La Interrupción Voluntaria del Embarazo:
Una mirada a su constitucionalidad
Por María Florencia Donnerstag[1]
I. Introducción [arriba]
El 20 de diciembre del año 2020 se produjo un hecho histórico en nuestro país, el Honorable Congreso de la Nación aprobaba la Ley N° 27.610 de interrupción voluntaria del embarazo y de esa forma Argentina ingresaba a la lista de 67 países que actualmente tienen reglamentaciones específicas que permiten la interrupción del embarazo sin causal, sin embargo, rápidamente se comenzaron a escuchar voces judiciales en contra de la flamante normativa; con este trabajo me propongo conocer los antecedes históricos y jurídicos que llevaron a la sanción de esta ley, analizar su texto y con ello su constitucionalidad.
II. Evolución histórica [arriba]
Ninguna legislación en el mundo se produce por azar, todas y cada una de ellas son consecuencias de una evolución histórica-cultural que llevan a la necesidad de su sanción; lejos de la creencia popular de que la ley de interrupción voluntaria fue producto de una fuerte militancia feminista, este mínimo reconto histórico nos permitirá comprender que la noción del aborto estuvo presente desde fines del Siglo XIX.
En 1886 se sancionó el primer Código Penal de Argentina. En el mismo se incluyó por primera vez el delito de aborto dándole un tratamiento diferente y considerablemente atenuado frente al delito de homicidio, sobre todo, si era realizado con consentimiento de la mujer embarazada. Las penas establecidas para el aborto voluntario se atenuaban sí la mujer hubiera abortado para “ocultar la deshonra”. En este sentido, es necesario destacar que la criminalización del aborto y la responsabilidad penal de las mujeres se produjeron en una época en la que las leyes políticas y civiles habían establecido la incapacidad legal de la mujer y su subordinación a la autoridad marital.
La reforma del Código Penal realizada en 1903, eliminó la atenuación del aborto para “ocultar la deshonra”, estableciendo también que la tentativa de aborto no era delito.
En 1921 se sancionó el Código Penal vigente en la actualidad. Allí se mantuvo la consideración del aborto como un delito distinto del homicidio, pero incorporándose a la normativa los casos de aborto no punible: 1) Para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre lo que llamamos “Aborto Terapéutico”; 2) “Sí el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.
Sabido es que esta despenalización contemplada en el art. 86 ha provocado el derrame de cientos de litros de tinta como consecuencia de las fuertes pujas doctrinarias en las décadas posteriores.
A pesar de estas modificaciones introducidas con la sanción del Código Penal de 1921 cierto es que el aborto legal establecido fue sumamente excepcional debido a las resistencias morales, religiosas, judiciales y políticas que reinaban en la época, por otro lado, la crisis desatada en dicha década por la tuberculosis y la necesidad de aplicar el aborto terapéutico a las personas embarazadas produjo una gran discusión dentro de la comunidad médica.
En 1968 el gobierno de facto de Juan Carlos Onganía dictó el Decreto Ley N° 17.567 que restringió los alcances del art. 86 del Código Penal exigiendo para el aborto terapéutico que el peligro para la vida o la salud fuera grave, para el aborto a realizarse sobre una persona que haya sido violada exigía la judicialización de la denuncia y para el caso del aborto sobre niños o adolescentes o incapaces exigía la aprobación de su representante legal.
Con el regreso del régimen democrático se dejó sin efecto el Decreto Ley de Onganía en tanto que, en junio de 1976, pocos meses luego de tomar el poder, la dictadura dictó el Decreto Ley N° 21.338 reestableciendo las restricciones penales para la interrupción del embarazo no punible.
Con la recuperación de la democracia en diciembre de 1983 se inició un real reclamo de los movimientos feministas para el reconocimiento del derecho al aborto que llevaron a que en 1984 el Congreso nacional sancione la Ley N° 23.077, eliminando las restricciones que en materia de aborto había establecido la dictadura y retrotrayendo nuevamente la situación a lo sancionado en 1921, respecto de los casos de abortos no punibles.
En 1995 se produce un hito en la historia argentina cuando se autoriza el primer aborto no punible por anencefalia fetal en nuestro país.
En el año 2004 en el marco del convenio suscripto por el Ministerio de Salud de la Nación y el Consejo Federal de Salud (COFESA) se acordó que la necesidad de “garantizar el acceso a la atención del aborto no punible en los hospitales públicos dando cumplimiento a lo estipulado en el Código Penal” y asumir el compromiso de elaborar una reglamentación para que en los hospitales públicos se atendieran los abortos permitidos, para que las mujeres ingresadas por complicaciones con estas prácticas fueran tratadas con confidencialidad, recibieran contención sin prejuicios y egresaran con un anticonceptivo entregado.[2]
La lucha sostenida por la despenalización del aborto se puede decir que comenzó en el año 2005, más precisamente el 28 de mayo en conmemoración del Día de Internacional de Acción por la Salud de las Mujeres y, desde entonces, tiene la capacidad y la fuerza de coordinar actividades simultáneamente en distintos puntos del país bajo la consigna: "Educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir", desencadenando la presentación de innumerables proyectos de ley en el Congreso de Nación.
En el año 2007, se presenta por primera vez el proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), donde se establece principalmente la despenalización y legalización del aborto voluntario, es decir, por decisión de la mujer hasta las doce semanas de gestación y, fuera de este plazo, en los casos de violación o cuando está en riesgo la salud o la vida de la mujer y si existieran malformaciones fetales graves.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en marzo de año 2010, realizó un examen sobre la Argentina, en el cual expresó, en el párrafo 13,
"Su preocupación por la legislación restrictiva del aborto contenida en el artículo 86 del Código Penal, así como por la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artículo. (Artículos 3 y 6 del Pacto)",
estableciendo como pauta que
"El Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que estas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal".
El 2012 sería otro año significativo para esta lucha cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta el fallo F.A.L., un caso que surgió en la provincia de Chubut cuando una adolescente de 15 años es violada por su progenitor afín teniendo como consecuencia el embarazo de la joven, quien se presenta ante la justicia a solicitar la interrupción de su embarazo en virtud de lo establecido en el art. 86, inc. 2 del Código Penal; el Tribunal Superior de Justicia provincial ordenó que se lleve adelante el aborto, sin embargo, dicha resolución fue objeto de un recurso extraordinario por parte del Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut en representación del niño por nacer. La C.S.J.N. hace lugar al recurso, pese a que la práctica ya se había llevado a cabo, ello en virtud de que entendió el máximo tribunal que era necesario un pronunciamiento sobre el art. 86 y por qué el hecho implicaba una responsabilidad del Estado.
En este caso, la C.S.J.N. sienta tres bases:
1. Que, la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos, sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del art. 86, inc 2, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.
2. Que, los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es consecuencia de una violación.
3. Que, los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico.
Posteriormente, el 1º de agosto del año 2015 entra en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que establece que la existencia de las personas comienza con su concepción (Art. 19) y que sí la personas no nace con vida, se considera que la persona nunca existió (Art. 21).
En el año 2016 el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas le solicitó a la Argentina que asegure
“que todas las mujeres y niñas puedan acceder a los servicios de salud reproductiva en todas las regiones del país y que las barreras legales, el ejercicio de la objeción de conciencia por parte de los trabajadores de la salud y la falta de protocolos médicos no obliguen a las mujeres recurrir al aborto clandestino que pone su vida y su salud en riesgo”.
En el mes de febrero del año 2018 se organizó un pañuelazo a favor de la interrupción voluntaria del embarazo generando tal presión que el entonces presidente Mauricio Macri impulsó el Proyecto de I.V.E. el que luego de varios meses de debate en el Honorable Congreso de la Nación, no fue aprobado.
En abril del 2018 el grupo Women20 presentó al G20 una serie de recomendaciones sobre género para nuestro país, entre las que se destacó la necesidad de “garantizar servicios públicos y privados integrales de salud sexual y reproductiva para todos los y las adolescentes, jóvenes y adultos - no criminalizar el aborto”.
El 6 de junio del año 2018, El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas presentó su examen final sobre la República Argentina, en el mismo se instó al Estado a que “garantice el acceso a servicios de aborto seguro y atención postaborto para adolescentes, garantizando que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones”.[3]
El proyecto que finalmente fue aprobado el 30 de diciembre del 2020 fue presentado por el presidente en ejercicio Alberto Fernández. Fue aprobado en la Cámara de Diputados por 131 votos afirmativos y 117 negativos, y en la Cámara de Senadores por 38 votos a favor y 29 en contra. Esta Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, fue aprobada simultáneamente con la llamada Ley de los Mil Días, estableciendo un sistema nacional de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia.
III. Consideraciones generales sobre la ley [arriba]
En su art. 2, la ley establece que las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:
a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;
b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
Su art. 4 establece que la decisión de interrumpir en forma voluntaria el embarazo puede darse hasta las catorce (14) semanas del proceso gestacional, luego la persona gestante podrá interrumpir el embarazo siempre que se encuentre dentro de algunas de causales del art. 86 del código penal.
El art. 5 establece que una vez requerida la interrupción del embarazo, el mismo se deberá realizar dentro del plazo de diez (10) días corridos, debiendo el personal de salud garantizar el cumplimiento de ese plazo y que la persona gestante trato digno, privacidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad, acceso a la información y calidad en la atención.
Al momento de realizar la intervención, las personas deberán suscribir un consentimiento informado sobre la realización de la práctica para toda persona gestante mayor de dieciséis (16) años, en el caso de personas que aún no hayan cumplido esa edad se requerirá el consentimiento acompañado de del representante legal; en tanto que las personas con capacidad restringida podrán prestar su consentimiento sí en la sentencia judicial no se restringe el ejercicio de los derechos consagrados en este ordenamiento, en caso contrario, lo deberá realizar su sistema de apoyo.
El profesional de la salud que intervenga en forma directa en la interrupción del embarazo tendrá derecho a ejercer la objeción de conciencia, la que deberá ser mantenida en todos los ámbitos y tiene como requisito la derivación a conciencia para que la persona sea atendida por otro profesional sin dilataciones y a cumplir con sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.
En el caso de los efectores de salud que no cuenten con profesionales para realizar las practicas porque los mismos son objetores de conciencia, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó, debiendo garantizarse el ejercicio de la práctica.
Asimismo, se establece la obligatoriedad del Estado Nacional, las provincias y los municipios de implementar la Ley N° 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
IV. La constitucionalidad [arriba]
Luego de conocer el largo camino histórico que llevó a nuestro país a tener una legislación de interrupción del embarazo que procure la disminución de la mortalidad asociada con la práctica, así como también de analizar en forma general los alcances de la legislación vigente, corresponde ahora hacer una revisión de esa constitucionalidad que algunas voces consideraron ausente.
En primer lugar, debemos saber a qué nos referimos cuando hablamos sobre la constitucionalidad de una norma, en este sentido, establece el art. 31 de la CN que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”.
Nuestro país presenta un control de constitucionalidad difuso, esto quiere decir que el control sobre la constitucionalidad -o no- de una norma puede ser llevado a cabo por cualquier juez de la nación, diferente es el caso de Alemania que tiene su Bundesverfassungsgericht o Tribunal Federal Constitucional alemán, el único órgano competente para determinar la constitucionalidad de una norma.
El control de constitucionalidad difuso permite que una determinada norma pueda ser analizada en el caso concreto y no en una esfera general y, consecuentemente, su inconstitucionalidad se ciñe a ese proceso, aplicándosela a ese caso particular, pero de ninguna manera se deroga o produce efectos erga omnes.
Como principio de análisis de constitucionalidad debemos ir desde lo más general hacia lo más particular, delimitando las obligaciones internacionales que nuestro país tiene en materia de derechos humanos y cuál es su conflicto -o no- con la ley de interrupción del embarazo.
La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada en nuestro país por la Ley N° 23.054 no consagra el derecho absoluto a la vida, se destaca de su normativa que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…” (Art. 4.1), entendiendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “la protección de la vida intrauterina es "gradual e incremental" y que puede ceder ante derechos de las personas”[4].
La Convención de los Derechos del Niño (CDN) tampoco consagra la protección desde el momento de la concepción, ni la Argentina ha efectuado ninguna reserva en este sentido, según se desprende de la Ley N° 23.849 de aprobación de la CDN y de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)[5]; así como también, el Comité ha realizado observaciones a nuestro país con el objeto de que revise la legislación penal sobre el aborto a fin de garantizar el derecho a la vida de niñas y adolescentes en las recomendaciones realizadas a la República Argentina en los años 2010 y 2018.[6] [7]
Llegado este punto es claro que ni la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), ni la Convención de los Derechos del Niño (CDN), ni razones de federalismo, ni el Art. 75 inciso 23 de nuestra Constitución Nacional son óbices para que el Senado apruebe este proyecto de ley.
Retomando la redacción del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya ha explicado La Comisión Interamericana de Derechos Humanos que la frase “en general” obedeció a la necesidad de integrar a aquellos países que, como Argentina desde 1921, incluían los supuestos de aborto legal[8], siguiendo en esta línea es necesario destacar que de los veinticinco (25) Estados que han ratificado la CADH, diecisiete (17) poseen algún tipo de normativa que despenaliza el aborto, incluyendo casos donde se encuentra legislada la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que la ratificación por nuestro país de la CADH no conlleva la imposibilidad de tener una ley de interrupción de embarazo.
El art. 73, inciso 23 de la Constitución Nacional faculta al Congreso de la Nación a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos; aunque posteriormente se entendería que la CN consagra la protección del niño desde el embarazo, lo cierto es que la ley de necesidad de reforma constitucional no había habilitado el tratamiento del derecho a la vida desde la concepción[9].
¿Puede una provincia negarse a aplicar la Ley de interrupción voluntaria del embarazo? La CSJN ha entendido que las provincias deben respetar el "piso mínimo" establecido en la Constitución Nacional[10], esto implica que las provincias están en condiciones de poder elegir la forma de administrar la garantía al acceso de la I.V.E., sin embargo, no están en condiciones de elegir no aplicar la ley nacional puesto que esta situación implicaría la creación de diferentes niveles de ciudadanía de acuerdo a que se reconozcan u obstaculicen derechos y eso es justamente lo que se quiere evitar con la creación de un piso mínimo de derechos.
Tampoco resulta cierto que con esta ley se impongan nuevas obligaciones a las provincias, puesto que todas están obligadas a la práctica de abortos desde el año 1921 con la sanción del Código Penal de la nación, y esta nueva normativa no hace más que venir a ampliar ese derecho ya consagrado hace un siglo.
El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de nuestra carta magna no se trata de un derecho únicamente de raíz individual sino que también debe ser considerado en una esfera colectiva y al mirar la historia el colectivo de mujeres siembre vio sus derechos menoscabados que poco a poco se fueron conquistando a lo largo del Siglo XX, sin embargo, en nuestro ordenamiento subsiste la penalización del aborto, una práctica que no iguala a hombres y mujeres y que a su vez refuerza el estereotipo de género que entiende la maternidad como un destino único o prioritario del sexo femenino y en este sentido es necesario destacar que nuestro país se ha comprometido a erradicar los estereotipos de género a través de una norma con jerarquía constitucional[11].
La práctica del aborto siempre ha existido y su negación no hace más que acrecentar un problema que lleva a la muerte a cientos de mujeres, según datos de REDAAS, en el trienio 2016-2018, 459 mujeres murieron por causas relacionadas al embarazo, parto y puerperio; 65 de ellas estuvieron relacionadas con el aborto, lo que representa el 15 % del total de las muertes maternas, en tanto que 9 de las muertes por aborto fueron de adolescentes de entre 15 y 19 años y casi la mitad de mujeres de 20 a 29 años[12].
Estos datos no hacen más que demostrar que la criminalización del aborto o su restricción por cualquier forma no implica su no realización, sino que lleva a una disparidad entre clases sociales puesto que mientras una persona gestante adinerada puede realizarlo en una clínica privada, otra lo realizará en un lugar no apto para una práctica médica con consecuencias que pueden llegar a ser fatales para su vida.
Desde el momento de la sanción del Código Penal (1921) se le ha reconocido a la persona gestante una mayor amplitud de los derechos que pueda tener el feto o embrión, ejemplo de ello es que el aborto tiene una pena sustancialmente menor que la del homicidio; por lo que sostener la legislación que teníamos no hacía más que priorizar una interpretación que considera a la mujer gestante como un mero instrumento, violando los acuerdos constitucionales que nuestro país se ha dado tanto en la esfera nacional como internacional.
Por último, en el caso L.M.R. contra Estado Argentino, el Comité de Derechos Humanos encontró culpable a nuestro país por la violación de los derechos a la igualdad, a la privacidad, al acceso a la justicia y por la violación de la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes contenidos en el Pacto como consecuencia de la obstaculización al acceso a un aborto legal.
V. Conclusión [arriba]
Como corolario de esta mirada a la constitucionalidad de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo me permito concluir que la misma no es un hecho aislado, es el fruto de décadas de intentos de visibilización de una problemática que hoy podemos entender, mirar y acompañar con sentido crítico y con puesta en valor de derechos que estaban ocultos.
El ocultamiento de tales derechos tampoco es un hecho aislado, la influencia de ciertos sectores de la sociedad provocó miles de muertes y un pensamiento que aún hoy reina en muchas personas, no se trata de mirar desde una postura ortodoxa sino de entender que las sociedades evolucionan y nosotros como parte de la misma debemos evolucionar en consecuencia.
Continuar repitiendo que la ley de interrupción del embarazo es inconstitucional o que viola el derecho a la vida es, como se ha mencionado precedentemente, contrario a derecho y, fundamentalmente, a los tratados de derechos humanos que nuestro país ha ratificado, cuyos comités han realizado observaciones en consecuencia, poniendo en relieve la necesidad de nuestra nación de flexibilizar las normas sobre el aborto.
Me permito concluir que la ley de interrupción voluntaria del embarazo en virtud de que no viola la normativa vigente, no contradice el derecho a la vida, es consonante con las convenciones de derechos humanos ratificadas por nuestro país y es fruto de las observaciones realizadas por el comité de derechos del niño hacia nuestro país.
En diciembre del año 2020 nuestro país ha dado un paso fundamental hacia el reconocimiento de derechos y dicha tarea no ha sido fácil como tampoco lo fue en su momento leyes que hoy están arraigadas en la sociedad como ser la de divorcio o el matrimonio igualitario, teniendo todas éstas una fuerte oposición por parte del clero.
Los años pasarán y así como nuestra generación agradece a nuestras abuelas que nos hayan dado el derecho a sufragar, a nuestras madres que nos hayan dado el derecho a divorciarnos, el día de mañana nuestras hijas nos agradecerán que les hayamos dado el derecho a decidir sobre sus cuerpos y a una maternidad deseada y no impuesta.
Notas [arriba]
[1] Abogada – UCASAL. Especializando en protección de derechos de niños, niñas y adolescentes – UNICEN. Estudio jurídico particular desde el año 2015 y asesora legal de la Secretaría de Desarrollo Humano y Acción Social de la Municipalidad de Oberá desde el año 2019. Co-autora del libro “A 30 años de la Convención sobre los derechos del niño” Ed. Ediar, 2019. Oberá, Misiones, Argentina. mfdonnerstag@hotmail.com.ar.
[2] https://www.cels.o rg.ar/web/wp-c ontent/uploads/20 16/06/Debate-2-E l-acceso-al-ab orto-permitido- por-la-ley-un-tema-p endiente-de-la-poli tica-de-DDH H-en-la-Arg entina.pdf
[3] file:///D:/User s/Personal/Dow nloads/G18291 48.pdf.
[4] Fallo Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, año 2012.
[5] F.A.L. s/ Medida Autosatisfactiva.
[6] https://www.acnu r.org/filea dmin/Docum entos/BD L/2012/8557.pdf.
[7] https://docstore.o hchr.org/ SelfServices/Fi lesHandler.as hx?enc=6Q kG1d %2fPPRiCA qhKb7yhslwv qis5RMG7jra4gA QREZIUXCc9u nQ %2bu8qN4h hLEGoWHAl Z1hsgqAlayoD4c0 oifDmT0efRBp TH4pNXOu6nvEJfn MNXsAJiCcE PG7yw6sxa.
[8] Caso Baby Boy vs. Estados unidos de América.
[9] Ley N° 24.309.
[10] “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Provincia de Salta” (2017).
[11] Art. 5 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).
[12] Romero Mariana y Moisés Silvina. El aborto en cifras. Serie de documentos REDAAS. REDAAS. Buenos Aires, noviembre 2020.
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