Tenencia y Tráfico de Estupefacientes Comentarios a la Ley N° 23.737 Camblong, Mariano J. - Cambria, Gabriela - Chiappe, Juan Pablo - Filippi, Francisco J. ...
Mucho se ha escrito sobre la pertinencia político-criminal de la “desfederalización” del comercio minorista de estupefacientes, lo desacertado de los argumentos en que se ha fundado tal decisión, su particular técnica legislativa y su fricción a nivel constitucional. Precisamente porque la Ley N° 26052 ya ha sido profusamente analizada en esos aspectos, más allá de algunas mínimas referencias, no volveremos sobre esos puntos.
Por el contrario, lo que aquí pretendemos explorar es el ámbito de indeterminación de la competencia para juzgar lo que se ha denominado, en el ámbito de relación, venta al “menudeo” o “narcomenudeo”. Desde nuestra mirada, la utilización arbitraria del referido término obedece, mayormente, a una concepción semántica sesgada combinada con una particular forma de vincular el lenguaje con la realidad. En definitiva, lo que buscamos es resaltar la importancia del concepto y su correcta utilización para establecer la competencia material.
Es cierto que se podría alegar que se trata de una cuestión de relativa importancia, pues en definitiva se deberían analizar las constancias de cada expediente y solamente así se podría determinar si se trata de una investigación con horizonte local, o bien corresponde que intervenga la justicia federal ya que se persiguen estamentos más complejos de la denominada cadena de tráfico; tarea específica que realiza el Tribunal Superior común entre los dos órganos que no se consideran los indicados para intervenir.
Sin embargo, el transcurso de una considerable cantidad de años desde la adhesión de la Provincia de Buenos Aires a la “desfederalización” exhibe un dispendio irracional de los escasos recursos que tiene el sistema judicial penal, una constante generación de arbitrariedades al tratar en forma diferente casos que suponen una misma respuesta, una sobrecarga del Máximo Tribunal (pues es a quien toca decidir las contiendas negativas de competencia) y múltiples contratiempos en las investigaciones.
En contra de la relevancia de esta investigación que pretendemos encarar, también se podría argumentar que, en rigor, lo que se busca, como en otros trabajos sobre la misma ley, es su abrogación o su declaración de inconstitucionalidad. Pero nada más alejado, pues partiendo de una ortodoxia dogmática no se escogerá ninguna de esas variantes, antes bien, intentaremos refinar el concepto para reducir al mínimo posible el ámbito de indeterminación y, con ello, eliminar las negativas consecuencias relatadas.
En 1912 la Convención Internacional del Opio asumía que el abuso de estupefacientes era un problema de salud mundial; este fue el primer instrumento que abordó la temática.1
En la República Argentina no siempre estuvo reprimido el consumo ni el comercio de estupefacientes, tanto es así que nuestro Código Penal vigente no hacía ninguna referencia al tema cuando fue sancionado, más allá del expendio de medicina en forma irregular.2
Con la primera gran reforma del catálogo de fondo –Ley N° 17567– se incorporan a nuestro derecho positivo figuras penales relacionadas con el tráfico, tenencia, entrega y suministro de estupefacientes (arts. 204 bis y 204 ter). Sin embargo, el gobierno democrático que sucedió al gobierno de facto que detentaba en aquella época los poderes del Estado, decidió derogar aquella legislación y retrotraer la cuestión al tiempo anterior.
En definitiva, la Ley N° 20771, publicada el 9 de octubre de 1974, es la primera norma que tiene por objeto legislar y reprimir todo aquello relativo a la siembra, cultivo, producción, comercio, tenencia, suministro y consumo de estupefacientes. Dos aspectos son muy destacables, por un lado, ingresa en el artículo 77 la definición jurídica local de estupefacientes y por el otro, dispone la competencia federal para la persecución y sanción de los referidos delitos. Sin embargo, el Decreto-Ley N° 21566 introduce una excepción en este último aspecto, ya que dispone la competencia de la otrora Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional en caso que el evento ocurriese en el ámbito de la entonces Capital Federal. En 1989 se sanciona la Ley N° 23737 por intermedio de la cual se creaba todo un nuevo paradigma sobre el control de las drogas prohibidas, y específicamente en lo que aquí nos interesa, se disponía la competencia federal para su aplicación (art. 34).
Así llegamos al 31 de agosto de 2005, momento en el cual se sanciona la Ley N° 26052; norma que principalmente modifica el referido artículo, habida cuenta de que a través de una técnica legislativa muy poco ortodoxa, el Estado Nacional les ofrece a las provincias encargarse de la investigación y juzgamiento del comercio, entrega, suministro y facilitación de estupefacientes; la siembra o cultivo de plantas destinado a obtener estupefacientes para consumo personal; la tenencia para consumo; el suministro indebido de sustancias medicinales en sus formas dolosas, imprudentes y por omisión, y la falsificación, suscripción no autorizada y aceptación en esas condiciones de recetas médicas.3
La referida Ley N° 26052 también trae consigo otras peculiaridades, pues dispone el traspaso de fondos para las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) si se adhiriesen a la “desfederalización”, explica para qué se utilizará el dinero y cuál será el destino de los bienes decomisados, dispone el prevalecimiento de la justicia federal ante la duda sobre la competencia, tanto frente a conexidades objetivas y subjetivas como también durante las contiendas.
Casi en forma simultánea, la Provincia de Buenos Aires sancionó su ley de adhesión, y algunos años después solo un puñado de provincias hizo lo propio (incluida la CABA, que fue la última en asumir la competencia). Como surge de la introducción, nuestra intención es concentrarnos en aquella provincia, pero no se puede soslayar que se trata de un caso testigo de lo que puede llegar a ocurrir también con la novísima transferencia asumida por la CABA, pues ambos territorios tienen una densidad poblacional que permite pronosticar un similar incremento en el trabajo de las agencias policiales y judiciales locales, pero también una sobrecarga mayor en la CSJN, debido a la falta de un tribunal superior común que dirima las contiendas entre la justicia federal y la justicia local de la CABA.4
En ese contexto, es importante mencionar que la legislatura bonaerense por intermedio de la Ley N° 13392 asumió la competencia respecto de los delitos previstos y penados en la Ley N° 23737 en las condiciones y con los alcances previstos en la Ley N° 26052.
El alto grado de indeterminación de la competencia se puede percibir fácilmente a través de la página web de la CSJN; allí se puede observar una gran cantidad de contiendas negativas que obligatoriamente debe resolver el más Alto Tribunal, debido a la inexistencia de un tribunal, cuya decisión obligue a los contendientes. Recuérdese que se trata de contiendas que involucran a jueces federales y locales de la provincia de Buenos Aires.5
Justamente, el núcleo de las contiendas radica en las diferentes interpretaciones sobre lo que “menudeo” significa, ello más allá de que las declaraciones de incompetencias y sus réplicas son acompañadas de otros argumentos secundarios (falta de investigación previa, imposibilidad de declinar competencia cuando las figuras son agravadas, conexidades pendientes, entre otras).
No podemos soslayar que ese conjunto de expedientes que llega a la CSJN no es el universo completo, pues ocurre que existe una cifra negra compuesta por todas las causas que son enviadas de una a otra jurisdicción y que no se cristalizan en contiendas de competencia, pese a que los magistrados que las reciben no están de acuerdo con la argumentación del remitente. Sin embargo, terminan consintiendo las declinaciones de competencia por razones distintas al argumento principal (menudeo o venta a mayor escala); nos referimos a los casos en que los jueces prefieren alzaprimar la buena administración de justicia y la celeridad en expedientes que tienen personas detenidas antes que la persistencia en una contienda que puede demorar meses en ser resuelta.
La indeterminación también se puede observar en una instancia previa a la judicial, nos referimos a la manipulación del concepto efectuado por las distintas fuerzas de seguridad que a partir de la “desfederalización” conviven en un mismo territorio. La decisión de atomizar la competencia trajo, como una de sus tantas consecuencias, la obligación de que convivan las fuerzas federales (Policía Federal Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria, Gendarmería Nacional, Prefectura Nacional) con la policía provincial y municipal; unas más acostumbradas a trabajar con los jueces y fiscales federales, las otras, con los magistrados y fiscales provinciales. Y aquí hay que hacer una salvedad, esa sintonía no obedece solo a motivos espurios, también tiene que ver con una cuestión de confianza y de seguridad a la hora de manejar un cierto código de procedimiento.6 Resulta entonces que con suma facilidad el personal policial puede fijar la competencia, ya sea realizando la consulta, en un caso de prevención, al fuero con el cual se siente más cómodo, o bien exponiendo en las tareas que se le encomiendan que a su parecer se trata de una investigación al menudeo.
La indeterminación de la competencia que advertimos tiene graves y desaconsejables consecuencias, a saber:
1. Esconde arbitrariedad en las decisiones de los jueces pues sirve para sostener investigaciones que no deberían, como también para desprenderse de aquellas que tendrían que quedarse.
2. Sobrecarga al Máximo Tribunal de la Nación injustificadamente.
3. Impide la unificación de una política criminal sobre la cuestión, delegando una tarea tan importante en las fuerzas de seguridad.
4. Genera confusión en las fuerzas de seguridad y habilita las prácticas más nefastas.
5. Crea las condiciones para ampliar el poder de selectividad primario y el forum shopping.
6. Genera incontables contratiempos en los expedientes que suele tener personas detenidas, ya que en no pocas ocasiones las causas son elevadas a juicio oral y todavía no se ha definido la competencia federal o local, lo que genera un retraso considerable a la hora de fijar las fechas de los debates, pero también dicho estado de incertidumbre afecta la estrategia defensista, y por ende, las garantías más nucleares de los imputados.
Ahora bien, podría ocurrir que la indeterminación aludida sea reconocida y aceptada, más no su importancia, ya que sus consecuencias, si bien indeseables, no aparecen como intolerables. Sin embargo, consideramos enfáticamente que los negativos efectos resumidos son insoportables si se pretende una administración seria, coherente, ecuánime y sobre todo justa, de allí que nuestra búsqueda tiene su norte en eliminar ese alto grado de indeterminación causada por el concepto central de la “desfederalización”.
Al comenzar la exposición dijimos que procurábamos realizar un trabajo desde una posición dogmática ortodoxa, y la referencia obedece a la forma en que los juristas dogmáticos se vinculan con su objeto de estudio nos referimos, específicamente, a la aceptación acrítica del derecho positivo que investigan. No es casualidad ni capricho que este método –¿o ciencia?– se denomine dogmática, antes bien se relaciona directamente con la forma en la que aceptarán ciertos presupuestos aquellos que procuren desarrollar dicha tarea.7 No podemos olvidarnos de que la actividad del jurista dogmático consiste en descomponer la ley penal (que en nuestro derecho se encuentra expresada en palabras escritas) en elementos singulares que clasificará y agrupará bajo diferentes especies. Ello le permitirá elaborar conceptos más generales, estableciendo conexiones de sentido y una relación coherente entre todos ellos,8 en otras palabras, construirá un esquema o sistema explicativo para exponer “científicamente” un derecho positivo y así, mediante una tarea cognoscitiva, hallar las soluciones latentes que le ofrecerá a los magistrados, para que ellos al tiempo de juzgar cuenten con una multiplicada cantidad de opciones.9
Precisamente por estas razones y encolumnados en dicha postura es que no vamos a emitir juicios sobre la constitucionalidad de la Ley N° 26052 ni sobre los argumentos que llevaron a la “desfederalización”. Únicamente diremos que la ley fue sancionada respetando las formas y los procedimientos establecidos, que es reconocida y utilizada por los tribunales del país,10 de modo que no existen controversias sobre su vigencia y validez.
Esta decisión sobre la postura que adoptaremos sobre la referida ley, nos ha llevado a bucear sobre cuál es la causa que genera ese elevado grado de indeterminación, y la respuesta reside en la adhesión tácita y subterránea a una forma concreta de vincular el lenguaje con la realidad,11 relacionada estrechamente con la interpretación del derecho. En esta línea, podemos decir que definir es recortar parte del mundo, agruparlo y nombrarlo con alguna palabra distinta. Aquí se podrían mencionar dos formas distintas de agrupar o definir: la primera, univoca, pretende juntar a los individuos que participan de una misma especie, tienen algo en común que se da en todos ellos; la segunda, análoga, asocia ejemplares que pese a ser diversos guardan alguna semejanza entre sí.12
Este pequeño preámbulo sirve para ingresar en la explicación de los dos grandes enfoques que existen para vincular el mundo y las palabras. Recuérdese que estas constituyen símbolos que se utilizan para representar la realidad, pero ellos deben ser distinguidos de los signos, que tienen una vinculación natural o causal con el objeto que representan, verbigracia, el trueno y el rayo, el humo con el fuego, entre muchas otras relaciones.
El primer enfoque, inspirado en las enseñanzas de Platón, observa y reconoce la existencia de una esencia en las cosas que debe ser reflejada en los conceptos. Esta idea se sostiene a partir de pensar que las cosas tienen un algo que las hace ser lo que son, y en consecuencia, se diferencian de las cualidades accidentales. Por consiguiente, la tarea de definir un concepto es descriptiva, pues debe encontrar ese elemento y reconocerlo para luego plasmarlo.13
Los seguidores del otro enfoque, llamado convencionalista, contrariamente a lo anteriormente explicado, entienden que la relación entre las palabras y el mundo se rige por una convención arbitraria creada por el hombre. Obviamente, niegan la existencia de una conexión causal entre la cosa y la expresión lingüística que la representa, de hecho, si bien reconocen un acuerdo perdurable en el tiempo en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos, ello podría variar en cualquier momento.14
Es bastante común el argumento utilizado para sostener esta postura, consistente en exhibir que una misma cosa se llama de diferentes formas según el idioma (casa, house o Haus). Sin embargo, ese argumento no termina de convencernos, puesto que si bien es cierto que la expresión lingüística varía, no es menos cierto que se refiere a un ente que ciertamente comparte características.
Bajo la luz de estas ideas han nacido las concepciones que identifican uso con significado; dicho en otras palabras, la definición de un concepto, para este enfoque, es arbitraria y convencional por lo tanto se podría estipular un significado, sin embargo, no se podría, o mejor dicho, no se debería despreciar o prescindir de un estudio sobre el uso ordinario del término, o bien de la utilización en la comunidad específica.15
Ciertamente, se puede mencionar que una de las aristas más cautivantes de la teoría jurídica de Hart16 la representa su peculiar propuesta semántica y su sagaz percepción sobre los efectos que tienen los juegos del lenguaje en la determinación de los conceptos del derecho. En la actualidad, se podrían mencionar por lo menos cuatro explicaciones de esta relación semántica: 1) criteriológica, 2) paradigmática, 3) convencionalista profunda y 4) la que prioriza la referencia. La primera sostiene que los criterios compartidos de uso en un cierto ámbito de relación definen el concepto. De aquello se debe inferir entonces que los usuarios de esa comunidad lingüística, al utilizar un concepto, deberían conocer los criterios de uso y por ende el significado.
Esta vertiente no escapa a reconocer que manejar un paradigma fuerte o instancia clara de aplicación, sirve para conocer el significado.17
La segunda explicación o teoría estriba en afirmar que una comunidad estará de acuerdo sobre un concepto cuando dicha comunidad reconozca algunos casos paradigmáticos indiscutibles.18 Por consiguiente, un auditorio estará de acuerdo sobre el significado de un concepto no cuando coincidan en sus criterios de uso o aplicación sino, antes bien, cuando concuerden sobre un conjunto de casos paradigmáticos.
Por su parte, el convencionalismo profundo es una combinación entre una semántica criterial y una de casos paradigmáticos, habida cuenta de que preliminarmente coincide con la explicación criteriológica, sin embargo, reconoce que los usuarios de esos conceptos no siempre los entienden enteramente, aunque su utilización sea correcta. Por lo tanto, suponen que hay algo más que los criterios compartidos de uso evidentes, porque si mayormente no se conoce completamente el significado pero su utilización es la correcta, debe reconocerse la existencia de un trasfondo no tan claro para los que utilizan los conceptos.19
Estas explicaciones no se autoexcluyen, en definitiva se complementan, implican y explican y todas ellas coinciden en que las convenciones lingüísticas determinan la extensión de los conceptos.20
Una visión superadora, que podría ser la cuarta y última, se inspira en los trabajos de Saul Kripke y Hilary Putnam y consiste en reconocer que los conceptos no solo son construibles a partir del uso sino que, antes bien, son una conjunción entre creación y descubrimiento. Las teorías semánticas que se inspiran en esta concepción le otorgan mayor preeminencia a la referencia que al significado, pues la referencia de los conceptos constituye el criterio último para abstraer su significado.21 Esta aserción implica también hacer prevalecer la aprehensión sobre el juicio; la aprehensión permite distinguir y nombrar aquello que comparten las cosas entre sí, mientras que el juicio hace lo propio respecto a la pertenencia de un individuo a una clase.
Algunos de los inconvenientes que estas teorías enfrentan guardan relación con lo general y parroquial de sus enfoques (valga la paradoja), la discrecionalidad judicial a la que conlleva y el retorno infinito de usos lingüísticos.22
Sin embargo, nos conmueve la idea de que todos los problemas que enfrentan estas explicaciones se pueden circunscribir en la estrechez y rigidez con que pretenden explicar la realidad.23 Ese rasgo se vislumbra en la constante búsqueda de univocidad y en la falta de reconocimiento de que el lenguaje si bien es muy valioso, no puede explicar acabadamente lo mucho más rica y compleja que es la realidad.24 Sin embargo, existe una salida: entender que si bien las palabras son escogidas arbitraria y convencionalmente, lo cierto es que subyace un trabajo de abstracción intelectual para hallar lo esencial en cada objeto. Y ello debe complementarse con la idea de que los recortes, clasificaciones y agrupaciones son unidos por una relación que supera las diversidades que obviamente tienen los objetos representados.
Evidentemente la referencia es hacia el tipo de concepto analógico, pues ocurre que mediante ellos se pueden designar cosas que son distintas pero semejantes; solamente idénticas en alguno o algunos aspectos.25 Se puede distinguir una particular forma de analogía, la denominada de atribución. En ella, precisamente, existe un analogado principal y otros secundarios que deriven de aquel. El concepto, en definitiva, los abrazará por la vinculación con el analogado primero.
Como se relaciona lo premencionado con la investigación propuesta, pues bien, si alguien recurre o precisa la definición de un concepto se podrían transitar dos caminos; precisar el significado de esa palabra o bien, si ya se conoce, intentar delinear el conjunto de fenómenos que engloba.26 En este sentido, pareciera inscribirse la distinción entre una definición de diccionario y una explicativa.27
“Menudeo” o “narco-menudeo” es el término escogido para sintetizar lo que los legisladores establecieron como comercio, entrega, suministro o facilitación de estupefacientes fraccionado en dosis destinadas directamente al consumidor, mientras que para el Diccionario de la Real Academia Española “menudeo” no es otra cosa que la venta al por menor o la acción de menudear (dicho verbo tiene varias acepciones, pero repite la noción de vender al por menor), pero es claro que la indeterminación no se puede disipar de este modo.
En definitiva, nuestro análisis nos ha llevado a pensar que el concepto tiene sin dudas un analogado principal compuesto por el fraccionamiento de la dosis para el consumidor, sin embargo, si bien dicha característica es necesaria, no resulta suficiente, ya que existen otros analogados que deben estar presentes. “Menudeo” no es solo dosis fraccionadas al consumidor, también es último eslabón de la cadena de tráfico y ello implica la venta en dosis pequeñas, sin organización ni apoyo logístico como tampoco cobertura policial, pues se trata de casos que tiene una simpleza prístina y elocuente.
Si se restringe el concepto solo a venta al consumidor se pueden cometer innumerables yerros, sin importar si dichas equivocaciones significan mantener expedientes en fueros donde no deberían estar o bien, si se traducen en declaraciones de incompetencias impertinentes.
Se podría mal entender nuestro razonamiento y decir que se trata únicamente de una concepción híper restringida de menudeo, sin embargo, entendemos que su propia definición análoga debe ser así compuesta; la desfederalización y su concepto nuclear buscaban abrazar el último eslabón de la cadena de tráfico, y justamente por ser el último se trataba del más débil, el más sencillo, el que no exigiría mucha investigación ni demandaría un dispendio de recursos excesivo, estos sin dudas son elementos que yacen conjuntamente con la venta en dosis fraccionadas al consumidor, que en todo caso será una característica necesaria pero no suficiente.
Para iluminar aun más la cuestión, es importante exhibir cuál es el impacto de una y otra concepción en casos reales, como también cuál podría ser el rendimiento con los arreglos que proponemos. Para ello, trabajaremos con una serie de situaciones habituales en este tipo de encuestas.
a. Un sujeto es detenido con un kilo de marihuana compactada en un ladrillo en una estación de tren, el personal policial de la provincia de Buenos Aires efectúa consulta con la justicia federal. Luego de ser indagado, resulta procesado por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
b. Un sujeto es detenido con un kilo de marihuana compactada en un ladrillo en la vía pública, pero en esta ocasión, el policía bonaerense decide realizar la consulta con la justicia provincial, en donde es convertida la detención en prisión preventiva en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
c. En un expediente iniciado en la justicia federal se investiga a una familia o clan que vende marihuana directamente a consumidores en todo un barrio de emergencia, al realizarse los diferentes allanamientos se secuestran, en poder de uno solo de los integrantes, 100 gramos de marihuana; el magistrado interviniente decide procesar a todos los integrantes por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, pero en este caso la remite a la justicia provincial por tratarse de menudeo.
d. Tras una mínima investigación se decide realizar un allanamiento, supeditado a la constatación de una secuencia de venta previa (lo que en el argot se llama “comprador previo”). Efectivamente, se efectúa el allanamiento luego de cumplida la condición y se detiene al vendedor con 80 dosis de cocaína. El comprador previo confiesa ser consumidor y adicto, como también señala al investigado como su proveedor. Tras ser procesado, la competencia es declinada pero rechazada por la justicia local.
e. El Juzgado Federal de El Dorado detiene a un sujeto con tres kilos de marihuana, el fiscal federal ante la consulta, decide aplicar el procedimiento de flagrancia, previsto en el artículo 353 bis del CPPN pues considera que se trata de una tenencia simple.28
En los casos a) y b) la situación es similar de modo que se esperaría una respuesta idéntica, sin embargo, ninguno de los magistrados se declara incompetente, por ende, debemos deducir que el juez provincial considera que esa conducta queda comprendida en el concepto de “menudeo” y por ello resulta competente, mientras que el juez federal entendió que una conducta idéntica no podía quedar bajo la órbita del menudeo.
Entonces, como dijimos, la indeterminación va en las dos direcciones, ya que aquí se observa meridiano que la deficiencia del concepto puede significar incompetencias impertinentes, pero también, sostener la competencia incorrectamente.
En el caso c) se exhibe un matiz que ya fue abordado al mencionar las complicaciones que tienen las teorías que asimilan uso con significado: su estrechez. En este caso es muy evidente como se restringe el término, perdiendo de vista los elementos accesorios que este debe tener irremediablemente, pues si bien existe la venta en dosis destinadas al consumidor, evidentemente no se puede afirmar que ese grupo es el último eslabón de la cadena de tráfico, ni que su investigación es sencilla y rápida.
El ejemplo d), a diferencia de los casos a) y b), demuestra la divergencia de interpretación de dos magistrados de distintos fueros pero sobre el mismo acontecimiento. Finalmente, el último de los ejemplos es citado porque nos permite exhibir cómo el contexto modifica la interpretación pues, como es sabido, en el noreste del país transitan las mayores cantidades de marihuana contrabandeada, y ello parece implicar que una cantidad bastante superior a la considerada en los casos a) y b) puede quedar bajo el paraguas de la tenencia simple.
¿Qué conclusión se puede sacar de esta recreación panorámica? Pues que la asociación, sin cortapisas, del uso y el significado conlleva severos grados de indeterminación respecto a la competencia para juzgar el menudeo. La estrechez y la poca flexibilidad impiden una comprensión integral de los sucesos como también de la aplicación del concepto que pusimos bajo la lupa.
Es muy cierto que el derecho y su ciencia utilizan el lenguaje común u ordinario, lo que trae aparejado una serie de obstáculos que no pueden ser soslayados. Como herramienta de comunicación es infinitamente rico y valioso, más la comprensión de su lógica no es para nada sencilla.29 Con lo dicho no expresamos ningún pensamiento nuevo, pero con dicha proposición pretendemos ilustrar la complejidad y las perplejidades que deben sortear los abogados, magistrados y juristas. Obviamente no consideramos que todos los problemas de indeterminación del derecho y los inconvenientes de su aplicación residan en la incomprensión de la lógica del lenguaje, no obstante lo cual, no es una cuestión que pueda ser descuidada sin negativas consecuencias como las ya señaladas.30
Este es un micro muestreo que exhibe el desquicio y la anarquía reinante en la materia en la provincia de Buenos Aires, pero también es fácilmente transportable a lo que ocurrirá en la CABA, ya que es indiscutible el creciente número de usuarios de drogas prohibidas que convergen en estos grandes centros urbanos, y este justamente es el desafío que deberá enfrentar la justicia de la ciudad al haber adherido a la Ley N° 26052.
Con esta investigación de contornos muy limitados, entendemos que hemos podido demostrar acabadamente que existe un nivel de indeterminación a la hora de interpretar el término jurídico-penal “menudeo”, y consecuentemente ello impide conocer con exactitud a qué magistrado le toca intervenir. Las consecuencias de esa incertidumbre son indeseables o bien escandalosas, ya que repercuten seriamente en los derechos de los imputados, mayormente detenidos, pero también en el diseño de la política criminal específica y en un innecesario incremento del trabajo de la CSJN. Por lo tanto, insistiremos que nos encontramos ante una situación de excesiva discrecionalidad que conlleva una arbitrariedad intolerable.
Desde nuestra postura acrítica de la legislación, consideramos que la clave del problema actual verificado está en la adopción subterránea y no explícita de una teoría semántica que no aporta soluciones, sino que trae mayores complicaciones.
El concepto jurídico penal de “menudeo” es sin dudas vago, pues no tiene contornos claros de aplicación. Es evidente que existe una zona de penumbra cuya determinación es harto compleja, y justamente allí es donde se inscribe el ámbito de arbitrariedad que coadyuva a la indeterminación de la competencia, la cual solamente puede ser disminuida o eliminada a partir de la concepción analógica que proponemos.
No está demás reconocer que el concepto no es utilizado en la ley, pero ningún concepto dogmático lo está, basta comparar el andamiaje de la teoría del delito con el Código Penal para verificar dicha cuestión. Igualmente el problema no reside en la forma de nombrar a esta venta minorista, antes bien, radica en considerar que el indicador por antonomasia, el analogado principal es la venta directa al consumidor, pues en esa forma se logra estrechar deliberada, artificial y arbitrariamente el concepto.
Una organización con diferentes estamentos y cobertura policial, dentro de la cual hay repartición de roles pero que únicamente se dedica a la venta al consumidor, podría ser entendida como “narcomenudeo” si no se comprende que el real significado del término pretende describir una venta al consumidor, pero también se explica únicamente en vendedores solitarios, escasas cantidades, sin ningún tipo de organización y con mucha menos repartición de roles, recortando y modificando la pureza del material, es decir, obligatoriamente se debe aplicar a los casos más elementales de la cadena de tráfico.
En definitiva, nuestro objetivo no fue otro que entregarles a los actores intervinientes una perspectiva diferente de lo que ocurre, por qué sucede y una posible solución de acuerdo a la legislación vigente.
ABRAMOVICH, Víctor, “El complejo de Rock Hudson”, en Revista No Hay Derecho, N° 4, Buenos Aires, 1991.
BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1999.
BOVINO, Alberto y COURTIS, Christian, “Por una dogmática conscientemente política”.
CARRIÓ, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, 5ª ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, 2006.
ETCHEVERRY, Juan B., Objetividad y determinación del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart, 1ª ed., Granada, Editorial Comares, 2009.
GIMBERNANT ORDEIG, Enrique, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?
HART, Herbert, El concepto de Derecho (traducción de Genaro Carrió), 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Principios de Derecho Penal. La ley y el delito, 7ª ed., Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1976.
LAISE, Luciano, “Convencionalismo semántico e interpretación jurídica”, en Revista Jurídica de México, N° 11, enero-diciembre de 2017.
“Tres dificultades del convencionalismo semántico: una aproximación a partir de las teorías contemporáneas de la interpretación jurídica”, presentado en Novenas Jornadas
Internacionales de Derecho Natural: Derecho natural, hermenéutica jurídica y el papel del juez, Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Argentina.
MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, “Iusnaturalismo e interpretación jurídica”, en Díkaion, vol. 19, N° 2, 2010, Colombia, 2010.
NINO, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, 1ª reimpr., Buenos Aires, Astrea, 2006.
Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica, 1ª reimpr., México, Editorial de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1989.
Introducción al análisis del Derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 9ª reimpr., Buenos Aires, Astrea, 1998.
RIGGI, Eduardo Javier, Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude a la ley, 1ª ed., Barcelona, Atelier Libros Jurídicos, 2010.
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, T. I (traducción de la 2ª ed. alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Thomson-Civitas, 2003.
SOLER, Sebastián, La interpretación de la ley, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962.
WITTGENSTEIN, Ludwig, Tractatus lógico-philosophicus, versión e introducción de Jacobo Muñoz e Isidoro Reguera, 4ª reimpr., Alianza Editorial, 2016.
ZAMBRANO, Pilar, “Principios fundamentales e inteligibilidad del Derecho. Entre el realismo semántico y una teoría objetiva del bien y de la acción”, en Díkaion, vol. 23, N° 2, 2014.
* Abogado, Magíster en Derecho Penal y doctorando de la Universidad Austral Argentina, Secretario del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº 2 de San Martín.
1. Disponible en: http://www.filosofia.org/mon/dro/1912cio.htm [fecha de consulta: 01/10/2019].
2. Tres son las leyes fundamentales a destacar desde la creación de la Constitución en 1853, la número 27 del 16 de octubre de 1862, que establecía la organización del Poder Judicial de la Nación, la creación de la Corte Suprema de Justicia y la competencia de la justicia federal, la número 48 que establecía la jurisdicción de los tribunales federales y la número 49 del 14 de septiembre de 1863, en la cual se tipificaban los delitos que debían ser investigados por la justicia federal. Recuérdese que el 5 de diciembre de 1864 se le encargó a Carlos Tejedor la redacción del proyecto de código penal; tarea que fue culminada parcialmente el 30 de diciembre de 1865, cuando aquel elevara la primera parte. Posteriormente, en 1867 se publicó la segunda, y al igual que se hizo con la anterior, se entregó a los diputados, senadores y ministros de la Corte Suprema para que la estudiaran para su eventual discusión parlamentaria. Sin embargo, el proyecto no tuvo sanción inmediata a nivel nacional, empero, las provincias progresivamente lo fueron promulgando, ya que si bien existía una tipificación para los delitos federales, no había una legislación uniforme para los delitos comunes. Con estas vicisitudes el denominado Código Tejedor fue impuesto a nivel Nacional, quedando pendiente el mandato Constitucional de que el Congreso Nacional dictara un código penal que tuviera vigencia en todo el territorio de la Nación (actual art. 75 inc. 12 de la CN). Con el propósito de cumplir aquella carga, el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nº 250 del 16 de octubre de 1868, cuyo fin era crear una comisión que estudiara y analizara el proyecto de código penal presentado por el Dr. Tejedor. Sin embargo, tras una extensa, profusa e inconsulta tarea, Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y José Agustín García elevaron un proyecto de código penal completamente nuevo, es decir, excediendo el mandato. Finalmente, mediante la Ley Nº 1920 quedó sancionado el primer Código Penal Argentino, elaborado sobre la base del proyecto de Carlos Tejedor, con las modificaciones y mejoras aconsejadas por la Comisión de Códigos de la Honorable Cámara de Diputados. Desde aquel momento hasta la sanción del Código Penal que actualmente se encuentra en vigencia, se sucedieron varios procesos de reforma que no pudieron cristalizar todos los cambios pretendidos, tanto es así que el proyecto denominado 1891 solo logró dictamen favorable de la Comisión de Diputados. Posteriormente, y una vez más, el Poder Ejecutivo encomendó la revisión del Código Penal de 1886. Así fue cómo el 1º de septiembre de 1906 fue elevado el proyecto conocido por el año de su presentación al Congreso Nacional, que si bien no obtuvo sanción sirvió de base para el proyecto de 1917, que sí fue sancionado el 30 de septiembre de 1921, promulgado como Ley Nº 11179 y entró a regir a partir del 30 de abril de 1922.
3. Los fundamentos del proyecto original radicaban en la necesidad de atender el reclamo social relativo a la seguridad y justamente por ello se pensó en brindar una herramienta que permita responder a ese constante reclamo. Particularmente, la legisladora Mabel Müller construye su argumentación a partir de sostener que las drogas tienen una íntima relación con los delitos comunes que ocurrían en su provincia, por lo tanto correspondería atacar la fuente, ya que el incesante incremento de la utilización de estupefacientes repercute no solo en la cantidad de eventos delictivos sino también en su violencia. En este sentido, la legisladora refirió: “El empobrecimiento de los valores espirituales de las personas que son rehenes de las drogas, la alteración de los estados de ánimos, la depresión, la violencia, la desorientación, el abandono de la familia y los afectos, y el efecto tan temido de cruzar la frontera de la ley sin medir las consecuencias. Esto y mucho más podríamos decir en cuanto a los consumidores. Pero también es importante poner el acento en quienes no lo hacen, pero son un eslabón en la cadena de venta y distribución”. Luego, expuso que la competencia federal en esta materia no es originaria, habida cuenta de que no está contemplada en la Ley Nº 48, antes bien, es asignada por la Ley de estupefacientes. Sin solución de continuidad, si bien reconoce que la complejidad de los delitos y su interjurisdiccionalidad ameritarían la competencia federal, lo cierto es que los delitos que se perpetran dentro de los límites territoriales de los estados que integran la República Argentina y no sean de competencia originaria de la justicia, deben ser de competencia de la justicia penal ordinaria. Así llega a la propuesta de modificación del artículo 34 de la Ley Nº 23737, pues considera que un cambio parcial significaría ampliar la capacidad de respuesta del Estado en la lucha contra “el terrible flagelo de las drogas”. Ver los fundamentos y el proyecto original del informe de senadora Müller (1222-S-03) presentado a la Comisión de Justicia y Asuntos Penales.
4. Un panorama reducido indica que en los últimos cinco años (2013/2018) en la CABA se iniciaron 51683 causas por tenencia con fines de comercialización, tenencia simple y tenencia para consumo personal según la Procunar, justamente la mayor cantidad de lo que se ha “desfederalizado” y lo que podría generar sucesivos conflictos.
6. Recordemos que el Código federal vigente en la provincia de Buenos Aires es un código mixto pero que en la primera instancia tiene un sesgo más inquisitivo, mientras que el Código provincial es mayormente acusatorio, pero más allá de su idiosincrasia también contiene exigencias disimiles que pueden aparejar nulidades ante su inobservancia –cantidad de testigos para las actas policiales, por ejemplo–. Al decir vigente, tenemos en el horizonte que el 7 de febrero de 2019 el Presidente de la Nación aprobó, por intermedio del Decreto N° 118/19, el Código Procesal Penal Federal, que es la suma complementaria de las Leyes N° 27063, 27272 y 27482. En este contexto, y por intermedio de la Ley Nº 27150, se estableció que la implementación del CPPF se haría en forma progresiva, al mismo tiempo que se delegó la facultad de acondicionar un cronograma para su puesta en marcha a la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación que funciona en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación, por ello la provincia de Buenos Aires, en material federal, utiliza el Código Procesal Penal de la Nación.
7. Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1ª reimpr., 1989, p. 17.
8. Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General (traducción de la 2ª ed. alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), España, Thomson-Civitas, 2003, T. I, p. 192. En igual sentido, Luis Jiménez de Asúa explica que “la dogmática jurídico penal consiste en la reconstrucción del Derecho vigente con base científica” (La Ley y El Delito, Principios de Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 7ª ed., 1976, p. 23); y Enrique Gimbernant Ordeig, que “la dogmática jurídica penal establece límites y construye conceptos, posibilita una aplicación del derecho penal segura y previsible y lo sustrae de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación” (“Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”.
9. Bacigalupo, Enrique, Delito y punibilidad, Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 1999, p. 26.
10. El titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal 1 de Morón, Dr. Germán Castelli, en 2006 declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 26052, sin embargo, su decisión fue revocada por ambas salas de la Excma. Cámara Federal de San Martín.
11. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed., ampliada y revisada, 9ª reimpr., 1998, p. 11.
12. Etcheverry, Juan B., Objetividad y determinación del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart, 1ª ed., Granada, Editorial Comares, 2009, p. 70.
13. Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, op. cit., p. 12.
14. Ibídem, pp. 12 y 249.
15. Ibídem, p. 13.
16. Etcheverry, Juan B., op. cit., p. 14. “En otras palabras, se puede decir que el objetivo o la finalidad de la teoría analítica del Derecho encabezada por Hart es descubrir o explicar la ‘naturaleza del Derecho’ […] se busca describir su esencia –o las propiedades necesarias– que lo caracterizan. Para lograr ese objetivo, se acude al análisis de “nuestro” concepto de derecho y de otros conceptos jurídicos como ‘autoridad’, ‘validez’, ‘objetividad’, ‘discrecionalidad’, etc., porque se considera que la explicación de un concepto equivale a la explicación del objeto conceptualizado. Más en concreto, se busca ofrecer proposiciones acerca del Derecho que: a) sean ‘necesariamente’ verdaderas y b) expliquen adecuadamente su naturaleza. Por otra parte, se aclara que esta teoría es ‘general’ –es decir, no se encuentra atada a un sistema o cultura jurídica particular– y ‘descriptiva’, es decir, moralmente neutral y no justificativa de la práctica que analiza…”.
17. Laise, Luciano, “Convencionalismo semántico e interpretación jurídica”, en Revista Jurídicas de México, N° 11, enero-diciembre de 2017. La semántica criterial –fuerte y débil– es una teoría de tipo definicional que entiende que los usos elaboran el significado de un concepto, por ende, este se ciñe a los criterios o condiciones necesarias que determinan su uso correcto; por ejemplo, calvo se podría reemplazar por hombre sin pelo. La distinción entre una y otra se podría circunscribir a que la explicación criteriológica flexibiliza la constatación de los criterios compartidos.
18. Laise, Luciano, “Tres dificultades del convencionalismo semántico: una aproximación a partir de las teorías contemporáneas de la interpretación jurídica”, Presentado en Novenas Jornadas Internacionales de Derecho Natural: Derecho natural, hermenéutica jurídica y el papel del juez, Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Argentina. Las reglas jurídicas están elaboradas con un sistema de símbolos que tiene una particular característica, existe un núcleo claro de significado y una zona de penumbra; esto es, un grupo de casos a los que no existirían dudas en aplicar el significado principal.
19. Etcheverry, Juan B. , op. cit., p. 59.
20. Laise, Luciano, “Convencionalismo semántico…”, op. cit.
21. Zambrano, Pilar, “Principios fundamentales e inteligibilidad del Derecho. Entre el realismo semántico y una teoría objetiva del bien y de la acción”, en Díkaion, vol. 23, N° 2, 2014, pp. 423-445. Disponible en: DOI: 10.5294/dika.2014.23.2.8
22. Laise, Luciano, “Tres dificultades…”, op. cit.
23. Etcheverry, Juan B., op. cit., p. 63.
24. Ibídem, pp. 79-80. En este sentido, se puede coincidir que las tres teorías se enfrentan a una o varias de estas dificultades: “…i) no es capaz de explicar la posibilidad de que exista un error generalizado sobre la extensión de un término o el contenido de un concepto; ii) relaciona toda disidencia en la aplicación de un término o sobre el contenido de un concepto con un problema de cómo usar el lenguaje y, por lo tanto, de indeterminación semántica; iii) resulta incapaz de explicar la continuidad que se percibe en las prácticas que tienen una clara proyección temporal; iv) no logran defender la rigidez de los criterios o paradigmas de uso que supuestamente determinan el significado conceptual; v) simplifica en demasía o especifica de tal modo el significado conceptual que termina reducido a mínimos que lo desvirtúan; y vi) supone la idea de que es posible que las personas que están de acuerdo sobre algo puedan no ser capaces de reconocer en buena medida en qué están de acuerdo…”.
25. Massini Correas, Carlos Ignacio, “Iusnaturalismo e interpretación jurídica”, en Díkaion, vol. 19, N° 2, 2010, pp. 1-16.
26. Nino, Carlos, Consideraciones…, op. cit., p. 78.
27. “… En concreto, Hart parece reconocerla cuando diferencia ‘definiciones de diccionario’, que sirven para enseñar el uso convencional de las expresiones a quienes ignoran el significado de unas palabras, y ‘definiciones filosóficas o explicativas’, que buscan explicar características que todavía son enigmáticas para quienes han dominado su uso…”, Etcheverry, Juan B., op. cit., p. 57. Aquí justamente se percibe la distinción que realiza la analytical jurisprudence entre conceptos y términos, pues Hart pretende clarificar lo más posible los términos que rodean al concepto de derecho, habida cuenta de que intentar definir directamente aquel es una tarea infructuosa. En igual línea, Raz profundiza la idea, aclarando que los conceptos están entre las palabras y el mundo.
28. Se trata de expedientes reales que tramitan ante el fuero federal de la Provincia de Buenos Aires y que todavía no han culminado, por ello y con el objeto de preservar la identidad de los involucrados no se mencionarán los números de las causas.
29. Wittgenstein, Ludwig, Tractatus lógico-philosophicus, España, Alianza Editorial, versión e introducción de Jacobo Muñoz e Isidoro Reguera, 4ª reimpr., 2016, p. 55.
30. Es cierto que no se puede soslayar que ante la imposibilidad (¿e innecesariedad?) de que exista una palabra para cada cosa que se quiera nombrar, los términos utilizados pueden resultar ambiguos, vagos o con textura abierta. El primer obstáculo señalado radica en que existen palabras que pueden significar distintas cosas, por ejemplo, banco, puede hacer alusión a la entidad o al artefacto para sentarse, y solamente el contexto será quien pueda disipar esa confusión. También ocurre que una misma palabra se utiliza de diferentes modos, las denominadas extensiones metafóricas o figurativas, por ejemplo: el pie de una montaña, la pesada herencia, una oscura novela, un día chato, entre muchos. En estos casos también será el contexto el encargado de aventar las posibles dudas o confusiones que pueda aparejar la ambigüedad. Por su parte, cuando se habla de vaguedad se hace referencia a los límites que tiene la utilización de una palabra. Este fenómeno se percibe fácilmente en términos como alto, bajo, calvo, gordo, flaco, pues, huelga decir que no existe un problema de ambigüedad ni falta de precisión, antes bien se conoce perfectamente el significado, es más, se puede afirmar que existen casos que sin duda son absorbidos por la palabra y muchos otros que quedan absolutamente excluidos, sin embargo habrá un conjunto que genera esa vacilación, una zona de penumbra. Encadenado con lo previamente expresado, también es importante mencionar la potencial vaguedad de los conceptos o su textura abierta. Ello hace referencia a la posibilidad latente de que una palabra que en la actualidad se encuentra totalmente definida, se vea conmovida por la aparición de un caso no contemplado. Finalmente, la carga emotiva del lenguaje es una característica que acompaña a ciertas palabras que tienen la virtud de provocar sensaciones en sus receptores. Dicho de otra forma, algunas palabras, sin tener en cuenta su significado estricto, generan aprobación o desaprobación: “dictadura”, “justicia”, “derecho”, “libertad”.
