual indeterminada; lo que no obsta a que sea necesario establecer, más allá de la confluencia de factores semánticos y jurídicos, un contenido real procedente de la experiencia y la costumbre que pueda justificar la exclusión o inclusión en el marco de limitaciones o permisos.
[1] ORTEGA, J.E. es Abogado (UNC), Licenciado en Enseñanza de las Ciencias del Ambiente (UTN), Especialista en Gestión Administrativa de los Servicios de Salud (M. Salud de Córdoba), Magister en Partidos Políticos (UNC) y doctorando –tesis finalizada pendiente de defensa- en Estudios Sociales de América latina. Docente de la UNC, UBP y UCC. Ejerció diversos cargos en el Gobierno y Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba, donde actualmente reviste como Prosecretario de Coordinación Operativa y Comisiones.
ESPÓSITO, S.M. es Abogado (UNC) Magíster en Estudios Internacionales (UB) y en Administración de Empresas (US21). Docente de Derecho Público Provincial y Municipal (UNC). Ejerció cargos en el Poder Ejecutivo de la Nación y en el Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba, donde reviste como Relator.
SOPRANZI, G. es Abogado (US21), maestrando –en tesis- de Derecho Administrativo (UNC) y ejerció cargos en el Departamento Ejecutivo y Concejo Deliberante de Laguna Larga, Municipalidad de Villa María, Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba, revistiendo actualmente como Asesor de Gabinete de la Secretaría de Obras Públicas de la Nación.
[2] En el marco de la crisis de 2001 se sancionaría la Ley N° 25.561 de emergencia pública social, económica, administrativa, financiera y cambiaria delegando facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo. Luego se dictaría el DNU 486/2002 declarando la emergencia sanitaria nacional, prorrogada a la fecha. Por Ley N° 27.541 se declara una nueva emergencia pública económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social. El Decreto 260/2020 ampliaría la emergencia sanitaria en el marco de la crisis provocada por la pandemia.
[3] Señalada infra.
[4] OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra, 1983.
[5] También se utiliza la noción de servicio público para justificar una regulación restrictiva del derecho de huelga, como es el caso de España o Italia, o directamente para su inclusión como servicio esencial, tal es así en Chile o Colombia. (PRESEDO, E. y JUEGUEN M., “La huelga en los servicios esenciales en el marco de la Ley N° 25.877”, La Ley, 2013).
[6] Puesto que el aislamiento social no es un regreso al “estado de necesidad” ni un límite a la convivencia reglada por el sistema jurídico, sino un marco emergencial de cierta restricción de desplazamientos extra-domiciliarios que fuere posible sin perder de vista el aseguramiento de la vida en relación, con un objetivo sanitario y en el marco del Estado de Derecho.
[7] GARCÍA, H., “La regulación de la huelga en los servicios esenciales Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho”. Disponible en: http://relacionde trabajo.com/ca mpus/ensayo s%20y%20 apuntes%2 0de%20cla se/Huelga% 20y%20ser vicios%20e senciales% 20(para% 20Rubinzal-C ulzoni).pdf
[8] TRIBUZIO, J., “La huelga en los servicios esenciales”, en www.derecho.uba.ar. Disponible en: http://www.der echo.uba.ar /academica /derecho-a bierto/archiv os/curso-c idct-C2P 2-03-4-la-h uelga-DE RECHO- COLECTIV O-GARCIA-MATER IAL-1.pdf.
[9] Técnicamente entendida como aislamiento domiciliario: “una restricción o eliminación de las actividades que se realizan habitualmente fuera del domicilio. Puede aplicarse voluntariamente para prevenir la expansión de la epidemia o a aquellas personas que estuvieron expuestas a un agente infeccioso, y que actualmente no tienen síntomas, pudiendo desarrollar la enfermedad y por lo tanto transmitirla a otras personas”. (OPS, “Recomendaciones: preparación del hogar y estadía prolongada en aislamiento domiciliario”. Disponible en:https://www.pa ho.org/mex /index.php? option=co m_docman &view=do wnload& slug=1519 -aislamie nto-domi ciliario&Ite mid=493).
[10] Y en esto apelamos a nuestra experiencia redactando normas (proyectos de leyes, decretos, resoluciones), inclusive en contextos de emergencia sanitaria o de epidemias como también para regular los servicios esenciales en la Provincia de Córdoba (Proyecto 13579/L2014 de los legisladores González, Busso y Gutiérrez, finalmente retirado luego de adquirir estado parlamentario y que posteriormente serviría de antecedente para la redacción de la Ley N° 10.461 sancionada en 2017).
[11] SESÍN, D., “La determinación de la oferta más conveniente en los contratos administrativos”, Revista de la Facultad de Derecho de la UNC, Vol. 2, 2014.
[12] En el sentido de profundización de las medidas.
[13] Profundizar en ORTEGA, J. y ESPÓSITO, S. “Estudios sobre Derecho y Salud”, Editorial UNC, 2019.
[14] HERNÁNDEZ, A., “Emergencia y orden constitucional”, La Voz del Interior, 1/4/2020.
[15] ORTEGA, J. y ESPÓSITO, S., “Coronavirus: tres semanas”, La Ley Online, 2020.
[16] Absurdas filas de jubilados y beneficiarios de la Asignación Universal por Hijo (AUH) y Asignación Universal por Embarazo (AUE), convocadas a cobrar por disposiciones de la autoridad, sin acuerdo entre Estado, empresarios del sector y gremios por cómo atender.
[17] Aunque se había previsto la “esencialidad”, en el DNU 267/2020 de la actividad de “la Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el Banco Central de la República Argentina disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos”.
[18] Sugerimos profundizar en ARMELLA, C.: El ejercicio de la función notarial en época de aislamiento – II Parte”, disponible en htpps://www.instagram.com/tv/B-uzKCkpnA4/?igshid=watyt2sg7on
[19] Por lo que surge de las versiones periodísticas, ni siquiera apreciada por el presidente del Banco Central, ni por el titular de la Asociación Bancaria, que tuvieron que compensar su error inicial desplegando sus esfuerzos para que las instituciones permanezcan abiertas el 5, 6 y 9 de abril, todos días no laborables.
[20] Para poner un ejemplo, sólo en la provincia de Córdoba ANSES paga 592.000 jubilaciones, de las cuales el 50 % son mínimas –hoy en $16.000 aproximadamente- y se estima que 200.000 personas cobrarán el beneficio de emergencia recientemente concedido por el mismo organismo. ALLENDE, P., “Zoom, paredón y después”, Hoy Día Córdoba, 6/4/2020. ¿Cómo prestar esa importante asistencia sin bancos en funcionamientos?
[21] FERNÁNDEZ SEGADOAncla, F., “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmáticas”. Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009.
[22] Para justificar mayores exigencias o recargas sobre algunas -las habitualmente consideradas como esenciales- respecto de otras.
[23] Sólo limitada en lo específico por la pertenencia a grupos de riesgo definidos en la misma normativa (Personas con enfermedades respiratorias crónicas, enfermedades cardíacas, diabetes, insuficiencia renal crónica, inmunodeficiencias, oncológicos y trasplantados, y aquellos que cuenten con certificado único de discapacidad. Se recomendó distanciamiento social a las personas mayores de 60. Resolución 627/2020 del Ministerio de Salud de la Nación. En tanto, por Decisión Administrativa 390/2020 de JGN se dispuso la dispensa del deber de asistencia a su lugar de trabajo a las personas mayores de 60 y también a las embarazadas, además de los grupos de riesgo).
[24] Es decir: ¿Hasta dónde podrán restringirse los consultorios externos y atención de todo tipo de emergencias para sumar fuerza a la contención del Coronavirus sin caer en un renuncio al “derecho a prestaciones de salud”? ¿Hasta dónde pueden ser tratados todos los casos de coronavirus “sospechosos” como “confirmados” cuando muchos se descartan y el virus no es –en condiciones normales- tan letal? ¿Hasta dónde la contención preventiva no debe concebir y ejecutar la reconversión de espacios ociosos –como hoteles- para no saturar hospitales? Asimismo, cuando el pico alcance su máximo, ¿Cómo funcionará el sistema de derivación de pacientes? ¿Será a escala provincial o deberá coordinarse a nivel federal? En ese caso, ¿Cómo funcionarán los cierres o “aislamientos jurisdiccionales” determinados por algunas provincias? La seguridad –en ejercicio de un servicio esencial y siguiendo directivas-, ¿Podrá impedir que la tripulación de una ambulancia con un paciente –en ejercicio de otro servicio esencial- ingrese desde otra provincia al hospital de destino?
[25] Se debate sobre la necesidad de ampliar los planteles disponibles, pero también de contar con una reserva para asumir reemplazos que el pico de coronavirus determinará.
[26] La doctora Armella señala en la conferencia precitada, el rol de los Colegios Profesionales de Escribanos frente a la exigencia de la gratuidad en ciertas prestaciones determinadas por la Decisión Administrativa 468/2020 y la utilización de insumos que tienen un costo para el profesional –marbetes-.
[27] Por caso, ¿Qué ocurrirá en zonas urbanas o rurales con pocos electricistas o gasistas matriculados que requeridos a prestar servicio se nieguen a concurrir por temor al contagio o se encuentren imposibilitados por circunstancias de riesgo? ¿Qué autoridad nacional o provincial debe establecer reglas? ¿El Ministerio de Salud, el de Trabajo, los Entes Reguladores? Otro ejemplo: ¿Cómo deberán prestar el servicio notarial en zonas donde el titular del registro esté alcanzado por un grupo de riesgo y no haya otros escribanos habilitados? ¿Deberán establecerse por el colegio guardias o sistemas de cobertura con prorroga de jurisdicción si fuera necesario?
