JURÍDICO LATAM
Doctrina
Título:La Inspección de Obra y la Representación Técnica en el Contrato de Obra Pública
Autor:Fabré, Laureano C. - Fabré, María C. - Valenti, Constanza
País:
Argentina
Publicación:Revista Colegio de Abogados de La Plata - Número 71
Fecha:15-06-2009 Cita:IJ-XLII-831
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1. Introducción
2. La Inspección de Obra
3. La Representación Técnica
4. Órdenes de Servicio
5. Pedidos de Empresa o notas de pedido
6. Impugnación de las órdenes de servicio
7. Conclusión
La Inspección de Obra y la Representación Técnica en el Contrato de Obra Pública
 

María Fernanda Fabré - Constanza Valenti - Laureano Camilo Fabré
 
 
1. Introducción [arriba] 
 
Tradicionalmente, en todos los cursos de derecho administrativo se enseña que los contratos administrativos[1] presentan un régimen exorbitante al del derecho común[2].
 
Ese régimen exorbitante, que se encuentra presente en todos los contratos administrativos[3], implica una serie de prerrogativas a favor de la Administración Pública respecto de sus cocontratantes, que encuentra fundamento en la finalidad pública perseguida[4]. Obviamente, el contrato de obra pública[5] no escapa a esta particular situación.
 
Una de las prerrogativas más importante que posee la Administración Pública en los contratos de obra pública es la dirección de los trabajos. Esta facultad significa que la propia Administración puede impulsarlos[6], ordenarlos[7], verificarlos[8] y controlarlos[9] durante la ejecución de la obra. Esta circunstancia no libera la responsabilidad del cocontratante, el que sigue siendo responsable del cumplimiento estricto de los plazos contractuales, y de la correcta ejecución de la obra, en la calidad y el modo proyectados y contratados[10], independientemente de que la Administración ejerza o no, o en su caso no lo haga correctamente, las prerrogativas que le vienen asignadas. A tal punto que en caso de detectar el contratista un error en el proyecto tiene la obligación de comunicarlo para dejar a salvo su responsabilidad.
 
Es más, puede decirse que esta potestad genérica de dirección y control, constituye una prerrogativa ínsita de todo contrato administrativo, especialmente en el de obra pública, y por ende no requiere de norma concreta que en cada caso la establezca[11].
 
Por supuesto que esta prerrogativa de dirección, salvo supuestos excepcionales[12], no comprende a la organización empresaria del contratista, ni tampoco a la estructuración económica y técnica de los trabajos.
 
Ilustra el profesor Barra, que la prerrogativa de dirección puede ser abordada desde dos puntos de vista: uno, desde las exigencias del fin de interés público que la obra debe satisfacer, en el cual la prerrogativa debe ser entendida ampliamente aunque limitada por el principio de razonabilidad; y otro desde la perspectiva del interés del contratista privado, en donde no puede ser ejercida con una intensidad tal que elimine la autonomía empresaria y técnica propia del realizador de la obra[13].
 
La armonización de estas dos perspectivas cobra trascendencia en el orden práctico, para evitar que surjan diferencias que impidan el normal desenvolvimiento de la obra. Para ello, resulta de vital importancia la figura del “inspector de obra”, funcionario administrativo encargado de la prerrogativa de dirección, de cuya buena ponderación dependerá muchas veces que la ejecución de los trabajos transite en medio de un clima armónico y útil que denote espíritu de colaboración.
 
 
2. La Inspección de Obra [arriba] 
 
Está claro, entonces, que la prerrogativa de dirección de los trabajos en los contratos de obra pública se encuentra asignada a la Administración comitente, correspondiendo su ejercicio al órgano con competencia para adjudicar la contratación (habitualmente el mismo que suscribe el contrato).
 
No obstante, la complejidad material de las obras, como así también la necesaria capacitación técnica que el ejercicio de tal prerrogativa importa, obliga a que tal competencia, por imperio de la ley[14], se encuentre delegada en órganos especializados, que generalmente se denominan “inspección de obra” o “dirección de obra”[15].
 
Resulta de gran importancia, entonces, la selección del funcionario que ejerza esta facultad, pues de la supervisión que se le delega dependerán los controles que se efectúen en la elaboración de la obra, la conformidad o modificación de los trabajos, y la actividad que desarrolla el contratista para cumplir el proyecto.
 
Por tal motivo, la inspección puede ser ejercida en forma colegiada por más de un inspector. En su caso puede suceder que cada uno de ellos sea investido de competencias específicas en una parte o aspecto de la ejecución de la obra.
 
Asimismo, bien puede la Administración contratar, mediante un contrato de consultoría por ejemplo, a profesionales y/o técnicos independientes para que desarrollen esta prerrogativa en una obra determinada[16].
 
A través de la figura del inspector de obra la Administración Pública ejerce sus prerrogativas de control y fiscalización de los trabajos, teniendo amplias facultades para ejercer un poder de vigilancia sobre lugares, cosas y personas afectadas o relacionadas con la materialización de la obra, comprendiendo también a los trabajos para verificar su adecuada realización.
 
Puede realizarse también una inspección sobre los materiales a emplear, para lo cual el inspector puede ingresar a obradores, almacenes, depósitos, laboratorios, campamentos, oficinas y talleres del contratista siempre que se encuentren en relación con la obra a ejecutar[17]. Sin embargo, estas tareas de control y vigilancia no eximen al contratista de eventuales responsabilidades por el suministro incorrecto de materiales o la prestación inadecuada de los trabajos, pues pesa sobre él la obligación de ajustarse al proyecto, al pliego y al contrato[18].
 
Debe quedar bien claro, entonces, que este funcionario no es un simple controlador, sino un verdadero director de la obra, que ordena la ejecución de los trabajos, establece el ritmo de ejecución dentro de los plazos fijados, imparte órdenes para superar dificultades, vigila al personal del empresario pudiendo exigir su cambio o incluso su despido, controla la calidad de los materiales, ordena la reconstrucción de obras mal hechas[19], etc.[20], mediante el dictado de actos administrativos que se conocen como “órdenes de servicio”[21].
 
Por este motivo, para facilitar la labor de la inspección, suele establecerse en los pliegos la obligación para el contratista de suministrar por su cuenta un local con mobiliario para que funcione su oficina, la provisión de instrumentos y herramientas para efectuar replanteos, mediciones, relevamientos, y verificaciones que motiven la ejecución de los trabajos, la provisión de un aparato telefónico y/o de un vehículo con combustible para su uso exclusivo (en los casos que lo ameriten) y la adopción de las medidas pertinentes para concretar la inspección de forma segura, sin riesgos o peligros para su persona.
 
A efectos del mejor desenvolvimiento de la ejecución de la obra pública, las leyes locales y la nacional contemplan la posibilidad de recusar con causa a la/s persona/s encargada/s de la inspección de la obra[22], ello en atención a que la mala relación entre contratista e inspección puede comprometer, demorar o incluso hacer fracasar la realización de la obra[23]. Empero, la recusación que se haga no suspende la ejecución de la obra.
 
Por supuesto que ante conductas deshonestas, inmorales y/o por causa de incapacidad técnica, el contratista puede denunciar al funcionario encargado de la inspección y solicitar su remoción.
 
 
3. La Representación Técnica [arriba] 
 
El “representante técnico”[24] es un agente del contratista cuya justificación está dada por sus conocimientos técnicos, para la mejor organización y ejecución de la obra. Viene a ser la contracara de la “inspección de obra”, la figura con la cual ésta se va a entender. Puede decirse que es el funcionario del contratista que lo va a obligar frente a la Administración en cualquier cuestión de índole técnica relacionada con la ejecución de la obra.
 
Salvo disposición en contrario no constituye un mandatario del contratista, y, por ende, no lo obliga frente a la Administración comitente por cuestiones que escapen a su representación. Así, no serán oponibles al contratista las modificaciones al contrato que pueda realizar, la renuncia a créditos, etc..
 
La designación de esta persona debe ser comunicada a la comitente, así también la de las personas que lo van a reemplazar en caso de su ausencia, y debe recaer en un técnico o profesional con experiencia[25], pudiendo la Administración oponerse con causa justificada a su designación.
 
Las legislaciones locales y la nacional, y más precisamente los contratos, exigen la presencia en la obra de esta figura, previendo severas sanciones en caso de su ausencia.
 
Cabe destacar que Fernando F. Mo[26] nos ilustra respecto de las funciones de esta figura, estableciendo que es la encargada de recibir y firmar las órdenes de servicio que imparte la inspección de obra y quien las hace ejecutar.
 
 
4. Órdenes de Servicio [arriba] 
 
Constituyen la principal forma de comunicación que la Administración emplea en su relación con la contratista en los contratos de obra pública.
 
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires las ha definido como “... resolución emanada de la Dirección o Inspección de la obra por la cual se instruye, controla y dispone la ejecución del contrato. Importa el medio natural para cursar una intimación de cumplimiento del plazo aprobado por el plan de trabajos...”[27].
 
Bezzi[28] se refiere a las mismas como actos administrativos por los cuales el inspector de obra y/o el director de la repartición instruye/n, dispone/n, y controla/n la ejecución de los trabajos.
 
Barra[29] las define como “medio que dispone la comitente, a través del inspector de obra, para ejercer sus poderes de dirección y vigilancia sobre los trabajos en ejecución por el contratista.” Corresponde aseverar que las mismas constituyen un medio de ejercicio de la prerrogativa de dirección de la Administración comitente[30].
 
Doctrinariamente se reconoce a las órdenes de servicio como actos administrativos[31], por tanto, deben reunir la totalidad de los elementos requeridos por las leyes de procedimiento para su validez[32], debiendo prestarse especial atención respecto de las competencias asignadas a la Inspección en cada caso[33].
 
En cuanto a las formas de emisión de las órdenes de servicio, no cabe duda que las mismas deben darse por escrito[34], previéndose, incluso, la existencia de un libro especial para su registro y notificación al contratista o al representante técnico, el cual debe estar debidamente foliado y rubricado por la repartición contratante y en el que se deben asentar cronológicamente las órdenes; sistema que por razones prácticas, advierte Bezzi[35], ha sido sustituido por hojas volantes numeradas, quedando el original en poder de la inspección, el duplicado se entrega al contratista y el triplicado suele ir a la repartición para constancia y archivo; destacándose que las mismas no pueden contener tachaduras, enmiendas o interlineados que no sean debidamente salvados y que deben redactarse en forma clara[36], para evitar de esta forma cualquier conflicto de interpretación, pudiendo pedir el representante técnico aclaraciones, si lo considerara pertinente, o directamente impugnar la orden recibida.
 
Agrega Fernando Mo[37], que la mayoría de los pliegos establecen como obligación del contratista la de notificarse de las órdenes de servicio dentro de los 3 días siguientes a su exhibición, previéndose penalidades para el caso de que así no se procediera.
 
El alcance de las órdenes de servicio debe entenderse dado dentro de las estipulaciones del contrato, es decir, que no implica modificación alguna al mismo ni encomienda un trabajo adicional, salvo que en la orden se hiciera manifestación expresa en contrario.
 
Así, en la Provincia de Buenos Aires, las órdenes de servicio que se refieran a adicionales o modificaciones comprendidas dentro de la partida de ampliaciones e imprevistos de la obra, que conlleven un reajuste del monto del contrato, deben ser suscriptas por el Director de la Repartición contratante y por el Inspector de obra[38].
 
La Ley Nacional en el art. 29 dispone que la orden de servicio no puede alterar las bases del contrato[39]. Ahora bien, ¿qué debe entenderse por las bases del contrato? Sostiene Fernando Mo[40] que todo aquello que lesione la naturaleza de la obra, su estructura constructiva fundamental, los conceptos medulares de su concepción arquitectónica, en fin, todas aquellas circunstancias que hagan variar la noción primaria y el esfuerzo de realización, introduciendo un cambio esencial en la concepción de origen. Todo cambio que obligue al contratista a afrontar lo que no pudo estar en sus cálculos ni en el subsuelo contractual cuando la obra fue licitada. Aclarando que el simple aumento o disminución de los valores a invertirse dentro de la naturaleza del contrato, no importa alteración de sus bases, sin perjuicio de las previsiones de los arts. 30 y 53 de la Ley Nacional.
 
Gastón Jesé[41] establece al respecto: “Debe entenderse que la facultad de la administración de ampliar la importancia de las obras se aplica, exclusivamente, a los trabajos relacionados con la obra prevista en el contrato. Es ésta una condición esencial. La modificación, aun radical, de las condiciones de ejecución entra en el poder de la Administración. Al contrario, la Administración no puede ordenar que se realice una obra nueva. El empresario puede negarse a ello y solicitar la rescisión”.
 
No obstante, no resulta fácil distinguir si se trata de una ampliación de obra que afecta al conjunto general de ella o realmente una obra nueva. Mo sugiere que las modificaciones menores deberían ser aceptadas por el contratista sin hacer distingo, sobre todo si no evidencian una violación a los principios recién referidos.
 
Sostiene Mo que los trabajos imprevistos[42] no alteran las bases del contrato y que los mismos deben ser a cargo del contratista por su respaldo en la capacidad técnica de interpretación de las distintas piezas documentales del contrato de obra pública.
 
Finalmente, debe advertirse que las órdenes de servicio resultan de cumplimiento obligatorio para el contratista, sin perjuicio de los derechos que asistan por situaciones de abuso y/o arbitrariedad y pese a las observaciones que les haya podido formular[43].
 
En la Provincia de Buenos Aires los apartados 11 y 12 del art. 32 del Decreto Nº 5488/89 Reglamentario de la Ley de Obras Públicas establecen la posibilidad de la Administración de expedir órdenes de servicio y la obligación de cumplirlas de inmediato por el cocontratante a pesar de cualquier observación.
 
Lo establecido en la orden deberá cumplimentarse en el plazo que ella disponga o en el establecido de manera general en la documentación contractual, pues por tratarse de actos administrativos gozan de presunción de legalidad y fuerza ejecutoria[44], pues de lo contrario puede quedar expuesto el contratista a la potestad sancionatoria de la Administración, que puede aplicar sanciones pecuniarias, coercitivas o resarcitorias[45].
 
 
5. Pedidos de Empresa o notas de pedido [arriba] 
 
Como referimos con anterioridad la contracara de la inspección de obra es el representante técnico y la de las órdenes de servicio son los pedidos de empresa o notas de pedido.
 
Los pedidos de empresa constituyen la principal forma de comunicación del contratista con la Administración. A través de ellos el representante técnico materializa los pedidos que tenga que hacer a la comitente, las respuestas a las órdenes de servicio, y las observaciones y reparos que le merezcan las mismas o la conducta de la inspección.
 
Asimismo, en muchas ocasiones, se convierten en el medio más propicio para presentar reclamos o interponer verdaderos recursos administrativos.
 
Al igual que las órdenes de servicio deben realizarse por escrito, pero en el libro pertinente, es decir en el de pedidos de empresa, no debiendo contener tachas, raspaduras, enmiendas y/o interlineados sin salvar y también debe estar rubricado y foliado por la Administración, debiendo introducirse cronológicamente los pedidos[46].
 
Vale decir que durante la ejecución de los trabajos, las partes, a través de sus representantes, (inspector de obra y representante técnico) van emitiendo una documentación de vital importancia, pues en estos libros (el de órdenes de servicio y el de pedidos de empresa) se van volcando las alternativas más importantes de la obra. Se manifiestan los distintos cuestionamientos técnicos que pudieran existir y se asientan posiciones de relevancia jurídica.
 
En definitiva, queda asentada de esta forma la conducta de las partes, de trascendental relevancia para la interpretación de la voluntad de las mismas y para la resolución de los eventuales conflictos que pudieran suscitarse durante la ejecución de la obra.
 
 
6. Impugnación de las órdenes de servicio [arriba] 
 
Como anticipáramos, las órdenes de servicio son en definitiva actos administrativos, y como tales gozan de presunción de legalidad y ejecutoriedad.
 
Ahora bien, ¿cómo puede el contratista impugnar estos actos que se dan en el marco del contrato de obra pública?
 
Una primera solución la encontramos en los pedidos de empresa, que, bien fundados, implican verdaderos recursos administrativos, aunque como, ya se viera, sin gozar de efectos suspensivos, salvo que se verifiquen los supuestos que contemplan las leyes de procedimientos administrativos para su procedencia, verbigracia art. 12 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo Nº 19.549.
 
Cabe recordar que: “La circunstancia de que algunas de las órdenes de servicio hayan sido contestadas por el actor, resulta irrelevante desde el punto de vista formal, dado que su impugnación no suspende el plazo de cumplimiento, sin perjuicio de ser indemnizado o justificado en caso de ser fundada la objeción.”[47].
 
Ahora bien, siendo que resultan aplicables las previsiones de las leyes de procedimientos administrativos, donde se contempla generalmente el principio del formalismo moderado o informalismo, bien podría decirse que no existe razón que nos lleve a pensar que la impugnación no pueda realizarse por cualquier otra vía formal en la que se exprese en forma indubitada la voluntad de recurrir, en tiempo oportuno.
 
Generalmente, el plazo para recurrir las órdenes de servicio es de 15 días hábiles, a los cuales se les debería añadir el plazo de gracia procesal.
 
En la Provincia de Buenos Aires, si el contratista considera que la orden de servicio excede los términos del contrato, debe presentar su recurso en la repartición dentro de los 15 días hábiles de notificado, no siendo idónea para interrumpir el plazo la reserva de derechos asentada al pie de la orden, vencido el plazo caduca el derecho[48].
 
La repartición deberá expedirse con relación a tal reclamo, previa intervención de una comisión de técnicos, en el plazo de treinta días, caso contrario, se considerará ratificada. En este último supuesto, o en caso de que la reclamación sea resuelta en contra de la petición del contratista, éste podrá apelar ante el Ministerio, quien resolverá previo dictamen del consejo respectivo.
 
 
7. Conclusión [arriba] 
 
En el contrato de obra pública una de las prerrogativas que posee la Administración comitente es la de dirección de los trabajos, de ella se derivan las órdenes de servicio, verdaderos actos administrativos -emanados de la figura del inspector de obra- que tienen como fin inmediato disponer o instruir al contratista o su representante técnico sobre algún aspecto de la obra relacionados con su ejecución.
 
Así, cobra importancia la figura de la inspección de obra, que como ya estableciéramos, puede ser ejercida en forma unipersonal o colegiada por funcionarios públicos y/o particulares contratados al efecto, pues de ella dependerá, en gran medida, el impuso y conclusión de la obra de acuerdo al buen arte de que se trate y con los materiales comprometidos.
 
Cobra relevancia también en la ejecución de este contrato la figura del representante técnico de la empresa, pues a través de su persona se agiliza la relación con la administración y se facilita el pronto entendimiento entre las partes.
 
Siendo tanto el inspector como el representante técnico profesional o técnicos relacionados con la materia de la obra, se jerarquiza la relación entre estas partes y se facilita la comunicación.
 
Como se dijo anteriormente, la orden de servicio es la principal forma de comunicación que emplea la Administración en su relación con el contratista, a través de la figura del inspector de obra.
 
Por tratarse de un acto administrativo debe reunir la totalidad de los elementos requeridos por las leyes de procedimiento para su validez.
 
En cuanto a su contenido, como principio genérico debe decirse que el mismo debe ajustarse a las estipulaciones del contrato. En tal sentido, no puede implicar ninguna modificación de este último ni la encomienda de un trabajo adicional, salvo mención expresa en contrario con las formalidades del caso.
 
Por otra parte, por tratarse de un contrato administrativo, la orden de servicio goza de la presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, lo que implica, en consecuencia, que resulta ser de cumplimiento obligatorio para el contratista en el plazo estipulado.
 
Esta obligatoriedad de ejecución subsiste aún en el supuesto de que la orden de servicio sea impugnada, toda vez que, de permitirse lo contrario, las sucesivas oposiciones podrían traer aparejada la paralización de la obra.
 
Si el contratista no se aviniera a dar cumplimiento a la orden de servicio o suspendiera los trabajos, se hará pasible de las multas que con tal objeto estuvieran fijadas en el pliego de bases y condiciones.
 
No obstante ello, si la propia Administración advirtiese que pudiera resultar un perjuicio grave e irreparable, está dentro de sus facultades de control y dirección disponer la suspensión de la orden de servicio cuestionada.
 
De esta forma, y como ya se señaló, si bien la Administración se encuentra en una situación de supremacía respecto de su cocontratante, ambas partes gozan de herramientas efectivas para hacerse escuchar y valer, en el marco de los principios de colaboración y buena fe que debe imperar en sus relaciones.
 
Ello redundará, sin ninguna duda, en la mejor consecución del fin de utilidad pública que todo contrato administrativo debe satisfacer.
 
 
 
 


[1]Marienhof define al contrato administrativo como: “acuerdo de voluntad, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas”. Marienhof, Miguel S.; “Tratado de Derecho Administrativo”; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1998; T° III-A; pág. 34. Para un mayor análisis referido a la evolución del concepto de contrato administrativo ver Cassagne , Juan Carlos, “Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepción a través de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, R.A.P. N° 217, octubre 1996, págs. 7 y ss.; “El Contrato administrativo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999; Brewer -Carias , Allan R., “La evolución del concepto de contrato administrativo”, J.A. 729-737; entre tantas otras obras. No hay que dejar de tener presente que Cassagne en “La Extensión del régimen del contrato de obra pública a las empresas y sociedades del Estado” (publicado en la Revista “Régimen de la Administración Pública”, año 11, N° 125) considera que puede haber contrato administrativo, no sólo cuando una de las partes fuere una persona pública estatal, sino también cuando se trate de un contrato celebrado con particulares por entidades no estatales (públicas o privadas), en la medida en que el contrato traduzca el ejercicio de una función administrativa que le hubiere sido asignada a la entidad no estatal. En tal sentido se cita a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15 de abril de 1982 en autos “Schirato Gino c/Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación), y Cooperadora Escolar de la Escuela N° 14, Distrito Escolar N° 15”, publicado en Fallos, Tomo 304, pág. 490 y sucesivas.
[2]Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. Según Dromi, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían ilícitas, por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Dromi Roberto, “Derecho Administrativo”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, 7° Edición, pág. 353.
[3]Obra pública, concesión de obra pública, suministro, empleo público, empréstito público, etc..
[4]Por eso Marienhof, con cita de las obras de Vedel “Droit Administratif” y Laubadere “Traité théorique et pratique des contrats administratifs”, nos enseña que las mismas existen de pleno derecho por principio, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato, al que son ínsitas, por lo que no requieren norma expresa que las consagre o establezca. Marienhof Miguel S., ob. cit. pág. 348.
[5]Marienhof, Miguel S. op. cit., define a la obra pública como todo bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente. No obstante, cabe aclarar que las leyes que regulan la materia se encargan de definir este concepto, verbigracia Ley Nacional 13.061, Ley 6021 de la Pcia. Bs. As., Ley 4416 de la Pcia. de Mendoza, Ley 8614 de la Pcia. de Córdoba, todas en su primer artículo.
[6]Compete a la Administración la impulsión de los trabajos para evitar que éstos se retrasen o paralicen.
[7]La Administración debe procurar que la ejecución de las tareas se realice en forma ordenada, de acuerdo a las reglas del arte y a la naturaleza de la obra contratada.
[8]Debe verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato: plazos; forma de ejecución; calidad de los materiales utilizados; capacidad de los obreros, técnicos y profesionales involucrados en el desarrollo de la obra, etc..
[9]Para lo cual puede la Administración realizar las inspecciones que considere pertinentes. Complementándose esta facultad con la sancionatoria que también posee, pudiendo incluso llegar a rescindir el contrato por culpa del contratista.
[10]Así lo ha manifestado el Dr. Negri, Ministro de la SCBA, en la causa B-49510, sentencia del 14-4-1987, autos “Cadi S.R.L y otra c/Provincia de Bs. As. s/Demanda contencioso Administrativa” al sostener: “El artículo 35 de la Ley de Obras Públicas 6021 sienta el principio de inmodificabilidad del proyecto por parte del contratista, quien no está autorizado a realizar trabajos adicionales, o a sustituir unos materiales por otros de diferente calidad sin previa autorización del comitente...”. En igual sentido dispone el artículo 31 de la Ley Nacional. Ver también CSJN Fallos 211:118.
[11]Así se desprende de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: voto del Dr. Vivanco en la causa B-48806, sentencia del 28-6-1988, en la causa “Dragados y obras portuarias c/DEBA s/demanda contenciosa administrativa”; voto del Dr. Cavagna Martinez en la causa B-48635, fallada el 16-2-1988, autos “SADE S.A.C.C.I.FI.N c/Dirección Provincial de Vialidad s/demanda contenciosa administrativa”.
[12]Verbigracia, artículo 36 de la Ley 13064, que habilita al control del cumplimiento de la normativa laboral respecto del personal de la cocontratista afectado a la obra. En igual sentido, artículo 45 de la Ley 8614 de la Provincia de Córdoba.
[13]Barra, Rodolfo Carlos; “Contrato de Obra Pública”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 1986; T° II, pág. 705.
[14]La antigua Ley Nacional de Obra Pública 775 requería una aptitud particular para desempeñar este cargo, exigiendo que el inspector fuera un ingeniero, situación que la actual ley 13064 modificó mencionando sólo la necesidad de un técnico (art. 28). Por su parte el artículo 31 de la Ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires refiere a un profesional universitario. El artículo 39 de la Ley 4416 de la provincia de Mendoza establece que corresponderá a un profesional o técnico habilitado según las características de la obra.
[15]Barra, ob. cit., pág. 706, nota al pie n° 35; señala que en el derecho francés se denomina a esta institución como “maitre d´oeuvre”, mientras que en España suele hablarse de “facultativo director de la obra”, y en Gran Bretaña “Superintending Officer, a cuya satisfacción deben ser ejecutados los trabajos y quien puede emitir instrucciones y direcciones en relación a la ejecución de la obra.
[16]Esta posibilidad de contratación se encuentra expresamente prevista en el art. 39 de la Ley de Obra Pública de Mendoza por ejemplo, y en los proyectos de modificación de la Ley Nacional de los años 1977 y 1984. Respecto de esta modalidad, Barra, ob. cit. pág. 709, sostiene que se estaría en presencia entonces de un órgano complejo con una determinada asignación de competencia.
[17]Así lo establece, por ejemplo, el artículo 39 de la Ley de Obra Pública de Mendoza.
[18]Conf. Barra, Carlos Rodolfo, ob. cit. pág. 710.
[19]El primer deber de la Administración es el de procurar que la obra se realice de manera que responda al fin que se tuvo en vista al disponerla y en tanto las resoluciones que se dicten vayan enderezadas a satisfacer ese propósito, el acatamiento por parte del contratista es forzoso, sin perjuicio de la indemnización que eventualmente proceda cuando esas resoluciones modifiquen la ecuación económica financiera del contrato. SCBA, 13 de mayo de 1938, LL 10-1164, citado por Bezi O. M. Ob. Cit. Pág. 150.
[20]Conf. Barra, Carlos Rodolfo, ob. cit., pág. 711.
[21]Nos explayaremos en este trabajo sobre el tema.
[22]Si bien el artículo 28 de la Ley Nacional 13064 establece que no puede ser recusado, permite al contratista alegar causas justificadas a la Administración comitente para que ésta las resuelva. Asimismo, los artículos 38 de la Ley de la Pcia. de Córdoba, 39 de la Provincia de Mendoza, entre otros, establecen la facultad de recusación de la inspección de obra y la no admisión de la suspensión de la misma.
[23]Piénsese en un supuesto de enemistad manifiesta, por ejemplo.
[24]Previsto en los artículos 39 de la Ley 13.064 y de su similar de la Pcia. de Mendoza.
[25]El artículo 39 de la Ley Nacional requiere un profesional universitario o un técnico habilitado dependiendo de las características de la obra. En igual sentido la Ley de Mendoza.
[26]Mo, Fernando M., “Régimen Legal de las Obras Públicas”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966, pág. 203.
[27]SCBA, B 49379 S 1-8-1995, Juez LABORDE (SD), autos: “Valderrama, Rubén Oscar c/Municipalidad de General Pueyrredón s/Demanda contencioso administrativa”.
[28]Bezi, O.M., “El contrato de obra pública”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, 2ª Edición, pág. 147.
[29]Barra, Ob cit. Pág. 715.
[30]Así lo ha señalado la jurisprudencia: “La posibilidad de expedir órdenes de servicio, armoniza con el principio que reconoce a la Administración la facultad de impartir tales órdenes en ejercicio de una facultad genérica de dirección y control, prerrogativa ínsita en todo contrato administrativo, que no requiere norma expresa que la establezca” SCBA, 29-6-1982, autos “JLRP Publicidad c/Municipalidad de General Pueyrredón”, publicada en E.D. 112-373.
[31]Bezi O. M. Ob. Cit., Bara Rodolfo Carlos, Ob. Cit, Marienhof Ob. Cit., Dromi, Roberto, Ob. Cit., etc.
[32]Verbigracia, artículos 7 y 8 de la LPA y 103 y 104 del Decreto Ley Nº 7647/70 en la Pcia. de Buenos Aires.
[33]Mo Fernando nos ilustra al respecto: “La Ley exige que las modificaciones que se ordenen al contratista emanen de funcionario autorizado; no cabe duda que tal funcionario no puede ser otro que el técnico o autoridad competente designado por el comitente administrativo para la dirección, inspección o tasación de la obra...”refiriéndose de este modo a la inspección de obra. Ver Mo, Fernando F. Ob. Cit. Pág. 201.
[34]Conf. Art. 29 de la Ley Nacional y normas similares de las leyes locales. Mo Fernando sostiene que deben desecharse las órdenes verbales, teniéndolas por inexistentes.
[35]Bezi, O.M., Ob. Cit. Pág. 147.
[36]Expresamente se establece esta disposición en la Pcia. de Buenos Aires en el reglamento de la Ley 6021.
[37]Mo Fernando F, Ob. Cit. Pág. 202.
[38]Conforme artículo 32 apartado 15 del Decreto 5488/59, Reglamentario de la Ley de Obra Pública de la Provincia 6021. En expediente 5487-3198784/99, Asesoría General de Gobierno, por dictamen Nº 35480-3 tuvo oportunidad de confirmar esta regla en el caso de una obra pública contratada por una cooperadora de una escuela, ante el cambio de ítems ordenados por la Dirección de Obra que implicaron adicionales de obra que fueron objetados por la propia cooperadora. En esa ocasión se autorizó a la Cooperadora a retener el pago correspondiente a esa certificación por imperio de la norma que nos ocupa.
[39]Así lo ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación “Son improcedentes las órdenes de servicio que alteren las bases del contrato”.
[40]Mo, Fernando F. Ob. Cit. Pág. 203.
[41]Citado por Mo Fernando, ob cit. Pág. 204.
[42]Los define como aquellos indispensables para la realización de la obra que no se han representado en los planos, ni mencionados en la contrata, ni en las especificaciones, ni en el presupuesto, ya sea por olvido, impericia o negligencia. No obstante lo cual deben tenerse por implícitamente representados.
[43]“La circunstancia de que algunas de las órdenes de servicio hayan sido contestadas por el actor, resulta irrelevante desde el punto de vista formal, dado que su impugnación no suspende el plazo de cumplimiento, sin perjuicio de ser indemnizado o justificado en caso de ser fundada la objeción.” SCBA, 8 de marzo de 1983, autos “Ghisani J. M. c/Servicio Provincial de Agua Potable y saneamiento, citado por Barra Rodolfo Carlos, Ob. Cit. Pág. 718.
[44]Conf. Barra, Rodolfo Carlos, Ob. Cit. Pág. 716/717. Por tal motivo resultan plenamente aplicables las previsiones del art. 12 de la LPA si se dieran los presupuestos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto (interés público, para evitar perjuicios graves al interesado y/o cuando se alegue una nulidad absoluta fundadamente). “Las órdenes de servicio impartidas por la Administración son actos inmediatamente ejecutorios...” causa JLRP Publicidad ya citada. Ver también nota al pie anterior.
[45]Autos “JLRP Publicidad c/Municipalidad de General Pueyrredón”, ya referidos.
[46]Ello a efectos de evitar libros apócrifos.
[47]SCBA, 8 de marzo de 1983, autos “Ghisani J. M. c/Servicio Provincial de Agua Potable y saneamiento”, citado por Barra Rodolfo Carlos, Ob. Cit. Pág. 718. Asimismo, el artículo 32 apartado 12 de la reglamentación de la Ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires dispone: “La observación del contratista, opuesta a cualquier orden de servicio, no le eximirá de la obligación de cumplirla de inmediato...”.
[48]Conforme artículo 31 de la reglamentación de la Ley de Obra Pública.


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