Fernández Humble, Juan C. 01-10-2002 - Resolución 434/02. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 01-09-2001 - Aspectos laborales en la utilización de los medios Informáticos (*)
Regulación de la Huelga en los Servicios Esenciales*
por Juan C. Fernández Humble
En el año 1990 se celebró el XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en Córdoba y se trató el tema de la Huelga en los Servicios Esenciales. Pocos días después de concluido el Congreso se conoció el Decreto 2184/90, que ahora ha sido derogado por la Ley 25.250.
Creo que vale la pena reiterar y resumir algunos conceptos que expuse en esa época (T.S.S. 1990 págs. 968 y ss.) porque el criterio allí desarrollado, según entiendo, no merece que lo modifique con la legislación actual.
A la pregunta ¿Qué es la Huelga? Sólo se la puede responder teniendo en cuenta cada ordenamiento jurídico en particular, y es un error hablar de huelga, y definirla, con carácter general, así como tampoco es posible identificar el derecho de propiedad, el de ejercer toda industria lícita, asociarse, o transitar y hasta el de libertad, en distintos ordenamientos jurídicos positivos. Bajo el mismo rótulo se encuentran distintos contenidos.
El uso lingüístico del término huelga no puede desvincularse, aún cuando se le considere como un hecho, un derecho o como un poder, con las restantes normas que integran un determinado orden jurídico y con menos razón en la Argentina, desde el momento que está mencionada en la Constitución formal.
También resalto un segundo aspecto al que debemos prestar suficiente atención, sobre todo por su influencia restrictiva cuando se trata de "servicios esenciales".
Es el que impone tener en cuenta que la huelga constituye una excepción, al principio general de monopolio de la fuerza por el Estado, yaque es "coacción" en el sentido de tratar de obligar a otro a hacer algo que no quiere o impedirle hacer lo que no le está prohibido.
Se ha reconocido una similitud entre la guerra y la huelga, influyendo hasta en la determinación del sujeto titular, (Carnelutti, "Sciopero e giudizio", en Riv. Dir. Proc. Civ., Padua, 1948, t. I, pág. 1 y ss.) ya que, así como el sujeto de la guerra no es el ciudadano, sino el Estado, el de la huelga es la "coalición obrera permanente", en actuación de sus fines y del interés colectivo profesional.
Desde un punto de vista histórico, dos instituciones, de índole internacional, surgieron de un mismo origen, con el propósito mediato de poner término a las guerras y a las huelgas: la Sociedad de las Naciones y la Organización Internacional del Trabajo, (como lo recordó Unsain, "Legislación del Trabajo", t. II, pág. 371).
Este paralelismo sirvió también para valorar negativamente a la huelga, cuando Unsain destacó que, "como en los conflictos armados de índole internacional, el éxito de ellas no depende del que más justicia tiene, sino del más fuerte o de aquél que cuenta con más medios para un ataque intenso o para una resistencia continuada", y de esta constatación concluía que no se puede identificar huelga lícita y huelga lograda, como tampoco la guerra justa es la guerra victoriosa (LL, 1975-D-167; Unsain, "Legislación del Trabajo", t. Il, pág. 369).
El necesario equilibrio en cuanto a la valoración de la huelga nos hace recordar que en principio aparece como contraria a un sistema jurídico y por eso se excluyó de la Constitución de 1949. El convencional informante Eduardo Stafforini, afirmó que "admitir el derecho de huelga sería reconocer el fracaso del derecho, en su aspiración de sustituir el derecho de la fuerza" ("La huelga", Universidad Nacional del Litoral, Instituto de Derecho del Trabajo, Santa Fe, 1951).
Pero estos vaticinios no se han cumplido y la función del instituto fue elogiada por la OIT al señalar que "Ajuicio de la Comisión de Expertos, el derecho de huelga es uno de los medios esenciales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender sus intereses" (OIT, "Libertad Sindical y Negociación Colectiva", Ginebra, 1983, N° 200).
Sin embargo, en la actualidad de la Argentina, ya prácticamente no hay "huelgas" sino conflictos "externalizados" según la terminología en uso, consistentes un accionar mediático, con manifestaciones, quema de cubiertas, "cacerolazos", carpas, etc. etc.
Al efectuar un análisis de las normas positivas, y según su jerarquía, se constata que ha dejado de ser un derecho constitucional implícito (ver LL, XXII-334-1941, con nota de Krotoschin), con fundamento en la libertad individual, el derecho de asociación, el de trabajar y el de peticionar ha pasado a ser un derecho explícito, a partir de la reforma constitucional de 1957 y por las normas internacionales, reconocido en el art. 8° del Pacto Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales (OIT, "Libertad Sindical", pág. 81, núm. 201) en la Conferencia Interamericana de México de 1945, art. 1°, inc. g) y en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1948) de Bogotá.
También resulta comprobado que no es un derecho absoluto según la Corte Suprema, intérprete última de las normas constitucionales cuando señaló que "El derecho de huelga es pasible de reglamentación normativa y de apreciación judicial, ya que se lo debe armonizar con las demás garantías y derechos de la Constitución Nacional" [TySS, 1988949] y tribunales inferiores (Tribunal de Resistencia, LL, 144-13, CTrab. Rosario, en pleno, LL, 126-225, ST Entre Ríos, B.O. de Entre Ríos, 1969, 1-37). También se ha declarado que es del mismo rango que los otros derechos constitucionales (DT, 1972-64, "Godi, Salvador c/Braniff Airways": DT, 1973-423, "Sabatino, Antonio y otro c/Cometarsa S.A." TySS 1973/74-247) y, en consecuencia, debe relacionarse y compatibilizarse con los otros derechos y principios constitucionales (SC Buenos Aires, AS, 1962-11-792).
Por último, tampoco puedo dejar de recordar, que fueron muchos los que pensaron que la huelga era un fenómeno contingente, que "con el correr del tiempo desaparecería" (Ruprecht, "Conflictos Colectivos del Trabajo", pág. 73); Davalos, ("¿Debe desaparecer el derecho de huelga?", en Trabajo, Bogotá, 1950, N° 4, pág. 33) y la descripción optimista que hacía Unsain ("Legislación del Trabajo", t. I), pág. 420) cuando dijo que se había producido en la Argentina una evolución sobre los verdaderos alcances y beneficios del "gran mito" de la huelga, sosteniendo que ya no se podía seguir creyendo en sus "virtudes mágicas". También Despontin sostuve que era una "verdadera enfermedad de la sociedad", que debía desaparecer ("Derecho Privado y Público del Trabajo", pág. 433) o se le atribuyó una "aureola mística" (Hugo R. Carcavallo, "Derecho Laboral", Montevideo, octubre-diciembre de 1989, pág. 679) y más recientemente la expresión de un dirigente gremial italiano cuando dijo que la huelga era asimilable a cuando los antiguos "se formaban en procesión contra la peste".
También en 1990 me explayé en este tema porque constituye el marco necesario para analizar las huelgas y a los fines del presente recuerdo sólo algunos conceptos fundamentales.
Desde un punto de vista constitucional la libertad que tienen los ciudadanos es la de actuar en la medida que ello ha sido reconocido y garantizado por la Constitución, con los límites imprescindibles para hacer posible el goce efectivo de la libertad de todos y el cumplimiento de los fines del Estado. Al establecer un régimen jurídico del Estado se organiza la libertad; o, dicho en otros términos, la libertad jurídica es la fuerza ordenadora de la sociedad y del Estado.
Es función del Estado, en cuanto órgano del derecho, instituir y asegurar el orden jurídico. Dentro de la órbita constitucional el orden jurídico es comprensivo del orden público. El poder de policía tutela el orden jurídico y el orden público y es la "potestad de restringir la libertad de los individuos, con el fin de conservar la armonía de todos, establecer reglas de buena conducta, calculadas para evitar conflictos entre ellos" (Joaquín V. González, Linares Quintana, t. IV, pág. 153, núm. 3088).
La Constitución Argentina, como la generalidad de los estatutos fundamentales, no menciona expresamente al poder de policía, pero éste surge, clara e inequívocamente, de un sistema de normas que integran su texto, que afirman su existencia, definen su concepto y delimitan su órbita frente a los derechos, constitucionales del individuo, sin perjuicio de que, el ejercicio de este poder está necesariamente limitado por el principio de razonabilidad (Fallos, 142-82 y 172-21) y corresponde al Poder Judicial decidir si las limitaciones encuadran o no en la Constitución.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ajustó a estos criterios al señalar que la declaración de "ilegal" de un movimiento de fuerza, debe ser analizada por la justicia en todos los casos, y ella puede apartarse de lo resuelto en el ámbito administrativo cuando el acto aparece como manifiestamente irrazonable o infundado.
3) La calificación de la huelga por aplicación del poder de policía [arriba]
Como consecuencia de la existencia y aplicación del poder de policía la restricción de los derechos individuales no surge como una imposición arbitraria, sino que, por el contrario, responde a una imperiosa necesidad derivada de la convivencia social. Como advierte Fiorini, "las limitaciones así impuestas aseguran la efectividad de los derechos de la colectividad; es decir, la seguridad que tienen los individuos dentro de un Estado, para desarrollar sin inconvenientes su personalidad"; aclarando que "en la expresión personalidad humana se incluyen todos los derechos morales, culturales, económicos, etc., que asegura el Estado moderno al individuo que acepta, acata y obedece sus normas" (recordemos un viejo pero esclarecedor fallo sobre sus servicios públicos que aludió a "la alarma" de la población ante el peligro de una huelga de limpieza urbana, LL, IX-82, año 1938, Corte de la Provincia de Tucumán).
Así como la reglamentación legislativa no debe ser, desde luego, infundada o arbitraria, sino razonable, por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionada a los fines que se procura alcanzar con ella (Fallos, 117-432; 118-278; 136-161 y 172-21), tampoco el ejercicio del poder de policía en materia de conflictos colectivos puede apartarse de estos criterios, como lo señaló la Corte Suprema en los numerosos fallos dictados acerca del procedimiento de declaración de legalidad o ilegalidad de las huelgas, admitiendo el apartamiento de la calificación administrativa, sólo cuando se constatan violaciones a esos principios.
Trátase, en definitiva, del poder de policía del Estado que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el interés económico de la comunidad (Fallos, 198-111; 200-450; 217468; 254-65 y 268-491 ); facultades del Gobierno de la Nación que devienen legítimas, y aún ineludibles, cuando tienen en mira satisfacer un interés que trasciende el ámbito provincial ("Belcastro de Pérez, Amalfi c/Estado de la Provincia de Corrientes", CS, de junio 17-1986, ED, 120224).
En nuestro ordenamiento jurídico, con fuente jurisprudencial en la doctrina de la Corte Suprema, debemos admitir que se ha reconocido, e incluso impuesto (Bidart Campos, German J., "El derecho judicial como derecho vigente", ED, 79-184), la calificación de las huelgas en legales o ilegales y que ello deriva del poder de policía de jerarquía constitucional.
Nos detuvimos en 1990 en esta característica de nuestra realidad jurídica porque tiene importancia desde dos puntos de vista, la operatividad del poder de policía y su aplicación práctica en cualquier huelga, y, con más razón, en los servicios esenciales.
La Corte Suprema, a través de numerosos fallos, ha sentado una verdadera doctrina orgánica sobre el derecho de huelga y su legitimidad o ilegitimidad (DT, 1959-107; 1962-83,573y575.).
La operatividad del derecho de huelga es equiparable, a la operatividad del "poder de policía" también de jerarquía constitucional, ("Amoza de Fernández c/Carnicerías Estancias Galli S.R.L.", Fallos, 254-54, ver última parte del dictamen del procurador general, Fallos, 254-224 "Alvarado, Julio c/Destilerías Bodegas El Globo Ltda." y del Plenario N° 83, "Navarro, Angel Lorenzo, y otros c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A.", DT, 1964-29). La posibilidad de ejercicio del derecho de huelga debe ser conciliado con el de los demás derechos, quedando justificadas las limitaciones razonablemente impuestas por la autoridad, como son, las relacionadas con las resoluciones administrativas dictadas durante el curso de una huelga, con el objeto de encauzarla ("Jaime A. Font y otros c/Carnicerías Estancias Gáli", de octubre 15-1962, DT, 1962-583).
Cualquiera sea el alcance que se atribuya a la incorporación del derecho de huelga en la Constitución, es obvio que esta incorporación dejó a salvo, y de ningún modo aniquiló, a los demás derechos y garantías que la Ley Suprema asegura a todos los habitantes del país y, recíprocamente, corresponde añadir que los demás derechos y garantías individuales deben ser interpretados también de manera que no hagan prácticamente ineficaz el derecho de huelga ("David Hogg y Cía., City Hotel", DT, 1959-23).
En el ya mencionado trabajo anterior concluimos que el titular del "derecho" a recurrir a la huelga es la entidad sindical, en los términos de la Ley Nº 23.551, comprobación que limita su ejercicio porque excluye a los "grupos de trabajadores".
4) Otras disposiciones que regulan la huelga [arriba]
Pero hay otras limitaciones que resultan del orden jurídico ya que, como también lo señalamos antes, el derecho de huelga debe compadecerse con el resto de las normas positivas vigentes.
La primer regulación es la relativa al procedimiento ya que, por la ley 14.786 se requiere la intervención previa de la autoridad administrativa, recaudo que es reiterado por el art. 33 de la Ley Nº 25.250 y el Decreto 843/00.
La conciliación obligatoria es lo que denominó la OIT como "una pausa de reflexión" ("Libertad Sindical" - N° 219), o la doctrina Argentina "período de enfriamiento" (Vázquez Vialard, "Derecho del Trabajo y Seguridad Social", pág. 551; Carcavallo, Hugo R., "Derecho Laboral", octubre-diciembre de 1989, pág. 680; debate en las "V Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo", Colonia Suiza, Uruguay); y Justo Lopez, "Prerrequisito procesal de la huelga" (LT, XX-23), el medio de pacificar o "la amansadora" (Rodriguez Mancini, Jorge, "Relaciones Colectivas e Individuales del Trabajo", LT, XVIII-B-813), o "período de refrescamiento" (Cabanellas, Guillermo, "Derecho de los conflictos colectivos laborales", pág. 496, nota 19, citado por Rodriguez Mancini).
Se han establecido también procedimientos previos en las convenciones colectivas, remitiéndome a la información recopilada por Aldao Zapiola y que también transcribí oportunamente (T.S.S. 1990, pág. 979) a los que se pueden agregar ahora otros más recientes (por Ej.: los N° 92/93 "E", art. 61, inc. e), reproducido en los N° 162/95 "E" y 279/98 "E"; N° 408/00, art. 10, inc. e), etc. y los mencionados por Sergio Alejandro (DT 2001, pág. 257).
Otra de las limitaciones que se advierte dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es la relativa a los fines de la huelga, en el sentido que debe haber una correspondencia entre los tres pilares del derecho colectivo, las asociaciones sindicales, el convenio colectivo o la huelga. El fin tiene que ser laboral. Este es el criterio que adopta la ley 25.250, según lo veremos más adelante.
Krotoschin recuerda que es notable la evolución de las definiciones de huelga que insisten más en la exigencia de la interrupción concertada del trabajo, que en los posibles fines (o. cit., pág. 803). Esta evolución se debe a que los objetivos económicos u otros vinculados directamente con alguna institución del derecho del trabajo no son siempre decisivos "sino que, prácticamente con frecuencia prevalecen otros fines", que a nuestro criterio quita a la huelga su carácter de derecho colectivo.
A nuestro criterio los fines sólo pueden referirse a los "intereses de los trabajadores", excluyendo las que tengan motivaciones políticas, porque desde un punto de vista constitucional se estaría olvidando la organización republicana y representativa de gobierno (arts. 1° y 22, Constitución Nacional) y el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes, y las autoridades creadas por la Constitución (Linares Quintana, Segundo V. "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. V, pág. 530, núm. 474). Jean Vincent (citado en LL, V1-65) dice que "el derecho de coalición no puede ser ejercido sino para la defensa de los intereses profesionales" y sería abusivo declarar una huelga por motivos políticos, por simpatías o solidaridad. El art. 33 de la ley 25.250 se enrola en esta postura al aludir a "conflictos de trabajo".
La Corte Suprema (causa "Carlos J. Outon y otros", de marzo 29-1967, DT, 1967-235) dijo que la organización sindical, es útil y justa, cuando es prestigiada por la bondad de sus fines y realizaciones, "que atienda sólo a la defensa del interés profesional", doctrina que se manifestó en otro caso donde señaló que la entidad se había "apartado de sus fines gremiales" (DT, 1967483).
Hay que recordar que Krotoschin a la huelga la coloca dentro de un capítulo que llama Medios de Presión, la misma terminología que ahora utiliza la OIT ("Libertad Sindical", pág. 80, núm. 199) cuando señala que "Las organizaciones de trabajadores disponen de cierto número de medios para promover y defender los intereses económicos y sociales de los trabajadores" (OIT, "Libertad Sindical y Negociación Colectiva", Ginebra 1983, pág. 80, núm. 199) como son las "reuniones de protesta" y la "presentación de peticiones" que en la Ley Nº 23.551 pueden encontrarse en la mención del art. 5°, inc. d) cuando alude "a las demás medidas de acción sindical". Quiere decir que para otros fines pueden recurrir los sindicatos al derecho de peticionar, pero no ejercer la huelga, que es una excepción al monopolio de la fuerza como medio de presión negocial, obviamente en el plano colectivo de la negociación convencional.
Además en el plano legislativo es preciso volver a recordar la norma del art. 1071 del Cód. Civ. ya que, desde este punto de vista, el "daño" no puede exceder los justos límites de la abstención del trabajo que implica el ejercicio de la huelga, y agrega, en un proceso negocial colectivo.
Manteniendo la coherencia con lo sostenido al principio, de que el derecho de huelga debe adecuarse con los demás, no cabe duda que se plantea como tema la cuestión del abuso del daño, ya que, si en principio quien causa un daño debe responder (arts. 506, 508 y 1109, Cód. Civil) el ejercicio regular de un derecho no puede constituir como lícito el acto (art. 1071), pero si bien la huelga es un derecho (como poder o facultad) (art. 14 bis, Constitución Nacional) justifica "cierto daño, pero no cualquier daño" (Lopez, Justo, LT, XX-32) y a cierto sujeto, el empleador, y no a cualquier persona. Dentro de esta limitación del daño es indudable que debe incluirse la forma como se lleva a cabo la huelga, que tiene que ser "pacífica".
Hay evidentemente un problema con relación al daño que algunos autores mencionan como condición y otros como objetivo ("Lopez, Justo, LT XX-5, "el daño es el medio con el cual se efectúa la presión que es esencial al derecho de huelga") y por ello dice que estamos ante una "presión negociar o una "presión ejecutiva" y que puede admitirse una causa de justificación de un daño ocasionado a alguien, como es por el cumplimiento de un deber, por estado de necesidad, por legítima defensa, etc. Y en el caso de la huelga más allá del efecto suspensivo, el último efecto jurídico es el de presionar "dañando justificadamente", es decir sin que haya responsabilidad por el daño.
En realidad hablar de daño, e incluso de presión, para que se configure una huelga pienso que implica exigir requisitos que son contingentes.
En efecto, no veo la dificultad de calificar como huelga la abstención concertada del trabajo sin que, en la práctica, se haya producido efectivamente un daño. Tampoco veo que esa calificación no pueda hacerse en la práctica, si su ejercicio no implica una verdadera presión al empleador.
El elemento objetivo daño o, el subjetivo presión, que actúa sobre la voluntad no parecen esenciales, según lo acabo de explicar y, basta pensar que la paralización de toda una industria, por abstención colectiva y concertada del trabajo, no cause daño a los empleadores, y menos presión á, en esa circunstancia, hubieran estado ante la necesidad de aplicar suspensiones por caída de la demanda.
Cuando se habla de "presión suficiente", "desorganización de la producción", "prohibición de reemplazo de huelguistas", "ocupación", etc., se está apuntando a la eficacia, a la huelga efectiva.
Si esto fuera así se estaría suponiendo que sólo existe huelga cuando ha sido efectiva, cuando ha tenido éxito para la parte sindical.
Esto no parece necesario porque se dejaría de considerar que es huelga una abstención general y concertada de tareas, con fines profesionales, en el supuesto en el que a los empleadores, por razones de mercado o de cualquier otra índole, en lugar de perjudicarlos, les benefició la paralización.
La exigencia de la configuración concreta del daño o la presión en realidad oculta el ánimo de definir como huelga sólo a aquéllas que hayan tenido efectividad para el sindicato.
Volviendo a la similitud con la guerra, sería tanto como pensar que ellá no existe si una de las partes no ha logrado infringirle daños ni temor a la otra. Si se habla de violencia o de fuerza, que es la característica de las sanciones también hay que admitir que en ellas no se requiere, como elemento esencial, el daño o la presión ya que, puede que alguien se sienta beneficiado si lo ponen preso (por su seguridad) y la amenaza de la sanción en modo alguno haya ejercido presión o coacción.
La importancia del concepto de daño creo que pasa por el exceso, que implica un abuso del derecho. La huelga es no trabajar, en consecuencia no producir y correlativamente no percibir salario.
Si se requiere daño, lo que se está exigiendo es que se adicionen tantas "medidas", o se utilicen tales "formas", que al hecho de no producir, si no es suficientemente perjudicial, se le puedan agregar otros actos de fuerza. Es un aditamento ideológico para asegurar la efectividad pero que -repito- es absolutamente contingente porque aún esos excesos pueden no resultar verdaderamente perjudiciales para el empleador.
Hasta aquí traté la huelga en general, pero era preciso efectuar las precisiones que efectué para poder encarar este fenómeno cuando se da en servicios esenciales. No me ocuparé de la huelga en los funcionarios públicos o empleados públicos que si no están o no pueden estar sindicalizados, por el ordenamiento argentino no son "sujetos" que estén capacitados para ejercer una huelga.
Esto es así por la antigua distinción entre las limitaciones que se hacen por los sujetos y aquellas que apuntan a los servicios, distinción que ya hacía Krotoschin (LL, XXII-340 del año 1940) y que también resulta del art. 2° del convenio 151 de la OIT cuando alude a los empleados de alto nivel que poseen poder decisorio o de naturaleza confidencial, permitiendo separar las fuerzas armadas y policía (art. 3°).
Hay que admitir que si es difícil la caracterización del empleado público o del funcionario público, la dificultad no es menor cuando se trata de determinar qué son los servicios públicos o los servicios esenciales que, como es sabido, no tienen por qué ser monopolio del Estado y que cada vez más son brindados por empresas privadas.
En principio los servicios "esenciales" responden a necesidades de interés general o colectivo. Para Marienhoff es el interés general al que sirven dichas actividades el elemento que las caracteriza, y que la denominación de servicios "públicos", no se refiere al ente que lo presta, sino al destinatario, que es el público, ya que el fin general debe constituir el objeto de su creación ("Tratado Derecho Administrativo", t. Il, pág. 37).
Los servicios esenciales obviamente no se limitan a los prestados por entidades públicas, ya que, el prestador no es así un elemento fundamental, sino la caracterización de "esencial" del servicio.
Los criterios que puedan utilizarse para definir los servicios esenciales deberán estar en consecuencia orientados a los efectos del ejercicio del derecho de huelga, y por eso un servicio que en abstracto no se lo considera esencial, puede convertirse en tal en ciertas circunstancias, por coyunturas económicas, sociales, por su duración, etc.
Además hay que tener en cuenta que cuando se habla de servicios públicos o esenciales los empresarios que los brindan están impedidos de ejercer el lock-out, y tampoco se da en ellos una libre competencia, porque no hay, ni dentro ni fuera del país, otros establecimientos rivales que puedan prestar la misma función y, más que "perjudicados", los concesionarios o empresarios que prestan esos servicios, debe hablarse de "víctimas", conformadas porque son los usuarios o el público que padece la falta del servicio esencial (Unsain, pág. 394).
El carácter de servicio público o esencial es absolutamente relativo, como lo demuestra la historia y no puede menos que compartirse la relatividad que le atribuyó Raso Delgue ("Derecho Laboral", octubre-diciembre de 1989, Montevideo, pág. 671) señalando que las posibles definiciones van desde la noción clásica y restrictiva de aquellos servicios relativos a la vida, la seguridad y la salud de la población, hasta aquella que incluyen servicios que sin ser estrictamente esenciales, pueden ser considerados tales por el transcurso del tiempo que lleva un conflicto, o cuya interrupción atenta principalmente contra derechos constitucionales de terceros extraños al conflicto.
Debemos repetir aquí, por la actualidad que demuestra lo que afirmamos en 1990, que en la determinación de la dimensión del concepto tienen influencia decisiva elementos exógenos.
Esos factores determinan la expansión o retracción del concepto: Nos referimos a la fuerza sindical, al marco fáctico del sistema, a la importancia del intervencionismo estatal, a la relación de fuerza en el sistema político y social, al papel que juega la opinión pública, etc.
6) La legislación referida a los servicios esenciales [arriba]
En nuestra tradición legislativa encontramos que, por ejemplo, el Decreto Nº 536/45 (DT, 1945-155) en el art. 34, cuando reguló la represión de delitos contra la seguridad del Estado, previó penas hasta de prisión para quien promoviere huelgas de empleados u obreros que presten servicios en reparticiones nacionales, provinciales o municipales, o en empresas semioficiales o particulares que tengan a su cargo servicios públicos.
Pocos años después, por el Decreto-Ley Nº 23.121/49 se regularon las huelgas petroleras; y el Decreto-Ley Nº 8946/62 (DT, 1962-501 y ss.) contempló en el art. 14, los conflictos en los "servicios públicos esenciales" a los que se sometía a decisión arbitral. Por el art. 15 se consideraban expresamente como ilegales las huelgas "cuando afecten a los servicios públicos esenciales" (inc. f).
En 1966 se dictó la ley de emergencia 16.936 (DT, 1966-483) que se aplicaba a todos los conflictos colectivos laborales que, "cuando por su índole afecten la actividad económica, la productividad, el desarrollo y progresos nacionales y/o la seguridad y bienestar de la comunidad".
Por el ya aludido poder de policía, que es compartido con las provincias, éstas han venido dictando normas de procedimiento para sus organismos administrativos de trabajo y, tratan los "servicios públicos" (Ley Nº 1625 y Decreto Nº 2829/85 de Neuquén) o los servicios "esenciales" (art. 103, Ley Nº 4974 de Mendoza); los "servicios públicos", "servicios de interés público" que desarrollen actividades industriales o comerciales (art. 3°, Ley Nº 10.149 de la Provincia de Buenos Aires), etc.
Sólo unos días después de celebrado el X1 Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Villa Carlos Paz, en Córdoba (días 11 al 13 de octubre de 1990) se dictó el Decreto Nº 2184/90 (de fecha 16-10-90, B. Oficial del 19-10-90).
La presentación de estas disposiciones ha sido hecha por el Poder Ejecutivo como reglamentando las Leyes Nº 14.786 y 16.936 (con el texto de la Ley Nº 20.638), aludiéndose también al Decreto Nº 4973/65 (ADLA 1965-B-pág. 1431).
La Ley Nº 14.786, que sigue vigente, establece un procedimiento de conciliación obligatoria y de arbitraje voluntario en todos los conflictos de intereses y por su parte la Ley Nº 16.936 (cuya vigencia fue restablecida por la Ley Nº 20.638, ADLA XXXIV-A-136, y ahora derogada por el art. 34 de la Ley Nº 25.250) reguló hasta ahora un sistema de arbitraje obligatorio para todos los conflictos laborales, de derecho o de intereses. El Decreto Nº 4973/65 previó el descuento en los haberes del personal de la Administración Pública que participen en movimientos de fuerza.
El ámbito de aplicación de las normas del Decreto Nº 2184/90 es, en principio, los que se consideran "servicios esenciales" (con imprecisiones terminológicas en su texto, porque en los considerandos se alude a "servicios públicos" de interés general y a "servicios indispensables" con lo cual los identifica a los "esenciales").
A los fines del decreto, el concepto de servicio esencial corresponde a "aquellos cuya interrupción total o parcial puede poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de parte de la población o de las personas, en particular". Esta definición es la que dio la OIT, a través del Comité de Libertad Sindical, hace más de 20 años, con los agregados en este caso, que el peligro puede ser "total o parcial" y que, además de la vida, la seguridad y la salud, se consideran esenciales los servicios cuando afectan la "libertad".
Pero luego de esta enumeración general se indicaron casos en particular, aludiendo a los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable y los servicios de telecomunicaciones, que también son admitidos por la O.I.T.
También se agregaron otros servicios a los que el Comité no consideró como esenciales, como la producción y distribución de energía eléctrica, gas y otros combustibles, el transporte, la educación y la Administración de Justicia.
Por último, se recurre en el art. 1° inc. g), a una fórmula genérica al aludir a "todos aquellos en los que la extensión, duración y oportunidad de la interrupción del servicio o actividad" pudiera ocasionar riesgos para la vida, la salud, seguridad y libertad de toda o parte de la comunidad. La calificación estaba a cargo del Ministerio de Trabajo de la Nación.
Quiere decir que el decreto optó por una conceptualización del servicio esencial recurriendo a los tres métodos conocidos, la definición, la enumeración y la delegación.
Según la Ley Nº 14.786 cuando se produce un conflicto de intereses, las partes tienen que comunicarlo a la autoridad administrativa, y ésta, además, puede intervenir de oficio.
A ese sistema común o general el Decreto Nº 2184/90 le agregó que, al tomar conocimiento el Ministerio de Trabajo tenía que dictar una resolución fundada, determinando si el movimiento de fuerza podía considerarse que afectaba, total o parcialmente, alguno de los servicios aludidos precedentemente.
Tradicionalmente el Ministerio ha dictado un acto administrativo encuadrando la cuestión en la Ley Nº 14.786 (la típica de "encuadramiento") y, a ese acto, por la norma reglamentaria, debía adicionarle una mención fundada acerca de la existencia de un servicio esencial afectado por las acciones directas.
El art. 3° insistió en esto, y utiliza la terminología de "encuadrar" al conflicto en las disposiciones del nuevo decreto, ampliando entonces el aludido encuadramiento como conflicto colectivo tradicional en la aplicación de la Ley Nº 14.786.
También por esta ley, el Ministerio de Trabajo puede intimar el cese de las medidas de fuerza, si ya se han dispuesto, en el acto administrativo que dicta, en la práctica, contiene el mandato de "retrotraer la situación a la existente con anterioridad al conflicto" y, por su parte, el art. 4° del Decreto Nº 2184/90, imponía a las partes la obligación de comunicar, al Ministerio y a la contraparte, cinco días antes de vencer el plazo de la Ley Nº 14.786, si se proponían adoptar medidas de acción directa, detallando su naturaleza. Como el plazo es de 15 días, a los 10 días de comenzada la conciliación obligatoria debía practicarse esta notificación, ya que los 5 días adicionales son facultativos de la autoridad administrativa.
Dentro de las 48 horas de recibida la comunicación las partes tenían que pactar la prestación de "servicios mínimos". A falta de ello el Ministerio de Trabajo los debía establecer, previa consulta con el Ministerio u Organismo que resulte competente. A pesar de pactarse los servicios mínimos por las partes, el Ministerio tenía la facultad de vetar lo convenido, cuando, a su criterio, pudieran resultar insuficientes o inadecuados. Si las partes acordaban estos procedimientos por convenio colectivo, el Ministerio mantenía su facultad de veto.
Quedó previsto como un deber del trabajador que integre los equipos para los servicios mínimos, el cumplimiento de las obligaciones de prestar servicios y, su inobservancia ser juzgada por las disposiciones legales, estatutarias o convencionales (ver art. 7°). Ello implica que la infracción podía calificarse disciplinariamente, incluso configurar la injuria del art. 242 de la L.C.T. por el incumplimiento. La huelga decretada por la asociación gremial no podía generar la "adhesión de algunos trabajadores. Los integrantes de los equipos mínimos".
También para el mantenimiento de los servicios, y beneficios de los "usuarios", se dispuso la obligación de los Organismos o Asociaciones que prestan servicios esenciales de "poner en conocimiento" de ellos las modalidades, tiempo de iniciación y duración de las medidas, distribución de los servicios mínimos y reactivación de las prestaciones, ordenando que dispongan lo necesario para la pronta reactivación cuando éstas concluyan.
Cuando se trata de servicios esenciales, si el procedimiento de conciliación de la Ley Nº 14.786 se agota sin éxito, se impuso al Ministerio de Trabajo en forma imperativa someter el conflicto al arbitraje obligatorio de la Ley Nº 16.936, si las medidas de fuerza no respetan los servicios mínimos. Quiere decir que no se "prohiben" las medidas de acción directa posteriores, sino que se niega la posibilidad de la huelga total, sin servicios mínimos. Desde este punto de vista se limita la "libertad de acción" de la última parte del art. 11 de la Ley Nº 14.786.
Se incluyó la calificación de la "ilegalidad" de las medidas de acción directa que, legislativamente, se conoció a partir de la Resolución Nº 16/44 o el Decreto Nº 10.596/57 (art. 10° del Decreto 2184/90).
Esta ratificación legislativa se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Suprema que ya describí, que dispuso la obligación de los Tribunales de pronunciarse respecto de la licitud de las huelgas, aún cuando no rigiera una norma al respecto (Casos "Beneduce" y "Amoza de Fernández").
La ilegalidad está prevista para dos supuestos muy claros, a saber:
- cuando no se observaron los procedimientos de la Ley Nº 14.786 y de la Ley Nº 16.936 (por ejemplo, efectuar la comunicación a la autoridad administrativa antes de recurrir a medidas de acción directa, art. 2°, Ley Nº 14.786).
- por la falta de acatamiento de las decisiones de la autoridad administrativa.
Ambos supuestos tienen los antecedentes jurisprudenciales que los sustentan ya que, la ilicitud derivada del incumplimiento de la instancia de conciliación ha sido declarada, por ejemplo, en los fallos registrados en La Ley, Tomo 115, pág. 729; Tomo 116, pág. 773, Tomo 113, pág. 178; Tomo 114, pág. 546, etc.). Por su parte, y la facultad de la autoridad administrativa de dictar resoluciones durante el curso de una huelga con el objeto de encausarla fue reconocida por la Corte Suprema (D.T.1962, pág. 583).
La novedad es que la norma del Decreto 2184/90 (art. 10°) parece que quiso imponer un acto de la autoridad administrativa al establecer que "ésta declarara" la ilegalidad. Se plantea, la duda acerca del "modo" del verbo "declarará" ya que en español de los cinco modos (infinitivo, indicativo, potencial, subjuntivo e imperativo) parece utilizado como imperativo, ajustándose más claramente a la doctrina de la Corte Suprema. Hay coherencia en esto, ya que en todos los casos, en la instancia judicial debe procederse a la calificación, lo que hace razonable que en la administrativa sea obliaatorio cuando se trata de servicios esenciales.
En la resolución de 1944 no era tan clara la obligación de hacerlo y en el decreto de 1957 se requería una previa audiencia de partes, con lo cual en esta norma de 1990 se despejaron las dudas.
Por último, en el art. 11° se analizó la situación de las Asociaciones Sindicales que "declaran" la huelga, y comprende a las que "dispongan", "alienten" o "apoyen" las medidas de acción directa.
Al admitir que son las "asociaciones sindicales" las que disponen la huelga, el decreto se enrola en la doctrina que sostiene que sólo ellas son el "sujeto" de este derecho ("Bobinac c/La Prensa") y no los trabajadores.
Pero en cuanto al "aliento" o el "apoyo" debiera entenderse que por eso se "disponga" una huelga por solidaridad.
El art. 56 de la Ley Nº 23.551 de Asociaciones Sindicales faculta al Ministerio de Trabajo en el inc. 2° a "requerir que dejen sin efecto las medidas que importen violación a las disposiciones legales o incumplimiento a las resoluciones dictadas por la autoridad" y, en consecuencia, el desacato a los actos administrativos dictados durante el conflicto configura este supuesto legal.
Quiere decir que si no se observan los procedimientos de conciliación y no se acatan las decisiones que autorizó la norma, la autoridad, por el inc. 3° puede peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación de la personería gremial o la intervención de la Asociación Sindical.
En el art. 12 el decreto admitió que se extiendan sus normas al personal de la Administración Pública, no comprendido en convenciones colectivas, que es también una derivación de las limitaciones derivadas del sujeto, porque el personal de la Administración Pública que no suscribe convenciones colectivas es, en la práctica, el que no está sindicalizado, e integra el nivel que se denomina de "funcionarios", careciendo del necesario sustento de una asociación sindical que "declare" la huelga.
Antes de terminar con esta breve referencia al período en el que rigió el Decreto 2184/90, recuerdo la interpretación, y la forma como se aplicó, en base a lo resuelto por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Por Resolución N° 104 del 5-8-96 y ante una medida de fuerza anunciada para el 8-8-96, se regularon los servicios sanitarios y hospitalarios, el transporte automotor, subterráneo, ferroviario, aéreo y de carga, y la educación en sus distintos niveles.
En XIV Anexos se indicaron las prestaciones mínimas como por ejemplo, los servicios de emergencia domiciliario y en la vía pública, guardias, terapia intensiva, quirófanos, etc. Para el transporte, una oferta no inferior al 80% de los diagramas aprobados por la autoridad de aplicación de las concesiones; en el transporte aéreo el 100% de los vuelos regulares al sur e internacionales y un 70% al resto del país; en el
autotransporte de pasajeros el 70% de los diagramas aprobados y en el transporte de carga de combustible, caudales, correspondencia y valores el 70%, y el 80% de la recolección de residuos y servicios de ambulancias; el transporte ferroviario de carga era del 80% al igual que en horas de cátedra, exigiendo una ejecución del 100% en los servicios. de comedores escolares; en telefonía, aparentemente había diagramas operativos ya previstos por las partes, y en generación eléctrica debían cumplirse los programados para los días domingos y feriados; en producción, transporte y distribución de gas, diagramas operativos acordados al igual que en la provisión de agua potable; distinguiéndose en el servicio de correo la distribución, operaciones, tareas contables, etc., con distintos porcentajes.
El art. 33° de la Ley Nº 25.250, incorpora al plano legislativo, abandonando el reglamentario del Decreto 2184/90, y regula las medidas de acción directa en las actividades que puedan ser consideradas como servicios esenciales.
Un primer análisis permite concluir que la norma limita los "fines" de las medidas de acción directa a los conflictos de trabajo, excluyendo, en consecuencia. cualquier otra motivación a su respecto.
No se prohiben las medidas, reconociéndose el derecho a "las partes", lo cual implica que pueden ser las asociaciones sindicales o los empleadores, y digo que no se prohiben porque se requiera que se garantice la prestación de servicios mínimos y, esa garantía debe impedir que el servicio esencial sufra una interrupción.
En principio atribuye a "las partes" que logren un acuerdo acerca de la fijación de los servicios mínimos y si éste no se logra, el actual Ministerio de Trabajo, Empleo y Recursos Humanos está facultado para establecerlos "en cada establecimiento o empresa". Como teóricamente la empresa puede tener distintas explotaciones o establecimientos, la decisión de la autoridad administrativa, puede referirse a ella en forma genérica o a algunas unidades técnicas de explotación, los establecimientos, en donde no deba interrumpirse la prestación de los servicios mínimos.
Si se toma como ejemplo el antecedente histórico de la Resolución 104/96 a la que aludí con anterioridad, la autoridad administrativa en ese momento, tomó empresas en algunos casos, al indicarle los diagramas de los trenes en servicio (Anexo II referido a Metrovías S.A.) o establecimientos distintos como tal vez sean en las empresas de correo los que se organizan para la distribución, la operación, el servicio electoral, las tareas contables, etc.
En la ley, la falta de acatamiento, sea de lo acordado entre las partes o lo fijado por el Ministerio, cuando el incumplidor es el Sindicato, manda instrumentar los procedimientos de los incs. 2 y 3 del art. 56 de la Ley Nº 23.551, al que ya nos referimos. El texto del artículo, no menciona al incumplimiento por parte del empleador, olvido que luego salva el Decreto reglamentario 843/00 en el art. 8°, en donde declara la aplicabilidad de la Ley Nº 25.212 (Pacto Federal del Trabajo - Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales), (TSS 2000-140). En este caso, sería una infracción muy grave según el art. 4°, inc. 1), con una elevada multa de $1.000.- a $ 5.000.- por cada trabajador afectado por infracción.
La ley ratifica que a los fines de encauzar "el conflicto y propender a su resolución", será de aplicación la Ley Nº 14.786, mención sobreabundante porque aunque no lo dijera, era obvio que ante el planteo de un conflicto colectivo, la conciliación obligatoria es ineludible.
Por último, se señala que las facultades de la autoridad administrativa, deberán ejercerse según las normas y resoluciones de la OIT, a cuya descripción me permito remitirme al ya citado trabajo del Dr. Alejandro, (DT. 2001-A-pág. 258).
En esos antecedentes de la OIT, encuentra los fundamentos de los considerandos del Decreto 843/00 y recurre a la definición en sentido estricto de los servicios esenciales para aquellos que comprenden las actividades sanitarias y hospitalarias, de producción y distribución de agua potable y energía eléctrica, servicios telefónicos y el control de tráfico aéreo.
De los sistemas o métodos conocidos, se recurre, en esta primera parte, al de "enumeración" de los servicios esenciales (art. 2°).
En la misma norma, se incorpora el método de "definición" porque se delega en la autoridad administrativa y se conceptualiza aquello que puede calificarse como servicio esencial.
En este sentido, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos debe tener en cuenta diversas circunstancias, como la extensión y duración de la interrupción de la actividad, si puede poner en riesgo o peligro la vida, la salud o la seguridad de la persona en toda o parte de la comunidad, si la actividad afectada constituye un servicio público de importancia trascendental o de utilidad pública, y por último si la interrupción o suspensión provocara una crisis nacional aguda que hiciere peligrar las condiciones normales o de existencia de la población .
Siguiendo lo prescripto por el art. 33 de la ley, se enriquece el procedimiento de conciliación obligatoria de la Ley Nº 14.786. A partir del vencimiento del plazo de 15 días del art. 11, y sin perjuicio de que prorrogue o no el mismo, la parte que se proponga ejercer medidas de acción directa, debe comunicar tal decisión a la autoridad administrativa y a la contraparte con 48 hs. de anticipación. Quiere decir, que desde el día 16, no quedan las partes "en libertad de acción" según el Decreto y, por lo menos, deben comenzar a cumplir esta otra etapa de anuncio previo con 48 hs. de anticipación. Creo que la reglamentación, es un exceso, y que para su cumplimiento, la autoridad administrativa deberá prorrogar el plazo del art. 11, y de tal modo, hacer posible el mecanismo del nuevo Decreto reglamentario.
Por el art. 4° dentro de las 24 hs. de recibida la comunicación, las partes deben ponerse de acuerdo sobre los servicios mínimos, las modalidades de su ejecución y el personal que se asignará. Agotado dicho término, si no hay acuerdo, el Ministerio los fija e intima su cumplimiento en las siguientes 24 hs. Si se cumplieron todos los plazos, todavía queda un día de la aplicación de los primeros 15 del art. 11 de la Ley Nº 14.786. Se requiere a la autoridad administrativa que se sujete a "criterios de razonabilidad" en función de las circunstancias particulares de la situación, pero, a pesar de ello, limita sus facultades diciendo que las prestaciones mínimas, en ningún caso, podrá imponer una cobertura mayor al 50% de la prestación normal del servicio de que se trate.
Si recordamos las enumeraciones que hizo la Resolución 1104/96 respecto de algunos servicios esenciales como los de salud, provisión de agua, energía, etc., la limitación del 50% puede constituir, precisamente un irrazonable criterio por implicar la "interrupción del servicio" que es un extremo prohibido por el art. 33 de la ley y por tanto, también un exceso reglamentario.
El art. 5° trata el caso de las prestaciones mínimas establecidas por convenio colectivo u otro tipo de acuerdo, e impone a las partes que fijen por escrito las modalidades de ejecución, detallando la forma de prestación de los servicios, el personal involucrado, horarios, funciones y equipos. A falta de acuerdo, se sigue el procedimiento de la comunicación y determinación de los arts. 3° y 4° ya analizados.
El prestador de los servicios esenciales, debe arbitrar los medios para la normalización de los mismos una vez finalizadas las medidas.
Equivocadamente se dice "medidas de conflicto", cuando en realidad son medidas de acción directa por un conflicto. Se impone también la carga al prestador de servicios esenciales de comunicar a los usuarios la modalidad de prestación durante el conflicto, detallando el tiempo de iniciación y duración de las medidas, la forma de distribución de los servicios mínimos garantizados y la reactivación de las prestaciones 24 hs. antes del inicio de las medidas. Aquí ya parece que empieza a faltar un día, porque a las 48 hs. del art. 3°, hay que sumarle los dos lapsos de 24 hs. del art. 4°, con lo cual se llevan consumidos 4 días, y si el plazo de conciliación se extendió por 5, adicionados a los primeros 15, antes de quedar defmitivamente en libertad de acción, ya no hay tiempo para que la empresa cumpla con la carga del art. 6°.
En un complejo art. 7° se alude a las medidas de centrales sindicales u organizaciones empresariales "con representatividad sectorial múltiple" y se declaran aplicables todas las disposiciones anteriores, lo cual parece sobreabundante. Volviendo al ejemplo de la Resolución N° 104/96, allí se trató de un "paro general" decretado por la Confederación General del Trabajo, y la Resolución menciona y notifica a las distintas asociaciones sindicales, que, adheridas a la C.G.T., aprobaron la medida de fuerza.
Por último, en el art. 8°, se prevén las sanciones a las partes, en los términos de las Leyes Nº 25.551 y 25.212 que ya tratamos, y, con relación a las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos, se los sujeta a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales por el incumplimiento del "deber de trabajar". Este es un tema que deberá analizarse con detenimiento, porque es evidente, que la declaración de huelga en un servicio esencial, no constituye respecto de los trabajadores, una excepción a la carga de prestar servicios y deberá compatibilizarse con la doctrina jurisprudencial elaborada al respecto. Es obvio, que no genera pago de salarios el incumplimiento de este deber, pero quedará pendiente resolver si además justifica una rescisión con causa y sí para ello, debe pasarse por la intimación previa.
Notas:
* Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 61, Tomo I, págs. 29/48.
