La Ley General de Sociedades y la extinción de dominio

Roberto Alfredo Muguillo*

1. Sociedad y persona jurídica [arriba] 

Las personas jurídicas privadas son un conjunto de individuos como también un conjunto de conductas de las personas que las integran y a las que la ley les atribuye determinadas consecuencias que se imputan al sujeto de derecho y eventualmente a sus partícipes[1].

El Estado permite que los individuos ejerciendo su libertad recurran al privilegio de constituir una persona jurídica privada, sujeto de derecho diferenciado de ellos, estableciendo en cabeza de ésta derechos y obligaciones, siempre y cuando esa persona jurídica privada persiga fines lícitos en su sustancialidad (Art. 2 LGS)

La persona jurídica societaria es un medio con el cual el derecho posibilita a los individuos una mejor organización de los fines que estos persiguen y que se reputen lícitos[2]. El derecho va a resguardar que la persona jurídica sociedad (se encuentre esta regularmente constituida, sea no constituida regularmente o, de hecho) adecue su objeto y su actividad a los fines superiores de la comunidad y del derecho como principio para reconocer su actuación como propia y diferenciada de sus participes.

2. Objeto y actividad [arriba] 

Deviene entonces necesario que la licitud del objeto que no sea materia reservada al capítulo de los actos jurídicos, sino también al campo del derecho societario como bien se advierte en los Arts. 18 y ss. de la Ley Nº 19.550, hoy la Ley General de Sociedades.

Pero el control preventivo de la legalidad del objeto (Arts. 11 inc. 3) y 18, LGS) no puede significar una limitación a la sanción de infracciones al orden jurídico-derivada de la actividad desarrollada por el sujeto de derecho, (sea regularmente constituido o no constituido regularmente), pues la actividad de la persona jurídica sociedad debe ser lícita para cumplir con aquellos fines de la comunidad en que se inserta (Art. 2 L.G.S.).

La ley societaria introduce —a más de la noción de objeto licito— la noción de actividad lícita, con un tratamiento diferenciado y prescindente de los actos individuales que pueda desarrollar el ente, aspecto que se advierte en el Art. 19 de la LGS, valorando la actividad misma de la persona jurídica societaria para permitirla o para reprimirla[3].

En estos casos la ilicitud no debe juzgarse por el objeto declarado, o en base a un acto particular, sino por la actividad real de la persona jurídica sociedad, ya que el ente pudo haberse constituido para cumplir con un objeto lícito y la ilicitud residir únicamente en la actividad desarrollada por sus administradores o partícipes.

La actividad ilícita entonces no se resuelve por un acto aislado y si bien no se exige habitualidad, es necesario que ocurra cierta frecuencia en la realización de los mismos y que aun cuando individualmente los actos pudieran no encuadrar en una ilicitud, su continuidad y orientación demuestran su ilicitud, advirtiéndose así una suerte de vicio de funcionamiento de la persona jurídica sociedad[4].

Es por ello que la doctrina (HALPERIN, FARGOSI, MANOVIL) expresa que el derecho busca que la autonomía de los particulares, por vía de declaraciones formales (el objeto lícito), no frustre la norma a través de su actividad real, comprendiendo en el análisis el derecho en su totalidad sea civil, comercial, penal, etc. Esta ilicitud de que habla la normativa societaria no excluye en modo alguno la ilicitud de orden penal, lo que nos lleva directamente —dentro del campo de las personas jurídicas regularmente constituidas, no regularmente constituidas o, de hecho, al campo de la llamada asociación ilícita.

3. Asociación ilícita [arriba] 

Se suele decir que la asociación ilícita es todo grupo de individuos ordenado al fin de cometer un acto o serie de actos contrarios a la ley, sea ilícito civil o penal. Sin bien el concepto de "asociación" parece implicar la existencia de una forma jurídica (acta de constitución, etc.), y tener una organización definida entre los integrantes de la misma; estas pautas no siempre aparecen cuando dicho conjunto de personas tiene como objetivo llevar adelante una actividad contraria a la ley, siendo normal que tales personas actúen de manera informal debido precisamente a la ilicitud de sus actividades.

Por ello el término de "asociación ilícita" debería entenderse comprensivo de todo acuerdo entre individuos que destinan su actividad constante o periódica a la realización de ilícitos sean de carácter civil o penal, utilizando o encuadrando ello en una figura jurídica societaria regular o irregular. Así un simple acuerdo de voluntades para cometer hechos ilícitos, aun cuando carezca de forma escrito o de organización jerárquica o jurídica, pero con una mínima asignación de tareas o funciones destinadas a cometer actos ilegales importará una asociación ilícita.

Es necesario además, que concurra entre ellos un claro conocimiento de que se está quebrantando la ley (civil o penal y en sentido amplio) ya sea mediante actos u omisiones; siendo suficiente que los integrantes del grupo actúen de forma tal que claramente se demuestre en la práctica la existencia de tal conexidad de fines, ya sea cometiendo diferentes o similares actos delictuosos conectados entre sí o dirigidos a un mismo fin, o inclusive repartiéndose funciones componentes o los resultados de esa actividad ilícita. Entendemos que debe concurrir entre ellos una clara decisión, conciencia o conocimiento de quebrar la ley; siendo necesario que el conjunto de integrantes actúe de forma tal que claramente se demuestre la existencia de una voluntad común o coordinada, ya sea cometiendo diferentes o similares delitos conectados entre sí o dirigidos a un mismo fin, o inclusive repartiéndose funciones encadenadas dentro de la asociación. No se requiere que la persona integre la asociación ilícita desde el mismo instante de su creación, pues —acreditada la participación en los términos expuestos—, se integra en el grupo.

Así se ha entendido que para tener por conformada la “jefatura” de una asociación ilícita, es requisito indispensable demostrar la existencia de un poder de mando real reconocido por el resto de sus miembros, capaz de generar cualquier forma de obediencia entre quienes se ubican dentro del grupo. A una asociación ilícita se llega también por conexidad pues ello engloba esa finalidad supra contractual que son los objetivos buscados y obtenidos, razón que los vincula, pues de no vincularse de esa forma se verían impedidos de lograr el objeto pretendido[5].

Como dijimos, esta asociación ilícita puede válidamente operar dentro del marco de una sociedad legítimamente constituida, de una sociedad no constituida regularmente y pueden existir grupos de individuos unidos en una voluntad que conocen y saben que es contra legem, que actúen aprovechándose de sus respectivas circunstancias para un lucro común ilícito. Así en un caso el imputado no pertenecía a la estructura ejecutiva ni era personal de línea de una entidad bancaria, pero fue quién moldeó la estructura que a partir de un momento determinado operó ilícitamente (en el caso ramo financiero).

4. El Derecho Societario y el Derecho Penal son uno solo [arriba] 

De lo expresado entendemos que la normativa societaria necesariamente debe integrarse —para el análisis y sanción de los casos de asociación ilícita— con el derecho penal, pues el derecho es todo uno y su aplicación sin mengua alguna corresponde a todo funcionario de justicia, para hacer verdaderamente efectiva la vigencia de la ley, pues como expresara Vélez Sarsfield, sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara[6].

4.- a) El Objeto Social y el Art. 18 LGS

Dispone el artículo 18º de la LGS que:

“…las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas. Declarada la nulidad, se procederá a la liquidación por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjui­cios causados”.

La nulidad que sanciona la primera parte del artículo es claramente una nulidad absoluta (Art. 387 CCC)[7] y debe surgir del propio objeto de la sociedad (Art. 11 inc. 3 L.S.C.). Se alinea la norma con la disposición del Art. 1004 del C.C.C.[8], tratándose de una disposición moralizadora ya que el supuesto fáctico de la norma es de difícil ocurrencia.

En atención a la naturaleza de la nulidad, la sanción puede ser declarada de oficio por el Juez en su sentencia y también alegarse de oficio por el Ministerio Público (Art. 387 C.C.C.)[9] y los socios no podrán oponer la figura societaria ni los términos del contrato (conf. similar solución del Art. 23 L.S.C.). Estos socios participes y los administradores asumen por todas las obligaciones creadas legítimamente y por las ilícitas, una responsabilidad solidaria e ilimitada (conf. Art. 827 y 828 C.C.C. y Art. 18 LGS), quedando sujeta a la decisión y control del juez la liquidación de la sociedad, cuyo resultado o remanente deberá destinarse al patrimonio estatal para el fomento de la educación de la jurisdicción respectiva (Nacional o Provincial).

Es necesario resaltar que la norma es aplicable a toda sociedad, sea esta constituida regularmente, no constituida regularmente o de hecho y que tampoco será necesario un proceso especial para demandar esa nulidad absoluta, sino que cualquier tribunal de advertir la situación apuntada, en defensa de la comunidad puede de oficio puede declarar dicha nulidad absoluta y proceder a la liquidación de su activo y cancelación del pasivo que exista.

4.- b) La actividad ilícita y el Art. 19 LGS

En cuanto a este aspecto, el artículo 19º de la LGS dispone que:

“…Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se pro­cederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del artículo anterior”.

Este supuesto de actividad ilícita se inscribe como nulidad o invalidez operativa[10], por referirse a la actividad desplegada y a las operaciones sociales del sujeto de derecho (regular, irregular o de hecho), actividad que se conforma en un comportamiento frecuente o continuado, aunque los actos mismos no configuren habitualidad[11], valorándose esa actividad por sobre el objeto social declarado como una desviación o desnaturalización de este.

La actividad ilícita impide la plena eficacia del ente como persona jurídica, haciéndose por ello inoponible a los terceros, razón por la cual se habla sólo de disolución de la sociedad (regular o de hecho), atento sancionarse el ejercicio de una actividad y no un acto; aun cuando gran parte de la doctrina entiende que la sociedad ha incurrido en sanción de nulidad.

La norma societaria fija una presunción iuris tantum, presumiendo la mala fe de los partícipes (sea que esta haya sido planeada originariamente o sea sobreviniente), excluyendo de la presunción y de la sanción (y sus consecuencias) sólo a los socios o partícipes que acrediten su buena fe[12]. La norma societaria integra un ineludible perseguimiento de oficio, lo que demuestra el interés de tutela general que subyace en la norma sin distinción de jurisdicción alguna[13].

De allí que los administradores (aunque no sean socios) y los partícipes de la sociedad que no prueben su buena fe, asumirán también una responsabilidad solidaria e ilimitada (conf. Art. 827 y 828 C.C.C.) por todas las obligaciones creadas legítimamente y también por las ilícitas, quedando sujeta la disolución y liquidación a la decisión y control del juez, cuyo remanente también en este caso deberá destinarse al patrimonio estatal para el fomento de la educación de la jurisdicción respectiva.

La determinación de la actividad ilícita tampoco requiere de un proceso específico para ello, bastando que en cualquier proceso (sea civil, comercial o penal[14] habida cuenta de la nulidad absoluta con que se sanciona) se descubra involucrada una sociedad (regular o no constituida regularmente) de objeto licito y con actividad ilícita, proceso en que se pueda apreciar y determinar esa ilicitud, para que el tribunal del caso, de oficio o a pedido por el ministerio público, proceda a disolver y liquidar la sociedad (Conf. Art. 387 C.C.C.).

5. La extinción de dominio [arriba] 

La extinción de dominio como concepto engloba el recupero de todo activo proveniente —usualmente— de delitos complejos y busca transferir esos activos al Estado para que este los aplique a políticas destinadas a lograr el bienestar general, algo similar a lo que previera el legislador societario en las normas comentadas.

Este recupero y decomiso tropieza con la idea de que solo se logra a través de una previa condena (firme, de segunda instancia, etc.) momento en el cual generalmente esos activos se encuentran diluidos, desaparecidos a través de transferencias, inversiones en sectores legítimos del mercado local o extranjero.

Si bien en sede civil o comercial no sería necesaria una estrictez probatoria como la que se exige en sede penal, lo cierto es que plantear un proceso particular y una sentencia para la “extinción del dominio” de lo mal habido cuando en sede penal existen elementos probatorios más que de sobra para hacer directamente aplicable la norma societaria, llevaría a un dispendio jurisdiccional inútil cuando existen estas normas comentadas que entendemos deberían ser de aplicación directa al caso en la propia sede penal (Conf. Art. 387 C.C.C.N. y Arts. 18 y 19 LGS).

Las normas de los Arts. 18 y 19 LGS analizadas son herramientas que desarrolladas y aplicadas pretorianamente por nuestros jueces penales, implementando técnicamente las mismas con esa indispensable visión global que supere la coyuntura en que se encuentran los conocidos casos y aún los demás casos de corrupción, serian una solución directa sin necesidad de esperar el dictado de una ley de extinción de dominio.

Es que un país no es más justo porque tenga más leyes, sino porque las leyes que pueda tener son aplicadas en toda su extensión y con todo su rigor[15]. Así lo hizo la C.S.J.N. en el caso Nabisco-Terrabusi aplicando en toda su extensión la sanción por insider trading, aunque la regla no estaba aún contenida en toda su extensión (deber de abstención) en la R.G. 190 CNV.

Aun cuando se invoque que la extinción de dominio debe tramitar en el fuero penal y que este no permite la retroactividad; la aplicación de la norma societaria por el tribunal penal no genera ningún inconveniente al respecto por ser anterior en el tiempo, y porque ante la nulidad absoluta en un caso de objeto ilícito o en un caso de actividad ilícita en el otro, la actuación de oficio por el tribunal puede igualmente llevarse a cabo, ya que la norma societaria y la común (Art. 387 C.C.C.N.) no restringen su aplicación a un fuero específico.

Así advertimos que la norma societaria no está siendo retroactiva, no solo por el tiempo en que fue dictada, sino porque su aplicación se produce sobre los resultados de la actividad y por la aplicación de tales fondos en los bolsillos de los partícipes que pueden ser válidamente obligados a reintegrar todos los fondos mal habidos en función también de las normas societarias aplicadas pretorianamente (Arts. 68 y 224 L.G.S.) para el reintegro de todo lo percibido indebidamente, como en función de la responsabilidad solidaria e ilimitada que genera la norma.

Notas [arriba] 

* Abogado (UBA), Doctor en Derecho (UBA), Profesor Titular Consulto en Derecho Comercial (UBA), ex Profesor Titular de Sociedades (UB), Investigador Asociado en C.E.A.L. (EEUU), autor de diversos trabajos en derecho societario.

[1] Conf. ORGAZ Alfredo “Concepto y Elementos de la Persona Jurídica”, en L.L. to. 63 (Doctrina) pags. 950 y ss. 960.
[2] Conf. ZALDIVAR-MANOVIL-ROVIRA-RAGAZZI, “Cuadernos de Derecho Societario”, Abeledo Perrot, 1978, T.1   132/134
[3] Correspondió a ASCARELLI (Ver al respecto FARGOSI Horacio P. “Sociedad y Actividad Ilícita”, en L.L. to. 153 pag. 612 y ss.) introducir la noción de actividad integrándola en la teoría de los negocios jurídicos, entendiendo que “actividad” no significa acto, sino una serie de actos conexos entre sí, para una finalidad común y esa actividad que usualmente se presenta como un comportamiento continuado y orientado en igual sentido, debe ser evaluada con independencia de la que corresponda a cada uno de los actos individuales.
[4] Conf. OTAEGUI, Julio, “Invalidez Societaria”, Ed. Abaco, pag. 364.
[5] Conf. ALTERINI Jorge H., LEIVA FERNANDEZ, Luis E. “Código Civil y Comercial Comentado”, Ed. La Ley, Bs.As. 2015, To. V, pag. 648/9 y ARMELLA Cristina en LL Suplemento Especial “Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – Contratos”, Boletín del 25/2/2015, pag. 203. Esa actuación conexa siempre va a generar una responsabilidad solidaria de todos los partícipes (Conf. CNCom. Sala B, “Gonzalez Ignacio c/ Intervac SRL” un caso de fraude en intercambio vacacional.
[6] Comentario de Vélez Sarsfield en nota al Art. 3136 del Código Civil, citando a Kent y la doctrina “más razonable y más moral” que existe en Inglaterra y en los Estados Unidos.
[7] Dispone esta norma: “La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción”.
[8] Dispone esta norma: Objetos prohibidos “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56”.
[9] Conf. (i) CNCiv. Sala I, 17/3/2006 en LL 2006-C, pag. 624, fallo No. 110.391 (sociedad de hecho constituida para explotar licencias de taxi violando la normativa vigente) y (ii) CNCom. Sala XXX 30/8/2007 en “Dato Robinson O.E. c/ Casino Buenos Aires SA y otros” (sociedad de hecho constituida para efectuar prestamos de dinero a los apostadores dentro del casino contraviniendo la reglamentación vigente lo que la torna nula de nulidad absoluta). En E. Dial. Express 13/112007, No. 10197.
[10] Conf. OTAEGUI, Julio C. “Invalidez de Actos Societarios”, Ed. Abaco, pag. 364. Expresa este autor que ..” la opinión de que la sociedad de objeto licito y actividad ilícita queda incursa en la sanción de nulidad es compartida en la doctrina nacional (ZALDIVAR E. y ot. “Cuadernos de Derecho Societario” – To. I, pag. 259, no 17) y cuenta con el apoyo de la extranjera. Asi BRUNETTI dice: “la sociedad regularmente constituido … puede posteriormente emprender un tráfico ilícito y así incurrir en sanción de nulidad…”  (Cita de HALPERIN Isaac. “Régimen de Nulidad de las Sociedades” en RDCO, 1970, pag. 560 No. 22).
[11] No debe entenderse la aplicación de la norma por la ejecución de un acto aislado sino por una frecuencia de ellos, aunque los mismos no conformen habitualidad. En tal sentido HALPERIN I. en R.D.C.O. Año 3, pag. 560 y también en “Curso de Derecho Comercial”, pag. 234.
[12] Acreditada la actividad ilícita, la ley establece una presunción iuris tantum de mala fé en todos los socios, referida al conocimiento de la actividad ilícita. Conf. CNCom. Sala C, 13/5/03 en “Ballester R. c/ Viparita S.A.” en L.L. 2003-E, pag. 26 y ss. fallo No. 105.882.
[13] Conf. FARGOSI, Horacio P., en “Sociedad y Actividad Ilícita” en LL to. 153, pag. 612 y ss
[14] Ver fallo citado en nota 9 (i).
[15] No debemos olvidar que TACITO expresaba que “cuando más corrompido está el Estado, más numerosas son sus leyes”. (Ver en Kirby Edward, “Citas Famosas y Frases Célebres”, Ed. Metropolitanas, 1984, pag. 210.