Subrogación empresarial como instrumento de garantía por cambio de empresario en el contrato administrativo del Reino de España y su novedad en las entidades de economía social

Por Isabel Dólera Sevilla

I. Precedentes [arriba] 

El punto de partida de unas reflexiones preliminares sobre el Reino de España ha de ser necesariamente la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE)[1], que vertebra el territorio en diferentes entidades[2], entre las que cabe citar municipios, provincias y Comunidades Autónomas (en adelante CCAA).

El art. 149 CE, junto a los artículos 148 y 150 CE, delimita el reparto de competencias entre el Estado y las CCAA, otorgándoles personalidad jurídica propia, potestades legislativas, reglamentaria y de ejecución. Por su parte, el artículo 149 CE[3] determina las competencias exclusivas del Estado, entre las que figura la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por parte de las CCAA (apartado 1.7ª CE). Igualmente, el apartado 1.18ª del mismo artículo, otorga al Estado en materia de contratos administrativos la competencia exclusiva referida a la promulgación de la legislación básica. Por tal motivo, la CCAA queda habilitada para dictar normas que desarrollen tal legislación básica.

El Estado en el ejercicio de la potestad que le reconoce expresamente la CE ha promulgado dos leyes esenciales que son la piedra angular del presente estudio. De una parte, en materia laboral[4] el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[5], por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET)[6], que regula en su art. 44 las garantías por cambio de empresario en la sucesión de empresa. De otra parte, Ley Nº 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP)[7], que establece las bases de regulación de la contratación administrativa.

II. La sucesión en la empresa [arriba] 

1. Planteamiento

El Código Civil[8] prevé en su art. 1203 la posibilidad de modificación de las obligaciones. Esta modificación puede tener naturaleza subjetiva, de modo que se produzca, bien una sustitución en la persona del deudor o bien la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor.

En el derecho laboral, la modificación subjetiva en las obligaciones no resulta admisible respecto del trabajador en los mismos términos que en el Derecho Civil, en el que puede ser sustituido cualquiera de dos contratantes. Y ello por cuanto, si bien se admite la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, no es posible la sustitución de la persona del trabajador toda vez que su prestación tiene carácter personalísimo[9].

Al respecto hemos de acudir a lo previsto en el art. 44 ET, que dispone lo siguiente: “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones [que] hubiere adquirido el cedente.”

El artículo citado parte de un presupuesto: la transmisión de la empresa considerada como un unidad económica integrada por un conjunto de elementos personales y patrimoniales[10] debidamente organizados, a los efectos de desarrollar una actividad de producción de bienes o prestación de servicios en el mercado con ánimo de obtener una ganancia o beneficio económico[11]: “(…) se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.”

Para considerar la existencia de una sucesión empresarial, no es preciso que el empresario adquirente (cesionario) tenga atribuida la titularidad de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial. Lo decisivo es que el objeto de la transmisión sea una unidad económica que mantenga su identidad, aunque el empresario adquirente ostente el uso y disfrute de los elementos patrimoniales por un título distinto al de propiedad[12].

Se ha indicado que toda empresa se compone de elementos tanto personales como patrimoniales, si bien la importancia relativa que puede tener cada uno en el normal desarrollo de la actividad empresarial es variable. “En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal (…), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior”[13].

La transmisión de una empresa puede producirse sustancialmente por dos vías: actos inter vivos y actos mortis causa. Elemento común a ambos supuestos es que, como ya dijimos, la sustitución únicamente afecta a la persona del empresario.

En ambos casos, el efecto legal previsto no es otro que la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. A tal efecto, la STSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007[14] indico que “se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.”

2. Efectos

2.1. Condiciones laborales

El art. 44 del ET garantiza la subsistencia de los contratos de trabajo celebrados con el titular que transmita la unidad económica de que se trate. Para ello es condición indispensable que los contratos de trabajo estén vigentes al tiempo de la transmisión, de modo que la garantía no se extiende a todos aquellos que se hubieran extinguido conforme a Derecho con anterioridad al momento de la transmisión.

Los contratos de trabajo en vigor a la fecha de la transmisión se mantendrán en los mismos términos y condiciones, quedando el adquirente (cesionario) de la entidad económica transmitida subrogado en la misma posición contractual que el empresario transmitente (cedente).

Por tanto, la sucesión contractual entraña consecuencias jurídicas distintas para el empresario y el trabajador. Respecto del empresario, el cambio de la titularidad de la empresa no va a extinguir la relación laboral. De este modo, se produce la subrogación, por imperativo del art. 44 ET, en la totalidad de los derechos y obligaciones laborales contraídos por el empresario anterior, considerándose que la subrogación tendría lugar en el momento en el que se produce la transmisión de la entidad económica de que se trate. Esta subrogación en los derechos y obligaciones labores se regirá por lo establecido en el Convenio Colectivo (en adelante, CC) que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida, salvo acuerdo en contra entre el empresario adquirente (cesionario) y los representantes de los trabajadores al tiempo de las transmisión[15]. El conjunto de derechos y obligaciones laborales que integrarán la relación laboral vendrá determinado, en primer lugar, por las condiciones profesionales y laborales propias de cada trabajador afectado por la sucesión, y en segundo lugar, por el conjunto de condiciones profesionales y laborales establecidas en las disposiciones legales, reglamentarias o convencionales vigentes para la entidad económica transmitida. Para el caso de que el nuevo empresario adquirente no aceptase la continuidad en su vigencia de los contratos de trabajo existentes, habría de calificarse tal conducta como despido improcedente, y en ese sentido resulta ejemplificativa la STS de 31 de enero 2020[16], ratificando el criterio expuesto en la anterior de este mismo Tribunal de 1 de marzo 2018[17]. En la primera de las citadas Sentencias, considera el Tribunal Supremo (en adelante, TS): “(…) el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional (Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo)[18] que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA [la entrante] como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación”.

El empresario (nuevo) adquirente no podrá unilateralmente modificar la duración del contrato de trabajo inicial convirtiéndolo en temporal si tuviera duración indefinida, así como deberá respetar la categoría profesional y antigüedad del trabajador al igual que el salario base y demás retribuciones salariales pactadas. Tampoco, podrá modificar por si solo las condiciones laborales más beneficiosas de origen contractual pactadas con el empresario transmitente para cada trabajador en particular, si bien podrá ejercitar su poder disciplinario respecto de hechos susceptibles de ser calificados como infracción laboral ocurridos con anterioridad a la transmisión, en tanto no hubieran prescrito.

Respecto del trabajador, se ha de destacar que la subrogación opera de forma automática, no precisando su consentimiento. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el art. 49.1.d) ET,  el trabajador podrá extinguir voluntariamente su contrato de trabajo en vigor, en iguales términos que si no existiera sucesión contractual[19].

Cuestión de especial interés es la relativa al CC de aplicación a los trabajadores de la entidad económica transmitida. Y ello por cuanto es posible que en el momento de la transmisión las empresas cedente y cesionaria se sujeten a Convenios Colectivos diferentes por razón de su actividad económica. Al respecto el art. 44.4 ET contempla que “salvo pacto en contrario establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación”.

De lo expuesto, resulta que la regla general es que las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el CC que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. No obstante lo anterior, el precepto legal contempla una serie de excepciones a la referida regla general. En primer lugar, se refiere al supuesto de que expire el CC al que se encontraba sujeto la entidad económica transmitida que se haya extinguido, de modo que, a la finalización de la vigencia pactada, no resultarán de aplicación las condiciones laborales previstas en tal Convenio. Los trabajadores de la entidad económica transmitida quedarán sujetos desde ese momento al CC de la empresa adquirente, tanto si sus condiciones laborales son más favorables como menos favorables a las establecidas en el CC que resultaba de aplicación a la entidad económica transmitida.

En segundo lugar, en caso de que se mantenga la aplicación a la entidad económica transmitida del CC que regía antes de su transmisión, aplicación que subsistirá hasta la entrada en vigor de un nuevo Convenio referido a la entidad económica transmitida.

Y, por último, en el caso de que mediase un pacto entre el empresario y los representantes de los trabajadores efectuada la transmisión, y en dicho pacto se excluyese la aplicación del CC que regía en la entidad económica transmitida. Se persigue que la totalidad de los trabajadores de la nueva empresa adquirente se sujeten a un mismo régimen convencional, descartando así la existencia de dos regímenes convencionales en la misma empresa.

El empresario adquirente (cesionario) conserva la facultad de modificar las condiciones laborales vigentes al tiempo de la sucesión. Ahora bien, será preciso que acuda al procedimiento,  individual o colectivo, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (en adelante, MSCT) regulado en el art. 41 ET[20].

2.2. Obligaciones de Seguridad Social

Por lo que se refiere a las obligaciones de Seguridad Social, en iguales términos que para los derechos y obligaciones laborales, el nuevo empresario adquirente se subroga en la totalidad de las obligaciones de Seguridad Social que las contraídas por el anterior empresario transmitente. Esta subrogación afecta pues a obligaciones tales como afiliación, alta y baja de los trabajadores de la anterior empresa adquirida o pago de las cotizaciones.

Incluso el art. 44.1 ET extiende los efectos de la subrogación del nuevo empresario adquirente a los compromisos por pensiones y a cuantas obligaciones en materia de Seguridad Social complementaria hubiere adquirido el empresario transmitente[21].    

2.3. Responsabilidad solidaria en las transmisiones inter vivos

En el supuesto de transmisiones inter vivos, se consagra en el artículo 44.3 ET un régimen de responsabilidad solidaria con un alcance distinto. En primer lugar, el cedente y cesionario quedan solidariamente obligados a responder durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas. De este modo, para el caso de que las obligaciones cuyo cumplimiento se reclama se contrajesen con posterioridad a la transmisión, no resultaría exigible al anterior empresario transmitente la responsabilidad solidaria prevista en dicho artículo[22].

El segundo párrafo del art. 44.3 del ET se refiere a un supuesto específico, para el caso de que la cesión fuera calificada como delito. En este caso, la responsabilidad solidaria de ambos empresarios se extiende a la totalidad de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión.

2.4. Efectos en cuanto a los representantes de los trabajadores

Esta cuestión aparece regulada en el art. 44.5 ET. Con arreglo a lo dispuesto en dicho artículo, para el caso de que la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no supondrá de por sí la extinción del mandato de los representantes legales de los trabajadores. En consecuencia, estos representantes continuarán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

3. Deber de información

Impone el art. 44 ET en sus números seis a diez la observancia de una serie de obligaciones de información para el caso de transmisión de una entidad económica. En primer lugar, los empresarios cedentes y cesionario están obligados a facilitar a los representantes legales de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad empresarial información sobre aspectos concretos: fecha prevista de la transmisión, motivos de la transmisión, consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión y medidas previstas respecto de los trabajadores.

En principio, los destinatarios iniciales de tal información serán los representantes legales de los trabajadores; para el caso de que no existir tales representantes, la información habrá de facilitarse a los a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

El TS en su sentencia de 28 de enero 2020[23] indica:

“La concurrencia y preferente aplicación del convenio sectorial viene recogida en los arts. 82-2, 83 (2-3), 84 y 85, entre otros, de los que se deriva la fuerza vinculante de los convenios colectivos sectoriales y su preferente aplicación, máxime cuando, como aquí ocurre no consta su impugnación judicial, ni los efectos de la misma, conforme a nuestra sentencia de 25 de abril de 2019, lo que como regla general comporta su validez.

Consecuentemente, el art. 84-3 del ET permite que durante la vigencia o antes de un convenio colectivo de empresa, se negocie un convenio sectorial que tenga preferencia en su aplicación por su carácter general y unificador, salvo pacto en contrario cual se deriva de lo dispuesto en el primer párrafo del convenio sectorial que nos ocupa”. Concluye afirmando que: “(…) las normas del Convenio Colectivo autonómico de la demandada sobre subrogación deben ser completados por las que sobre ese particular se contienen en el Convenio Estatal sobre la materia”.

De igual modo, la STS 31 de enero 2020[24], siguiendo el criterio de la STS 1 de marzo 2018[25], indica que: “…el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma”

El empresario cedente debe facilitar la información con la suficiente antelación antes de la realización de la transmisión. Por su parte, el empresario cesionario debe facilitar la información con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario deben facilitar la información al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los acuerdos respectivos.

Para el caso de que el cedente o el cesionario prevean adoptar, como consecuencia de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores, está obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en MSCT de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2[26] y 41.4[27] ET.

4. Supuestos

4.1 Sucesión mortis causa

La sucesión mortis causa comprende dos supuestos. El primero es el de la muerte del empresario como persona física. Para este caso hemos de acudir a lo previsto en el art. 49.1.g) del ET[28] en el que se refiere, entre otros, al indicado. Sin embargo, es lo cierto que la muerte del empresario persona física por sí sola no es causa de extinción del contrato de trabajo, ya que sus herederos podrán continuar con la actividad empresarial subrogándose en la posición jurídica del empresario fallecido.

El segundo es el de la extinción de la personalidad jurídica de una persona jurídica de igual modo al mencionado en el artículo 49.1.g) del ET, si bien en este caso se impone la observancia de los trámites previstos en el artículo 51[29] del mismo texto legal.

4.2 Sucesión inter vivos

En la sucesión inter vivos pueden distinguirse diversas posibilidades. En primer lugar, los supuestos en los que concurren los requisitos exigidos ex lege por el art. 44 ET. En segundo lugar, aquellos casos en los que la sucesión contractual viene impuesta en el CC de aplicación, debiendo concurrir los supuestos y cumplirse en su totalidad los requisitos formales previstos. En este sentido, se pronuncia la STS 29 de enero 2020[30], que considera: “(…) no puede estimarse que la contratista estuviese sometida al Convenio de la Construcción, porque no realizaba las actividades propias del ámbito de aplicación del mismo, sino otras ajenas a él, como las de explotación de sistemas de seguridad y controles de vigilancia y al mantenimiento de esos sistemas, pero no a tareas de reparación o construcción de túneles y otras calzadas.”

En último lugar, en los distintos casos en que es necesaria la aceptación del trabajador[31], se encuadrarían los siguientes: a) Sucesión en los supuestos en los que no concurren todos los requisitos exigidos por el CC, ni existe transmisión de elementos patrimoniales (sucesión de contratas)[32], en cuya situación habrá que considerar lo dispuesto en el CC en cada caso concreto; b) Sucesión impuesta en el pliego de condiciones administrativas sin  transmisión de elementos patrimoniales de la empresa cedente (saliente), en la cual se permite al trabajador elegir entre permanecer en la empresa cedente o incorporarse a la empresa cesionaria (entrante), por imperativo de los pliegos o por decisión unilateral del empresario entrante; c) Supuesto de sucesión de plantilla, por acuerdo consensuado entre el cesionario y los trabajadores que componen la plantilla afectada; d) Por acuerdo entre la empresa cedente y la empresa cesionaria, quedando el cesionario subrogado en la totalidad de los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del cedente.

5. Especial consideración en los supuestos de contratación administrativa

La sucesión inter vivos comprende, como uno de sus supuestos, aquellos casos en los que la sucesión viene contemplada en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) dentro del ámbito de la contratación pública. En estos casos, se impone únicamente a la Administración Publica que contrata la obligación de informar a los operadores económicos (licitadores) sobre la posible subrogación en caso de que se imponga por el CC que resulte de aplicación, o, en su caso, por la concurrencia de los elementos determinantes de la aplicación del art. 44 del ET[33]. Por tanto, no basta que los PCAP que rigen la licitación la prevean, sino que igualmente se ha de establecer en el CC de aplicación o, en su caso, concurran las circunstancias del art. 44 del ET[34]. La subrogación operará solamente respecto de los trabajadores cuya prestación guarde relación directa con el objeto propio del contrato adjudicado.

En concordancia con lo expuesto, la nueva Ley Nº 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se remite, en lo que se refiere a la subrogación, a lo dispuesto en una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, para el caso de que una Administración Pública preste directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico (adjudicatario). Esta Administración pública quedará obligada a la subrogación del personal que prestaba ese servicio (art. 130.3. LCSP).

Para el supuesto de sucesión contractual entre empresas, habrá de estarse a la normativa convencional -convenio colectivo- de aplicación, sin que pueda venir impuesta en los PCAP. Se refiere el artículo 130 LCSP, más concretamente a lo relativo a la información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo[35]. En este sentido resulta ilustrativo lo manifestado en la SAN de fecha de 24 de febrero de 2020, al expresare en los siguientes términos: “no resultan incompatibles, (…), con la inclusión en el pliego de condiciones de una cláusula que establezca la subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de la titularidad de la contrata, ya que la inclusión de dicha cláusula no constituye un "criterio de selección" sino que forma parte del pliego de cláusulas administrativas, tal y como establece el art. 99 de la Ley ("En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato")”.

El órgano de contratación regulará en el PCAP la imposición de penalizaciones al contratista en el caso de incumplimiento de la obligación de subrogación legalmente establecida en la LCSP.

La LCSP prevé una acción directa del contratista entrante contra el cedente para el caso de que los costes laborales fueran superiores a los que figuren en la información facilitada por este último al órgano de contratación.

Sin perjuicio de lo previsto en el art. 44 ET el PCAP impondrá en todo caso al contratista saliente la obligación de responder siempre de los salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aun en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al contratista entrante. Una vez acreditada la falta de pago de los salarios citados, la Administración acordará la retención de las cantidades debidas al contratista saliente para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía económica definitiva en tanto no se acredite el abono de los salarios pendiente de pago.

6. Subrogación de contratos administrativos con entidades de economía social

En España el conjunto de entidades que integran la economía social[36] encuentran un marco jurídico común en la Ley Nº 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social[37] (en adelante LES), que define en su art. 2 la “economía social [como el] conjunto de las actividades económicas y empresariales, que en el ámbito privado llevan a cabo aquellas entidades que, de conformidad con los principios recogidos en el artículo 4, persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien el interés general económico o social, o ambos”. Los principios que orientan a la Economía Social en España son: a) Primacía de las personas y del fin social sobre el capital; b) Aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica principalmente en función del trabajo aportado; c) Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la inserción de personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad; d) Independencia respecto a los poderes públicos (art. 4 LES).

Forman parte de la Economía Social las siguientes entidades: a) Las cooperativas; b) Las mutualidades; c) Las fundaciones; d) Las asociaciones que lleven a cabo actividad económica e) Las sociedades Laborales; f) Las empresas de inserción; g) Los Centros Especiales de Empleo; h) Las Cofradías de Pescadores; i) las sociedades agrarias de transformación. En definitiva, las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios orientadores establecidos en el art. 4 LES.

La LCSP contiene dos específicas previsiones en lo que concierne algunas entidades de economía social. En primer Lugar, se refiere a los socios trabajadores de las Sociedades Cooperativas[38], operando la subrogación cuando estuvieran  adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación. Hay que destacar que la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria. Con carácter general sus socios deben optar entre su alta, bien en el Régimen General de la Seguridad Social, bien en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de conformidad con la legislación en materia de seguridad social[39]. En base a lo anterior, los socios deberán ser dados de alta en el mismo régimen, ya sea en el General de la Seguridad Social o en el Especial de Trabajadores Autónomos[40].

En segundo lugar, cuando la empresa cedente fuese un Centro Especial de Empleo[41], la nueva empresa adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato. Al respecto cabe citar la STS de fecha 21 de octubre de 2010[42], en la que una trabajadora venía prestando su servicio como limpiadora para una empresa contratista en la contrata de limpieza de la que ésta era adjudicataria, y efectuada una nueva adjudicación a un Centro Especial de Empleo (entidad calificada de economía social), a la actora no se le permitió la reincorporación a su puesto de trabajo, es decir, la nueva adjudicataria no se subroga en el contrato de trabajo de la trabajadora,  señalando que no estaba obligada a ello por considerar que, si bien el Convenio Colectivo del sector de limpiezas de edificios y locales de la Comunidad de Madrid prevé la subrogación de la empresa entrante, es lo cierto que no resulta obligatoria la subrogación de un Centro Especial de empleo porque su plantilla debe estar conformada por minusválidos en un 70% y respecto de los trabajadores no minusválidos, aceptar la subrogación posiblemente alteraría los porcentajes establecidos. La demanda de despido, que siendo estimada parcialmente en instancia y en suplicación había condenado a la empresa saliente, fue revocada por el Tribunal Supremo que, condena a la contratista entrante. Encontramos en su Fundamento Jurídico tercero que, “los "Centros especiales de trabajo" podrán por medio de cualquiera de sus propios centros de trabajo o de los de las empresas para los cuales presten sus servicios, dedicarse a cualquier actividad, sea industrial, de manipulación o de servicios en su más amplia gama de posibilidades (jardinería, catering, gestión de estaciones de servicio, administración de fincas, mensajería, buzoneo, limpieza, marketing, publicidad, radio-taxi, entre otros) con objeto de participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado, sin olvidar su carácter social y el objetivo de servir de puente hacia el empleo ordinario, potenciando, a tal fin, su adaptación a las exigencias actuales de competitividad como entes empresariales flexibles, capaces de integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella (…). Contiene el precepto dos menciones relevantes, participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas e integrar en dicho proyecto tanto a personas con discapacidad como sin ellas.”

En conclusión, se trata de hacer prevalecer el convenio colectivo de la actividad que realizan los trabajadores -convenio de limpieza en este supuesto- en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que desee obtener la nueva adjudicación del contrato de limpieza, incluso si dicha empresa es un Centro Especial de Empleo. Si bien, en el caso que proceda quedará subrogado en los contratos laborales de los trabajadores, tanto con discapacidad como sin ella.

Notas [arriba] 

[1] Constitución Española, BOE, núm. 311, de 29 de diciembre de 1978. Véase también: GARCÍA COSTA, F. M., Derecho constitucional. Teoría de la constitución y sistema de fuentes, materiales García Costa, Murcia, Diego Marín Librero Editor SL, 2013.
[2] Artículo 137 de la Constitución Española.
[3] El artículo 149 CE delimita las competencias que corresponden al Estado de forma exclusiva. En principio, no pueden asumir competencias las CCAA, a menos que se utilice la técnica de las Leyes Orgánicas de transferencia y delegación previstas CE.
[4] El Estatuto de los trabajadores ha sufrido diversas reformas y ha sido objeto de regulación en tres promulgaciones. Tiene su origen la Ley 8/1980, de 10 de marzo, quedando derogado por el RD Leg. 1/1995, de 24 de marzo, hasta llegar a su regulación vigente actual por el RD Leg. 2/2015, de 23 de octubre.
[5] Facultad otorgada al Estado, además de, por el artículo 149, por mandato constitucional para elaborarlo conforme al artículo 35.2 CE.
[6] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2015. 
[7] Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, BOE núm. 272, de 09 de noviembre de 2017.
[8] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, Gaceta de Madrid núm. 206, de 25 de julio de 1889.
[9] La notas que caracterizan la relación laboral son las siguientes: trabajo retribuido, voluntario, dependiente,  por cuenta ajena y personal -personalísimo- (art. 1.1 ET). Por todas, STS 743/2019, Sala de lo Social, Sección Primera, de 29 de octubre (Roj: STS 3511/2019 - ECLI: ES:TS:2019:3511), FD segundo.
[10] BROSETA Y PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de derecho mercantil. Vol. 1, Madrid, Tecnos, 2020.
[11] Por todas, SAN 96/2019, Sala de lo Social, de 25 de julio (Roj: SAN 3226/2019 - ECLI: ES:AN:2019:3226), FD décimo.
[12] Por todas, STS Sala de lo Social, Sección Primera, de fecha 28 de febrero de 2013 (Roj: STS 1179/2013 - ECLI: ES:TS:2013:1179), FD segundo.; STS de fecha 9 de abril de 2013 (Roj: STS 2388/2013 - ECLI: ES:TS:2013:2388), FD segundo.
[13] Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Murcia, de fecha 30 de julio de 2020 (Roj: SJSO 3066/2020 - ECLI: ES:JSO:2020:3066), FD cuarto; STS, Sala de lo Social, Sección Primera, de fecha de 27 junio de 2008 (Roj: STS 4695/2008 - ECLI: ES:TS:2008:4695), FJ sexto y séptimo.
[14] STSJ del País Vasco 9/2007, Sala de lo Social, de 13 de febrero (Roj: STSJ PV 922/2007 - ECLI: ES:TSJPV:2007:922), FJ cuarto. Véase también: JIMENEZ ROJAS, F., La relación individual de trabajo en los grupos de empresa, Murcia, Universidad de Murcia. Servicio de publicaciones, 2014, pp.149-160.
[15] Aplicación del convenio colectivo por subrogación.
[16] STS 92/2020,  Sala de lo Social, Sección primera, de 31 de enero (Roj: STS 566/2020 - ECLI: ES:TS:2020:566), FJ tercero.
[17] STS 237/2018, Sala de lo Social, Sección Primera, de 1 de marzo (Roj: STS 922/2018 - ECLI: ES:TS:2018:922) FJ tercero.
[18] Artículo 35.1 CE. Debe entenderse este aspecto individual, en un derecho de todos, por un determinado puesto de trabajo, siempre que  se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo. Por tanto, a no ser despedido si no existe una causa justa"; También STC 109/2003, de 5 de junio, BOE núm. 156 de fecha 1 de julio de 2003 (ECLI:ES:TC:2003:109) FJ decimotercero.
[19] Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
[20] Art. 41 ET: Se consideran MSCT, entre otras, las que se refieren a las siguientes cuestiones: a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial; e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional conforme al  artículo 39 ET.
[21] STS, Sala de lo Social, Sección Primera, Ponente: Luis Fernando de castro Fernández, de fecha 18 de julio de 2011 (Roj: STS 5862/2011 - ECLI: ES:TS:2011:5862). Esta sentencia recoge una doctrina ya abandonada respecto de la solidaridad sobre el recargo de prestaciones en los supuestos de sucesión empresarial: “la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa”; La nueva doctrina sobre el recargo de prestaciones. Se transmite por sucesión de empresas. Por ello, la STS, Sala de lo Social, Sección 991, de fecha 23 de marzo de 2015 (Roj: STS 1924/2015 - ECLI: ES:TS:2015:1924) FJ segundo. rectifica expresamente doctrina anterior.
[22] STSJ de Asturias, Sala de lo Social, 2384/2019, de 26 de noviembre (Roj: STSJ AS 2349/2019 - ECLI: ES:TSJAS:2019:2349) FJ tercero.
[23] STS 70/2020,  Sala de lo Social, Sección Primera, de 28 de enero  (Roj: STS 569/2020 - ECLI: ES:TS:2020:569) FJ tercero.
[24] STS 92/2020,  Sala de lo Social, Sección Primera, de 31 de enero (Roj: STS 566/2020 - ECLI: ES:TS:2020:566) FJ primero.
[25] STS 237/2018, Sala de lo Social, Sección Primera, de 1de marzo (Roj: STS 922/2018 - ECLI: ES:TS:2018:922) FJ tercero.
[26] El periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Su duración será no superior a 15 días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a más de 5 trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de 90 días comprenda a un número de trabajadores (Articulo 40.2 ET).
[27] La empresa podrá acordar MSCT cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa (Articulo 41.4 ET).
[28] El contrato de trabajo se extinguirá por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 ET, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (Artículo 49.1.g) del ET).
[29] El despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (en adelante, ETOP), estará precedido de  un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a 30 días naturales, o de 15 en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores (Articulo 51 ET).
[30] STS 78/2020, Sala de lo Social, Sección Primera, de 29 de enero (Roj: STS 564/2020 - ECLI: ES:TS:2020:564) FJ cuarto.
[31] STS 4424/2003, Sala de lo Social, Sección Primera, de 20 de octubre (Roj: STS 6622/2004 - ECLI: ES:TS:2004:6622) FJ segundo.
[32] STSJ 178/2017, Sala de lo Social, Sección Primera, de 23 de marzo (Roj: STSJ EXT 329/2017 - ECLI: ES:TSJEXT:2017:329) FJ segundo.
[33] Véase, entre otras, STS, Sala de lo Social, Sección Primera, de fecha 28 de febrero de 2013 (Roj: STS 1179/2013 - ECLI: ES:TS:2013:1179) FJ primero. Además, los "servicios auxiliares" contratados (…) se basan exclusivamente en la mano de obra, es decir, en un conjunto organizado de trabajadores, sin transmisión alguna patrimonial de índole material, y en ninguno de los dos casos se discute que existiera previsión convencional -o en los pliegos de condiciones de las contratas- de subrogación.
[34] Véase, SAN, Sala de lo Social, Sección Primera, de fecha de 24 de febrero de 2020 (Roj: SAN 137/2020 - ECLI: ES:AN:2020:137) FJ segundo. En el fallo se declara la obligación de (…) de incluir, en los pliegos de condiciones para la prestación de servicios en la Corporación, de una cláusula que imponga la subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos.
[35] Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, a través del propio PCAP, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales. Se deberá indicar: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación (art. 130.1.LCSP).
[36] El sustrato jurídico en el que se fundamentan las entidades de la economía social se encuentra en los artículos 1.1, 9.2, 40, 41, 47 y 129.2 CE.
[37] Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, BOE núm. 76, de 30 de marzo de 2011.
[38] Ley Nº 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, BOE núm. 170, de 17 de julio de 1999.
La «Sociedad Cooperativa» o su abreviatura «S. Coop.» se constituyen por personas que se asocian -la prestación laboral del socio es la esencia del vínculo societario-, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria -que garantiza la libertad de su entrada y salida de la cooperativa-, para la realización de una actividad empresarial lícita, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, y reglamentariamente podrán establecerse sus requisitos.
[39] Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015.
[40] STS 103/2020, Sala de lo Social, Sección Primera, de fecha 5 de febrero de 2020, (Roj: STS 1136/2020 - ECLI: ES:TS:2020:1136) FJ segundo.
[41] Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, BOE núm. 289, de 03 de diciembre de 2013.
La estructura y organización de los Centro Especial de Empleo es la misma que la de las empresas ordinarias. Su plantilla está constituida por el mayor número de personas discapacitadas que permita su capacidad productiva, cuyo número no puede ser inferior al 70 por ciento respecto del total de los trabajadores. tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad. Pueden ser creados por organismos públicos y privados o por las empresas.
[42] STS, Sala de lo Social, Sección Primera, de fecha  de 21 de octubre de 2010 (Roj: STS 6223/2010 - ECLI: ES:TS:2010:6223) FJ tercero.