Algunas precisiones sobre el delito de lavado de activos desde una mirada dogmática

Legislación Argentina y la figura del “Autolavado”

Tensiones que presentan desde la dogmática penal y las garantías constitucionales

Julián Farina Balbi[1]

En el presente trabajo se propone analizar la figura del Lavado de Activos de acuerdo a su recepción y modificaciones en la legislación nacional. La fuerte expansión de esta figura, impulsada por la realidad globalizada mundial y los acuerdos de colaboración internacionales, han producido la recepción legislativa masivamente, sin embargo, esta aceptación general plasmada en las leyes, no la ha eximido de fuertes críticas desde el sector doctrinario y científico.

En ese marco, analizaremos de acuerdo a nuestra legislación actual, los puntos característicos, su evolución y algunos de los cuestionamientos más salientes desde la dogmática penal y constitucional. Asimismo, intentaremos definir las posturas en relación al grado de autonomía o dependencia del tipo y las características particulares que lo identifican.

Dentro de la misma materia, analizaremos la figura del “autolavado”, su recepción legislativa mediante la reforma legal, sus particularidades y los posibles obstáculos constitucionales que podría conllevar su aplicación.

Intentaremos, en definitiva, plasmar en el lector un panorama general de las particularidades que presenta la figura en estudio, sin ánimo de concluir un estudio acabado de la misma, se pretende dejar planteada la cuestión de los riesgos que conlleva la imputación de este delito para las garantías constitucionales, a los efectos de fortalecer los controles de legalidad necesarios para obtener una actividad punitiva del Estado, pero al mismo tiempo exitosa y respetuosa del estado de derecho.

Primera Parte [arriba] 

I. Introducción

La importancia del fenómeno

La relevancia indiscutible de este delito, se evidencia a través de sus intimas relaciones con las formas de criminalidad internacional organizada más graves y repudiables, como la trata de personas, el narcotráfico y el terrorismo.

No caben dudas, que el tipo penal en sentido formal, puede ser cumplido por cualquier persona, pero el ámbito donde esta figura es más necesaria y también más lesiva, es aquel donde se producen ganancias y movimientos de capitales de magnitudes físicamente inmanejables, muchas veces en efectivo o bienes preciosos, y en consecuencia resultan estos, mucho más dependientes de algún mecanismo o sistema idóneo para canalizar esos valores dentro del mercado legal.

Por eso, los “lazos de consanguinidad” que vinculan a los flagelos delictivos mencionados, con el lavado de dinero, ya han sido identificados desde hace tiempo por la comunidad internacional.

La estructura característica del fenómeno trae consigo aparejada una serie de interrogantes o desafíos de resolución cuanto menos, polémica.

Este fenómeno delictivo, coloca en suma tensión distintos aspectos relacionados al derecho penal desde su dogmática más pura, al poder punitivo del estado desde su relación con el estado de derecho y el respecto de las garantías constitucionales.

Incluso desafía la capacidad de lar organizaciones estatales nacionales e internacionales de información e investigación respecto de sus posibilidades reales de éxito, cuyo innegable contacto con cuestiones de corrupción, intereses políticos personales y económicos, muchas veces dejan en evidencia las miserias mismas del sistema y del ser humano.

II. Breve reseña internacional

Sin perjuicio de otros antecedentes más remotos, como el caso de los mercaderes en la Edad Media, o bien las prácticas de piratería; en la historia más reciente podemos mencionar las actividades ilícitas ocurridas en Estados Unidos durante la primera parte del siglo XX, a cargo del célebre “gangster” americano Al Capone.

Muchos autores como Delena D. Spann, sitúan el origen de la expresión “lavado de dinero” en razón de las actividades de este personaje.

Las ganancias del repertorio delictivo de Capone, tales como las apuestas ilegales, la prostitución, la venta ilegal de alcohol y tabaco, iban a parar a un sistema montado especialmente para “reciclar” ese dinero introduciéndolo en la actividad legal. Esta maquinaria de lavado, paradójicamente estaba conformada por un emporio de lavanderías, mediante las cuales se disimulaban como ganancias los producidos del crimen.

Sin embargo, los Estados Unidos legisló recién el delito de lavado de dinero en la década de los ‘80.

El momento histórico no resulta azaroso, y ciertamente coincide con las medidas del gobierno tendientes a combatir los efectos del narcotráfico organizado en los Estados Unidos, especialmente en épocas en que el reinado de la cocaína y el poder de los Carteles colombianos y mexicanos se hacían evidentes en la sociedad americana.

Este contexto histórico desemboca en la formación de diferentes organizaciones y la celebración de acuerdos internacionales especialmente dedicados a las problemáticas que generan el lavado de activos y las nuevas formas de delincuencia organizada transnacional en general.

Sin intención de ahondar sobre el tema, vamos a mencionar los siguientes eventos: Convención de Viena; Creación del GAFI; Convención de Palermo; GAFISUD; la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción.

Esta reseña, solo tiene como pretensión, poner de relieve la importancia de la figura delictiva y, asimismo, la evidente relevancia que ha revestido para el mundo moderno organizado.

III. Síntesis de la evolución legislativa en nuestro país

Todos los integrantes del mundo jurídico académico hemos escuchado alguna vez la referencia que ilustra el distanciamiento temporal que existe entre las normas legales y la realidad.

Como sostiene el catedrático español José Manuel Otero Lastres “La realidad va por delante y el derecho va siempre detrás, pero lo importante es que el derecho se vaya modernizando (…) que no haya una brecha muy amplia entre lo que se vive en la realidad y lo que está en las leyes” (2019, parr. 5).

En esos términos, podríamos diferenciar en nuestra legislación, tres etapas diferentes en torno a la figura del lavado de activos:

a. La situación previa al año 2000, donde solamente existía apoyatura legal para la persecución del lavado de activos proveniente del narcotráfico. Específicamente, la Ley de Estupefacientes N° 23.737, en su art. 25.

b. Con posterioridad al 5 de mayo del año 2000; la promulgación de la Ley N° 25.246, colocó a la Argentina en un plano de actualidad acorde a las recomendaciones de los organismos internacionales sobre la materia. En ese sentido, en conjunto con sus decretos reglamentarios 169/2001 y 170/2001, se habilita la persecución del lavado de activos de origen delictivo, no ya restringido al narcotráfico, y asimismo se producen una serie de creaciones y modificaciones pertinentes a la nueva figura.

Podemos mencionar entre ellas -además de la citada ampliación del tipo penal- la creación de la Unidad de Investigación Financiera (UIF) la determinación de sujetos obligados a informar operaciones sospechosas, y un régimen penal administrativo a cargo de la UIF.

c. Una tercera etapa, a partir de junio del año 2011 con la sanción de la Ley N° 26.683 y la creación del Título XIII en el Libro II del CP denominado “Delitos Contra el Orden Económico y Financiero”.

En lo sustancial, se produce ahora la incorporación de la figura básica del lavado de activos en el art. 303, con grandes diferencias respecto de su redacción previa. El nuevo art. encuadra el bien jurídico protegido en el denominado “orden jurídico y financiero”; modifica sensiblemente la descripción típica avalando incluso ahora la punición de aquellos que hubieren participado en el delito anterior, y asimismo se ha ampliado la caracterización del objeto reemplazando la formula anterior de “delito” por la de “ilícito penal”.

Sobre las particularidades y diferentes posturas académicas que ha despertado la nueva redacción, volveremos más adelante.

IV. Definición y características de la figura en estudio

Existen numerosas definiciones sobre lavado de dinero, pero sin dudas guiadas de alguna u otra manera por los basamentos conceptuales fijados por la normativa internacional descripta más arriba.

Una de las más aceptadas lo define como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita” (Blanco Cordero, 1997, pág. 101).

Independientemente de la definición que consultemos, podemos ciertamente coincidir en que nos encontramos frente a una figura compleja, cuya configuración se relaciona indefectiblemente con el efecto de un hecho previo, subyacente, y cuya práctica se vale de instituciones completamente lícitas para depurar los vicios de las ganancias delictivas.

Esta configuración permite trazar de alguna manera lo que ha sido al menos aceptado en forma general por la doctrina, como las diferentes etapas que cursa la actividad tipificada como blanqueo.

La primera etapa es la que se conoce como “La Colocación”, y se encuentra determinada por la inclusión al flujo económico legal, de los activos obtenidos mediante el ilícito previo. La naturaleza de este procedimiento requiere mayoritariamente la utilización de terceros, al menos en apariencia ajenos a la actividad delictiva subyacente, y, asimismo, la utilización de procedimientos de un perfil económico lo suficientemente bajo como para mantener las alertas preventivas apagadas.

En ese marco podemos citar los depósitos en diferentes entidades financieras sub divididos en diferentes titulares y montos reducidos. Sin perjuicio de ello muchas veces el éxito de estas maniobras conocidas como “smufing” requiere la indulgencia de los directivos o empleados (Mecikovsky, 2012, pág. 15/16)

En el mismo lineamiento podemos citar otras actividades con idéntico objetivo, tales como la compra de fichas en casinos, títulos al portador, títulos valores y compra y venta de monedas o bienes en casas de cambio y/o empeño (Montagna, 2009, pág. 31)

Independientemente de la maniobra, resulta esencial identificar la licitud formal de todas ellas, el aparente uso regular de figuras legitimas cuya finalidad encubierta resulta en la colocación de las ganancias mal habidas.

La segunda etapa es la denominada “Decantación” o “Estratificación”, y su objetivo primordial es producir el corte de toda posible identificación entre los valores introducidos al sistema y el flujo comercial legal.

Si muchas veces ese completo anonimato que se persigue no es posible, al menos se intenta dificultar el rastreo y asociación de una actividad con otra. Usualmente se utiliza el pasaje por varias jurisdicciones mediante numerosas e intrincadas operaciones, generalmente destinadas finalmente al resguardo de paraísos fiscales. (Mecikovsky, 2012, pág. 17).

Entre otras operaciones podemos mencionar la creación de empresas Off Shore y la triangulación de movimientos entre estas, y la creación de empresas fantasmas de cuyos balances se pueda justificar los movimientos necesarios para depósitos y transferencias off shore en el mismo sentido (Montagna, 2009, pág. 31)

Finalmente, la última etapa consiste en la reinversión de los fondos. Esta es conocida como “Etapa de Integración”, y se completa mediante diversas operaciones tendientes a reingresar los fondos al sistema legal, la inversión final de los activos en actividades lícitas, siempre tendientes a ocultar su origen delictivo e ilegitimo. (Jaime, s.f, pág. 241).

Segunda Parte [arriba] 

V. La redacción típica del lavado de activos en nuestro país.

Algunas observaciones en clave dogmático penal

Sin pretensión alguna de efectuar un desarrollo exhaustivo sobre esta materia, a tenor de la extensión del presente trabajo, intento dejar planteadas algunas de las observaciones más fuertes que pueden hacerse sobre la figura del lavado de activos desde la dogmática penal, con el simple objetivo de dejar plasmados los interrogantes para la reflexión.

En ese sentido, en nuestro país, desde la tipificación del delito de lavado, sin demasiadas diferencias a lo ocurrido en el derecho comparado, han surgido voces desde el ámbito académico y científico que ciertamente han puesto en crisis algunas de sus apoyaturas más fundamentales.

En primer término, el interrogante que resulta tal vez más evidente, es aquel que tiene que ver con la relación entre la figura de lavado y el delito o hecho previo generador de los bienes.

En definitiva, lo que pretende visualizarse, es la autonomía o accesoriedad del tipo penal de lavado respecto del hecho anterior, el que necesariamente debe existir, sin perjuicio de las discusiones sobre sus características y efectos.

Para hacer justicia con la problemática enunciada, no podemos dejar de advertir que a la luz de las leyes anteriores que regulaban el lavado de dinero en nuestro país, éste había sido ubicado en nuestra legislación de modo tal, que su relación con la figura del encubrimiento aparecía bastante clara.

Así la anterior tipificación legal, el derogado art. 278 del C.P, se encontraba precisamente ubicado en el capítulo referente al encubrimiento.

Por otro lado, la misma redacción del viejo art. 278 -en línea con las recomendaciones internacionales del GAFI para la época- hacía referencia en el tipo de lavado al “delito previo”.

Asimismo, para agregar aún mayor confusión, algunos autores como Pinto, Ricardo M. observan que los verbos utilizados en la descripción típica del lavado, son generalmente utilizados en forma indistinta en las figuras de encubrimiento, tales como “encubrir” y “ocultar” (Jaime, s.f. pág. 243)

Ahora bien, siguiendo la explicación del profesor español el Dr. Víctor Gómez Martín, podemos claramente establecer al menos dos tipos de relaciones entre las figuras de la parte especial. Las que se relacionan en torno a una dependencia; y las que se conectan a través de una familiaridad fenomenológica o criminológica.

En el primer aspecto podemos mencionar el caso del delito de lesiones y sus diferentes tipos agravados. No podemos concebir la existencia de uno sin el otro.

Por otro lado, cuando hablamos de delitos autónomos, nos referimos a aquellos que están dotados de una tipicidad propia, independientemente de su relación criminológica con otros. Este es el caso por ejemplo de la relación entre el hurto, la coacción y el robo. Si bien gozan de cierta familiaridad material normativa, sus tipos son absolutamente autónomos unos de otro; para la imputación -por ejemplo- de un robo, no es necesario que se configure primero un hurto o el delito de coacción. (Gómez Martín, 2005, pág. 4)

La propia SCJN entendía al lavado durante la vigencia del derogado art. 278 como una modalidad del encubrimiento (SCJN, Fallos 326:4531)

De modo opuesto el Tribunal Supremo de Justicia de España, entendía al delito de lavado como un tipo autónomo e independiente del delito anterior subyacente (STS, 10/1/2000)

Para concluir con los argumentos al respecto con mayor contundencia, solo basta con observar los debates parlamentarios ocurridos en ocasión de la modificación de la ley. En ese marco los legisladores insistieron en las bondades de dotar a la figura del lavado de activos de su propia autonomía, en base a la fundamental expectativa de aportar a la judicatura mediante este cambio, mayores posibilidades de persecución y punición al delito.

Se deduce de ello que gran medida del fracaso endilgado al tipo penal del art. 278, en cuanto al número de condenas existentes (por cierto, muy pocas), al menos los legisladores de ese momento, lo han atribuido a las características de la tipificación cuestión que resulta por demás dudosa.

Al respecto podemos citar como ilustrativo ejemplo las declaraciones en sesión del legislador Ernesto Sanz quien expresó:

La configuración del lavado como delito autónomo establece un marco teórico imprescindible (…) cualquier buena voluntad o actitud de persecución, de investigación y de juzgamiento de este tipo de delitos, al no contar con este marco teórico que es el delito autónomo, hubiera llevado a consecuencias (…) o sea, hechos que la Justicia luego no podía juzgar si no era nada más que como un encubrimiento” (Jaime, s.f., pág. 244).

Podemos afirmar entonces que, bajo la vigencia del art. 278, la figura del lavado de dinero, era concebida -al menos mayoritariamente- como una modalidad del encubrimiento, por lo tanto, en gran medida dependiente del hecho anterior, de acuerdo con las reglas de la participación delictiva.

VI. La nueva figura típica introducida por el art. 303

¿La solución a los cuestionamientos previos?

La derogación del art. 278, y la nueva redacción del tipo en el art. 303, trajo consigo una modificación bastante completa de la figura.

Principalmente -y a propósito de los cuestionamientos ilustrados en los párrafos precedentes- se suprimió la caracterización del objeto de la acción precedente en cuanto requería que se tratare de un bien proveniente de un delito ajeno.

Bajo la nueva redacción es suficiente que los bienes provengan de un “ilícito penal”, resultando ya indiferente si el sujeto activo de la figura de lavado ha participado o no en el delito anterior.

Esta distinción, no es menor, e introduce en nuestra legislación en forma directa, la figura del “autolavado”, sobre lo que volveremos.

Por otro lado, la nueva ubicación del delito, ahora dentro del Título XIII denominado “Delitos Contra el Orden Económico y Financiero”, y el fundamental cambio de redacción sobre el origen de los bienes, pasando de la formula “delito ajeno” a “ilícito penal”, debe ser interpretado claramente como un movimiento de la figura hacia la pretendida autonomía del tipo.

A primera vista, podemos claramente divisar que la nueva figura ya no dependerá de un delito, sino que bastará con un ilícito penal. Pero razonablemente podemos también dudar de la claridad conceptual de esta distinción.

Y en efecto, si bien el término “ilícito penal” aparece al menos como más liviano en cuanto requisitos que el de “delito previo”, la cuestión no podemos decir que ha sido resuelta en forma absoluta.

Simplemente a los efectos de ilustrar el estado aún inconcluso de ese debate sobre la relación autonomía/dependencia respecto del hecho previo, debemos referirnos al concepto de accesoriedad, y particularmente a la teoría de la accesoriedad limitada.

Esta concepción, aceptada mayoritariamente por la doctrina afirma que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero depende de éste hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea antijurídico, no siendo necesario que, además, sea culpable (Mir Puig, 1996, pág. 393)

Es decir que, en la medida de que el hecho previo no reúna las condiciones de una acción típica, o bien, aun siéndolo, pero que por alguna circunstancia de justificación no resultare antijurídica, no podrá prosperar la imputación por el delito de lavado.

A mayor abundamiento, siguiendo a Zaffaroni, Alagia y Slokar, la nueva redacción utilizada “ilícito penal” refiere que el hecho del que el bien proviene, es suficiente con que haya sido penalmente “típico” y “antijurídico” (2003, pág. 590).

Consecuentemente resultará indiferente para la activación del tipo penal de lavado, que el hecho subyacente sea por algún motivo “bloqueado” en el ámbito de la culpabilidad o la punibilidad. Asimismo, será imposible imputar el lavado a cualquier tipo de injusto que no sea típicamente de carácter penal, como hechos civiles o administrativos.

Sin embargo, a pesar de las mencionadas coincidencias mayoritarias, lo cierto es que la cuestión no está zanjada completamente, y como es propio en el ámbito de la teoría del delito, muchas de sus consecuencias dependerán del alcance que cada autor o escuela atribuya a los distintos institutos.

Estas posibles divergencias doctrinarias, según se suscriba una teoría del delito u otra, producirá efectos prácticos que no son menores, y repercutirán fuertemente sobre las posibilidades reales de aplicación de la norma, o su completa improcedencia.

Dentro del sistema dogmático penal, establecer sin reparos cuando una conducta resulta típica y antijurídica, no es ciertamente una empresa cuyas conclusiones sean compartidas por todos.

Por ejemplo, en relación al requisito de la tipicidad, para muchos autores el instituto del error se manifiesta plenamente en esa primera categoría excluyéndola (error de tipo), mientras que, para otros, los mismos supuestos fácticos podrán tener consecuencias jurídicas también, pero en el plano de la culpabilidad o la punibilidad. Idéntica reflexión puede trazarse respecto de la antijuricidad y el plano dogmático en el que corresponde ubicar a las llamadas causas de justificación. (Gil Lavedra, 2011, pág. 2)

En síntesis, podemos afirmar que aún con posterioridad a la reforma legal, las cuestiones sobre la autonomía del tipo no han sido saldadas.

Podemos resumir las posturas al respecto en tres grandes grupos.

Por un lado, y en forma minoritaria, aquellos autores que exigen respecto del hecho anterior, el recaimiento de una condena. En este lineamiento se encuadran algunos fundamentos en el derecho español a raíz del término “delito” utilizado en la legislación ibérica.

Por otro lado, la doctrina que omite el requisito de la sentencia previa, a su vez, se divide entre quienes exigen la individualización precisa de la conducta típica y antijurídica generadora de los bienes; y quienes consideran suficiente una actividad delictiva genérica.

En esta última tesitura, la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha establecido que:

La procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo sólo requiere la comprobación genérica de una actividad delictiva previa que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria la demostración plena de un acto delictivo específico ni de los concretos partícipes en el mismo (CNApel. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II-B, “A. E. s/procesamiento”, rta. el 14/07/2011)

En el mismo sentido se ha expedido el máximo tribunal español en reiteradas ocasiones, con basamento en la autonomía del delito de lavado, ha considerado que no resulta necesaria la probanza de un ilícito penal concreto y determinado, siendo suficiente la demostración de una “actividad delictiva”

En oposición a ello, podemos situar una última postura, la que, en reacción a evidente ligereza de lo antedicho, exige la demostración especifica de un ilícito determinado en forma completa.

La exigencia en cuanto a la determinación específica, parece tornarse fundamental respecto al principio de legalidad, derecho de defensa y la seguridad jurídica.

Bajo esta premisa, respecto a la identificación de los elementos necesarios para acreditar la tipicidad y la antijuricidad, podemos afirmar que “… para arribar a la certeza que habilita la condena, requiere el señalamiento preciso de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del injusto que se admita como delito previo” (D’albora, 2010, pág.18).

En definitiva, podemos concordar en que, para activar la imputación por lavado de activos, será necesario acreditar la tipicidad y antijuricidad de la conducta previa generadora de los bienes objeto de lavado.

Asimismo, debemos coincidir y procurar que, en resguardo de las garantías constitucionales fundamentales, la imputación deberá dirigirse hacia un injusto claramente determinado e identificado, siendo muy inconveniente la utilización de fórmulas abiertas tales como la de actividades criminales genéricas en abstracto.

Asimismo, podemos comprobar que, el supuesto efecto perjudicial que le fuera asignado al viejo art. 278, por carecer de independencia, no resultaba tal, y la necesidad indispensable de actividad probatoria en relación al hecho anterior es un escollo -o una garantía según como lo entienda cada uno- inamovible para ingresar en el ámbito de la punición del lavado de activos.

Por lo demás, podríamos extender largamente el análisis pormenorizado del tipo, pero a los efectos del presente trabajo, bastará con decir que el art. 303 mantiene la ausencia de toda referencia respecto a la gravedad del delito previo, al igual que su antepasado art. 278; que mantiene también fuera del tipo penal la conducta imprudente del ilícito; la estipulación de un valor mínimo para que se configure el delito -o bien se permita la punición según se lo considere un elemento del tipo o una condición objetiva de punibilidad- y se revierte el criterio sobre la factibilidad de la figura del “autolavado”, excluida de la redacción anterior, pero reconocida en el nuevo art. 303.

VII. El aspecto subjetivo

Independientemente de las distintas posturas doctrinarias, podemos acordar como punto de partida que cuando hablamos de “dolo” nos referimos a la confirmación en el autor, de un aspecto cognitivo y volitivo. El sujeto activo doloso debe conocer y querer la acción típica.

En ese sentido, el dolo debe cubrir básicamente dos aspectos fundamentales. El relacionado al origen de los bienes -que como expresamos previamente deberá al menos recaer sobre su carácter típico y antijurídico-; y, por otro lado, lo atinente a la idoneidad y finalidad de las practicas enderezadas al reciclaje para su lavado, o conversión al sistema legal.

Similar a la discusión dogmática planteada en el acápite anterior, la duda que surge en este punto es la posibilidad de aceptar la imputación por dolo eventual, o si bien es necesario la configuración de un dolo especial y directo.

Coincidimos con la postura que permite la utilización del dolo eventual en la imputación, con la principal apoyatura en la redacción típica. El texto del 303 luego de enunciar los verbos típicos refiere “…con la consecuencia posible de que…”; giro lingüístico que parece no exigir necesariamente la finalidad de buscar esa conversión o reciclado de los valores como objetivo, siendo suficiente que pueda haber sido representada como posible en el sujeto activo.

En el mismo sentido se han dirigido las expresiones de motivos en la sanción de la Ley N° 25.246, la que asimismo había previsto la punición imprudente, vetada posteriormente.

Sin perjuicio de lo expuesto, la aceptación de las figuras dogmáticas en razón de las cuales se puede imputar el delito, no aportan aún completa tranquilidad a la situación, sino que será fundamental evaluar cómo se alcanza ese grado de convencimiento sobre la existencia del dolo.

Considero que es en éste punto donde se deberá tener mayor precaución a la hora de preservar las protecciones constitucionales y procesales del estado de derecho en relación al delito en estudio.

Para citar un ejemplo, el Máximo Tribunal de Justicia de España se ha alineado en la postura que acepta y promueve la prueba por medio de indicios.

En ese sentido el supremo español ha entendido que “la prueba de indicios aparece como el medio más idóneo” y asimismo que:

En la mayor parte de las ocasiones, el único medio posible para tener por acreditada su comisión dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabri­cación y distribución de drogas, así como de lavado del dinero proce­dente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual (citado en Jaime, s.f., pág. 248).

La jurisprudencia española cuenta con una vasta construcción jurisprudencial al respecto, sobre la que se construye la prueba del lavado a través de los indicios como las operaciones en efectivo, la inexistencia de respaldo en actividades licitas, y las relaciones o conexiones con grupos inmersos en círculos de crimen organizado.

Huelga mencionar que estas ideas, se enrolan en las recomendaciones principales del GAFI, fundamentadas en la necesidad de hacer frente a organizaciones muy bien estructuradas y de las que -supuestamente- sería imposible obtener pruebas más directas, y sus efectos han sido también aplicados en nuestro país, como el fallo “Acosta Aguilera, TOPE N.2”.

VIII. El delito de autolavado. Su relación con las garantías constitucionales y los cuestionamientos a su aplicación

Como ha quedado explicado, la posibilidad de perseguir al autor o participe del ilícito previo generador de los bienes objeto del lavado, solo ha resultado factible mediante la redacción del nuevo art. 303.

Su tipificación, no ha resultado completamente pacifica, y ha alzado encendidas voces cuestionando su congruencia con los principios constitucionales básicos.

Resaltaré a ese respecto las principales posturas, adelantando desde ya mi posición favorable a la autonomía y posible punición independiente del lavado de activos en nuestro país.

Las argumentaciones más duras se efectúan desde las siguientes posturas: la necesidad de legislar al autolavado como una variante del encubrimiento; la violación del principio de autoinculpación; y la imposibilidad de juzgar dos veces por el mismo hecho.

Abordaré primero la supuesta violación al “Non Bis in Idem” toda vez que considero que, bajo su explicación, se aporta en gran medida argumentos suficientes para responder a las restantes críticas.

El reconocimiento actual generalizado de este principio, no es necesario remarcarlo, tanto nuestro ordenamiento constitucional como distintos tratados internacionales lo garantizan.

Ahora bien, reconocida su vigencia debemos preguntarnos ¿cuál es la protección que nos brinda este principio?, y entiendo que la respuesta allanará notablemente el camino para comprender los alcances penales del autolavado.

Este concepto tan arraigado en los sistemas de corte europeo continental en latín “Non/Ne Bis in Idem” refiere a “no dos veces por lo mismo”.

Claramente la situación contraria, es decir, la posibilidad legal de juzgar dos veces -o incluso más, indefinidas veces- por un mismo hecho, convierte a la función punitiva del Estado en una herramienta ilimitada y fuera de todo control, además del sometimiento absoluto de la persona a la inseguridad jurídica más descabellada.

Sin embargo, como resulta bastante obvio en la teoría, y no tan sencillo en la práctica, la esfera de protección de este principio, solo se activa en la media de que pueda verificarse esa identidad entre los hechos que se pretenden reproducir en juzgamiento. Es decir que claramente no otorga ninguna protección a la persecución de hechos diferentes e independientes.

Sentado ello, debemos admitir que la explicación no resuelve aún la problemática del autolavado, al menos por sí misma. Y es que justamente los cuestionamientos se fundamentan en colocar al autolavado en una especie de continuación respecto del delito anterior. Y es entonces sobre esta identificación o división independiente entre delitos en la que se deberá resolver el problema.

La postura mayoritaria en favor de la unidad o identificación, es la que considera que el autolavado es un delito posterior copenado respecto del previo o subyacente.

Esta postura considera que el delito generador de los bienes, previo al lavado, ha sido tipificado por el legislador de modo tal que el lavado que pudiera ocurrir posteriormente, ya ha sido de alguna manera considerado en la pena del tipo anterior.

Es decir que, en caso de aplicarse una pena a la conducta posterior del lavado, se estaría copenando con el hecho previo.

Existe una concepción integradora en cuanto a las dos figuras, que considera el delito como una continuidad, una unidad delictiva.

Esta argumentación ha recibido reconocido apoyo como el proveniente del más alto Tribunal Alemán.

De este modo, como se cita en Durrieu (2014, pág. 7).

La Corte Federal de Justicia de Alemania falló que la ratio iuris tras la redacción del art. 261 -9- del Código Penal de ese país, que tipifica solo el lavado de dinero de terceros, es evitar castigar a los autores dos veces; una vez por el delito previo y otra vez por el acto de lavado de dinero. En esa línea, el fallo resalta que las conductas de autolavado no se consideran sujetas a criminalización en Alemania, ya que no se cree que impliquen daño adicional alguno a otros derechos o valores sociales más allá de los daños ya causados por el delito previo.

A pesar de la distinción de la fuente, no comparto la conclusión, y para explicarla debemos considerar primero cuales son los requisitos que la doctrina acepta en general para que un delito se considere copenado.

En referencia a ello encontramos que la doctrina mayoritaria acepta que para el delito posterior se considere copenado deben darse los siguientes requisitos:

a) que una misma persona cometa dos delitos en forma sucesiva;

b) que el segundo delito haya sido cometido con el fin de utilizar, asegurar o aprovechar el resultado del delito anterior;

c) que el delito posterior no afecte un bien jurídico diferente al que lesiona el delito anterior;

d) que el damnificado por ambas conductas delictivas sea la misma persona; y

e) que el delito posterior no aumente cualitativamente el daño más allá del causado por el hecho previo (Verde, 2016, pág. 63).

A primera vista podemos observar diferencias sustanciales en cuanto al menos los tres últimos requisitos.

En ese razonamiento, tomando como principal fundamento el bien jurídico protegido por el delito de lavado, claramente podemos advertir que difiere del delito anterior.

Y me permito al respecto saltear la discusión -muy rica, por cierto- sobre cuál es exactamente el bien jurídico protegido por el tipo de lavado, ya que independientemente de que teoría se suscriba, no podría ser el mismo del delito precedente, y más aún, ciertamente no es el mismo en todos los casos.

La teoría mayoritaria, que considera el tipo de lavado de activos como de carácter “pluriofensivo”, es decir, lesivo de distintos bienes jurídicos, o más bien de varios al mismo tiempo (ya sean la administración de justicia, el orden económico y financiero, etc.); o bien afecte a algunos individualmente; no podrá ser el mismo interés protectorio que tuvo el legislador en miras a la hora de fijar los alcances del hurto, el robo, el homicidio o la evasión.

Por otro lado, también debemos considerar los factores de riesgo y daño adicional que instala el proceso de lavado. Y la pregunta obligada para la comparación en estudio es: ¿El daño que el delito anterior tuvo en miras para fijar su escala penal, es suficiente respecto del que produce o puede producir el posterior lavado? ¿Son idénticos esos daños y riesgos, o bien el lavo los aumenta sobremanera?

No es necesario ser un experto en crimen organizado internacional para poder determinar que los riesgos y daños que el proceso de lavado introduce contra los bienes jurídicos es altísimamente mayor que el que proviene de muchos de los delitos de los que pudiera provenir el producido -como el robo o la estafa-; pero aun proviniendo de delitos gravísimos como el narcotráfico, tampoco podemos equipararlos, ya que los tipos protegen bienes jurídicos distintos.

Los requisitos repasados nos permiten rápidamente entender que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, y no reúne las características necesarias para considerarse un delito posterior copenado; no solo por su recepción legislativa autónoma, sino por su naturaleza intrínseca, cuya consumación afecta gravemente bienes jurídicos distintos de los protegidos por el tipo del delito anterior; implica la acción típica de un nuevo delito, pero además requiere de una diversidad de actividades concatenadas que no pueden entenderse como la continuidad de un delito previo. (Verde, 2016, pág. 76).

Finalmente, sobre las dos críticas finales, podemos encontrar soluciones en fundamentos similares.

Sobre el cuestionamiento relacionado al principio de autoencubrimiento, o imposibilidad de declarar en contra de sí mismo, suele decirse que la persona que comete un ilícito, no debe ser castigada autónoma y adicionalmente por el ocultamiento o la conversión que efectúa sobre el producto del crimen anterior. En ese sentido, por ejemplo, cuando un homicida oculta el cuerpo de la víctima o cuando una persona asalta un banco y, luego, conserva y esconde en su propia casa el dinero robado. (Durrieu, 2014, pág. 3).

Bajo ese razonamiento, autores como Blanco Cordero (citado en Durrieu, 2014, pág. 4) esgrimen que el procedimiento inverso, es decir la penalización de esas conductas, llevaría a la violación directa de la prohibición constitucional de declarar contra sí mismo.

Comparto con el autor citado en que estos principios no se encuentran vulnerados, al menos por el simple hecho de perseguir el autolavado en sentido formal.

Como explicamos previamente, el proceso de lavado no tiene que ver con el ocultamiento o el consumo de lo producido, es decir, el delincuente que roba un banco y posteriormente esconde el dinero en un cofre, o bien compra un bote para disfrutarlo, no está lavando dinero.

Como explica muy claramente Trovato (2017, pág. 19) con el ejemplo de un conocido narcotraficante, que con dinero mal habido de su empresa delictiva concurre al cine con su familia y abona los tickets de la entrada. El hecho de haberlo utilizado no le otorga, por su uso, apariencia de licitud.

Como hemos advertido, la maniobra de lavado, requiere de una conducta múltiple y dinámica, subjetivamente influenciada por la pretensión de legitimidad que se le busca dar a los valores. Desde esta perspectiva, es claro que no podemos en modo alguno identificarla con los ejemplos de ocultación o consumo mencionados para justificar la aplicación de los principios de autoencubrimiento y declaración contra de sí mismo.

Conclusión [arriba] 

Hacia una mirada integradora. La aplicación del tipo del art. 303 con sus indispensables recaudos constitucionales

Luego del repaso efectuado por la figura, considero factible arribar a la confirmación de los siguientes postulados:

1) La innegable importancia y actualidad del fenómeno. El delito de lavado de activos ha ido instalándose en las legislaciones internacionales a razón de los fenómenos delictivos organizados que azotan la vida actual. En ese marco, los organismos internacionales de cooperación y su reflejo en las legislaciones nacionales, han intentado dar respuesta al fenómeno fijando diferentes estándares para su persecución.

2) En consecuencia, nuestro país ha vivenciado un avance legislativo claro desde la inclusión del lavado en la ley de estupefacientes, hasta la redacción del art. 303 del C.P, dotando el tipo de autonomía y reconociendo la figura del autolavado.

3) Sin pretender exponer la profundidad total del tema, hemos mostrado las posturas sobre la autonomía o dependencia del delito de lavado en relación al hecho precedente, y pudimos comprobar que las diferentes posturas dogmáticas que se utilicen para verificar el hecho previo desde la teoría del delito, será determinante para lograr la imputación en el ámbito del lavado.

4) En los mismos términos logramos marcar las dificultades que presenta la comprobación del tipo en relación al aspecto subjetivo, la posible configuración del error, la voluntad y conocimiento de actuar el tipo penal, y la problemática del dolo eventual.

5) Finalmente se evidenciaron distintas críticas que se efectúan sobre el delito de autolavado, y he reflejado mi postura en cuanto a su independencia y autonomía respecto del delito anterior, descartando la teoría del delito copenado; y la afectación de bienes jurídicos diferentes, mediante acciones también diversas y de distinta lesividad y peligro.

Teniendo en especial consideración lo referido sobre el ámbito probatorio y sobretodo, el uso de indicios para activar la imputación por el art. 303, considero que el resultado más sustancioso de este ensayo, reside en un humilde intento de reforzar de alguna manera la “señal de alerta” que se debe encender en el marco de estos procesos.

Considero que esta “luz de alarma” preventiva, debe iluminar una sumatoria de cuestiones de altísima delicadeza que rodean a estas figuras. La necesidad de comprobar el “ilícito previo”, su tipicidad y antijuricidad; la fragilidad en los conceptos de acuerdo a la posición dogmática que se adopte; la prueba del aspecto subjetivo, el dolo eventual y la inexistencia del delito de lavado imprudente llevan el campo probatorio hacia un límite muy gris; la posibilidad de penar el autolavado sin violentar las garantías del “ne bis in idem” y el principio de autoencubrimiento existen, pero se debe valorar con altísima precisión el cumplimiento del tipo, el proceso de lavado en todos sus pasos, verificar la aptitud y voluntad “cosmética” de reingresar lo mal habido en lo puro, bajo riesgo de terminar persiguiendo análogamente conductas que no son propias de esta figura.

Todas estas cuestiones, deben sumarse al mencionado uso de los indicios en el ámbito probatorio, lo que requerirá indefectiblemente un deber en la judicatura y control en los profesionales de la matrícula, de la más alta cautela para evitar vulnerar garantías constitucionales y derechos procesales fundamentales del estado de derecho.

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[1] Abogado especializado en Derecho Penal - Cuerpo de Instrucción en Secretaría Permanente del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Pcia. de Bs. As.