Alcance del concepto operación sospechosa dentro de la normativa UIF

Eduardo Javier Lema Castillo

En los últimos años, el abogado de negocios –tanto de estudio jurídico como in house- es consultado diariamente por la llamada “Normativa UIF”. Si bien dicha normativa es principalmente de origen penal, el profesional que se desempeña en otras ramas del derecho no puede desconocerla en la medida que la misma abarca un gran número de actividades económicas, llegando a influir en casi todos los ámbitos del derecho. Sin embargo, a la hora de determinar su aplicabilidad o no, es frecuente encontrarnos con algunos interrogantes que a veces hacen difícil su debido cumplimiento. En esta breve exposición se hará un relato sobre los antecedentes normativos que fueron la base de las resoluciones emitidas posteriormente por la UIF para luego puntualizar algunos casos que se producen en la práctica cuando pretendemos implementar esta normativa en diferentes actividades comerciales, de manera tal de determinar si aquella es apta para abarcar el espectro de situaciones que el legislador pretendió tener en cuenta al momento de su sanción, o bien será necesario un esfuerzo aún mayor para concretar un texto que cumpla con dos fines que deben ser determinantes en esto: 1) ser una normativa clara y fácil de aplicar para la lucha contra el lavado de dinero y el terrorismo y, 2) que en el afán de lo indicado anteriormente, su cumplimiento por parte del comerciante no desaliente los negocios, ya sea, por ejemplo, por los costos que podría tener para el comerciante.

1. Antecedentes [arriba] 

En estos últimos años, nuestro país ha tomado un rol más activo en la campaña internacional promovida por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el Fondo Monetario Internacional (FMI), Banco Mundial, Grupo de Acción Financiera (GAFI-FATF) y el Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera -entre los más comprometidos- en la lucha contra el terrorismo y el lavado de activos[1]. Si bien Argentina ya había dictado una ley al respecto[2], es recién a finales del año 2010 cuando se dicta el Decreto N° 1936/2010, el cual dispuso la reorganización de todo el sistema de prevención en materia antilavado, asignando a la Unidad de Información Financiera (“UIF”) la representación de nuestro país ante el Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF/GAFI), el Grupo de Acción Financiera de América del Sud (GAFISUD) y la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la Organización de los Estados Americanos (LAVEX-CICAD-OEA). Posteriormente, más precisamente en junio de 2011, se sancionó la Ley N° 26.683, que modificó el tipo penal de lavado de activos, creando un título especial a nuestro Código Penal, referido a los delitos contra el orden económico y financiero.

Luego, a fines del año pasado, se sancionaron dos reformas del Código Penal: una en materia de delitos con finalidad terrorista y financiamiento del terrorismo (Ley N° 26.734), y otra que incorpora las figuras de manipulación de mercado y uso indebido de información privilegiada, entre otras, bajo el título de los "Delitos contra el Orden Económico y Financiero", creado para el nuevo tipo penal de lavado de activos (Ley N° 26.733).

Finalmente, con el objeto de aunar los esfuerzos de todas aquellas entidades públicas, privadas y de la sociedad civil involucradas en la prevención y persecución de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, se dictó el Decreto N° 1642/2011, mediante el cual se creó el "Programa Nacional de Monitoreo de la Implementación de Políticas para la Prevención del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo", que es presidido y coordinado por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. De esta manera, el estado pretendió establecer los mecanismos de coordinación de todos los actores, en pos de fomentar instancias de consenso y fijar metas que permitan implementar la totalidad de los recursos y herramientas disponibles, con el fin de potenciar y direccionar los esfuerzos en esta materia.

Sin embargo, habiendo transcurrido un tiempo prudencial desde el comienzo de todo este dictado de normas contra dicho delito, consideramos que se está en condiciones de analizar la eficacia de tal normativa. Si bien el tema posee muchas aristas que han llevado a un vasto análisis de cada una de ellas por parte de la doctrina argentina, en el presente trabajo nos limitaremos a tratar uno de los conceptos que la actual legislación usa con mayor frecuencia: “Operación Sospechosa”. Este último, como se verá, tiende a ayudar a los sujetos obligados a determinar cuándo deben informar (hoy en día a la UIF) cierto tipos de operaciones que se presumen, per se, que pueden ser el indicio de un posible delito de lavado de dinero.

2. La definición normativa del término “Operación Sospechosa”. Su “objetividad”. Comentarios [arriba] 

Es evidente que el rol de los sujetos obligados a informar constituye el punto de partida del Sistema de Prevención y Control del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, en base al paradigma delineado por el GAAFI[3]. Por tal motivo consideramos fundamental que nuestro ordenamiento jurídico brinde a los sujetos obligados un concepto de “operación sospechosa” preciso, pero a la vez sencillo, a fin de que estos puedan comprender el alcance del mismo y de esta manera poder dar cumplimiento con la normativa de forma eficaz, logrando así el sistema su finalidad más importante: la prevención.

Una primera aproximación de este concepto lo brinda la Ley N° 25.246, la cual ha fijado el sistema administrativo de prevención y control del lavado de activos, delegando a tal efecto amplias facultades a la UIF. En su inc. b) del art. 21, la misma determina para los sujetos obligados el deber de informar cualquier hecho u operación sospechosa, independientemente del monto de la misma, definiendo este concepto como toda transacción que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, así también como de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada.

Especificando aún más el alcance del citado artículo, el Decreto N° 169/01, en su art. 12 expresa que a los fines del inc. b) del art. 21 de la ley, serán considerados, a mero título enunciativo, hechos u operaciones sospechosas, los siguientes:

a) Los comprendidos en las reglamentaciones, que sus respectivos ámbitos, dicten los organismos de control mencionados en el art. 20, inc. 15: Banco Central de la República Argentina, Administración Federal de Ingresos Públicos, Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de Valores e Inspección General de Justicia en el marco de la ley.

b) Los servicios postales, por montos o condiciones que pudieran exceder manifiesta y significativamente la razonabilidad en orden a la naturaleza de la operación.

c) El comercio de metales o piedras preciosas y el transporte de dinero en efectivo o su envío a través de mensajerías, fuera de la actividad habitual de comercio o dentro de ella, excediendo los márgenes de razonabilidad.

d) La realización de operaciones secuenciales y transferencias electrónicas simultáneas entre distintas plazas, sin razón aparente.

e) La constitución de sociedades sin giro comercial normal y habitual que realicen operaciones con bienes muebles o inmuebles, contratos de compraventa, facturas de importación o exportación, o préstamos, sin contar con una evolución patrimonial adecuada.

f) Los registros de operaciones o transacciones entre personas o grupos societarios, asociaciones o fideicomisos que por su magnitud, habitualidad o periodicidad excedan las prácticas usuales del mercado.

g) Las contrataciones de transporte de caudales que por su magnitud y habitualidad revelen la existencia de transacciones que excedan el giro normal de las empresas contratantes.

h) Las operaciones conocidas o registradas por empresas aseguradoras, fundadas en hechos y circunstancias que les permitan identificar indicios de anormalidad con relación al mercado habitual del seguro.

i) Las actividades realizadas por escribanos, martilleros, rematadores, consignatarios de hacienda, contadores, despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero y demás profesionales y auxiliares del comercio, en el ejercicio habitual de su profesión, que por su magnitud y características se aparten de las prácticas usuales del mercado.

j) Los supuestos en los que las entidades comprendidas en el art. 9 de la Ley N° 23.315, detecten en sus operaciones el giro de transacciones marginales, incrementos patrimoniales, o fluctuaciones de activos que superen los promedios de coeficientes generales.

k) Las situaciones en las que, mediante la combinación parcial de algunas pautas establecidas en los incisos precedentes u otros indicios, pudiera presumirse la configuración de conductas que excedan los parámetros normales y habituales de la actividad considerada.

Si bien esta nómina es a mero título enunciativo, la idea del legislador ha sido marcar pautas concretas de actos o hechos que permitan orientar y encuadrar el concepto de “inusualidad” o “no habitualidad”, en un negocio, transacción u operación. Asimismo, la UIF ha dictado en estos últimos dos años de manera ininterrumpida numerosas resoluciones que reproducen el texto de la ley vigente, pero aplicado para cada actividad en particular[4]. Al margen de esta regulación, no podemos dejar de ser escépticos en relación a la utilidad que la misma pudo o puede tener en la práctica[5].

En primer lugar, la enumeración indicada supra dista de otorgar parámetros objetivos a quienes deben de cumplirla. Por el contrario, la misma dificulta aún más al sujeto obligado determinar el verdadero alcance de su obligación, en la medida que dicha enumeración, de carácter netamente subjetiva y enunciativa, motiva la posibilidad de que existan distintas opiniones sobre el mismo hecho, lo cual, como bien dice CASANOVAS, genera una situación de inseguridad jurídica[6].

Por ende, la legislación vigente en materia de Lavado de Dinero, que en los papeles pareciera ser tan amplia que ninguna situación quedaría sin regular -siendo una especie de “oráculo” para cualquier persona que deba aplicarla, aunque dicha persona sea totalmente ajena al ámbito del derecho-, lamentablemente en la realidad nos ha llevado nuevamente a darnos de cabeza contra la pared, puesto que la vaguedad en la descripción de situaciones hace que quien deba de dar cumplimiento con ella se llene de incertidumbres con respecto a su interpretación y aplicabilidad.

En segundo lugar, esta indeterminación del criterio de “operación sospechosa” hace que un listado de las mismas se torne insuficiente al día siguiente de su publicación, puesto que el delito de blanqueo de capitales justamente se caracteriza por su carácter dinámico. Adentrándonos un poco más en la operatoria del lavado de dinero, sabemos que quienes cometen este delito a mayor escala son personas que se sirven de los mejores especialistas en cada materia (ingenieros informáticos, financistas, etc.). Esto conlleva a que tengamos, por un lado, grandes mentes trabajando al solo efecto de poder encontrar la forma de cometer el delito, burlando cualquier tipo de restricciones; y, por el otro lado, tenemos en su mayoría simples comerciantes que su única labor diaria consiste en lucrar con su actividad, quienes además no cuentan con las herramientas suficientes para conocer las últimas modalidades con las que se pueden enfrentar a la hora de determinar si efectivamente alguno de sus clientes está cometiendo una operación sospechosa.

Por otra parte, adentrándonos al listado de sujetos obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21 de la Ley N° 25.246, a modo de ejemplo haremos el análisis de algunas las actividades que estos realizan a la luz de esta regulación, con el solo propósito de mostrar al lector lo lejos que se está de tener una legislación eficaz para la prevención del delito de Lavado de Dinero:

a) Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas (art. 20, pto. 7): Consideramos que esta actividad no puede ser regulada al igual que el resto, en la medida que en el ámbito artístico, sobre todo en la referente a la compraventa de obras de arte, justamente porque lo usual son las compras por montos que no son “usuales”. A diferencia de las actividades dedicadas a la producción y venta de bienes y servicios (telecomunicaciones, energía, servicios financieros, transportes, turismo, etc.) donde la capacidad de producción y el volumen de ventas son transparentes, en el mercado de arte no existen cifras que muestren los resultados, donde además la facturación de las existencias es muy baja. Asimismo, en estos mercados se mueven considerables sumas de dinero en poco frecuentes transacciones, los coleccionistas adquieren sus obras sin recibo, los pagos se realizan en efectivo, la privacidad de cara a los impuestos desempeña un papel importante y muchas veces el valor de la obra es medido por la subjetividad del adquirente y no por un precio “Standard” de mercado. Consideramos que atento las características de este rubro comercial, el legislador deberá hacer un esfuerzo aún mayor, y tratar de ser más objetivo para delinear un concepto de “operación sospechosa” que se adapte a este caso particular.

b) Las empresas dedicadas al transporte de caudales (art. 20 pto. 10): Quien conozca mínimamente la actividad básica que estas empresas llevan a cabo, sabrá que la misma tiene como fin el transporte de dineros y caudales de personas (físicas o jurídicas), quienes a su vez, en la gran mayoría de los casos, manejan fondos ajenos (ej. Bancos, empresas de cobranzas extrabancarias, etc.). Con esta idea, se hace difícil que una empresa recaudadora pueda fijar un criterio sobre, por ejemplo, licitud de los fondos o habitualidad de las operaciones, cuando esos fondos a su vez son de terceros y no de quien contrata los servicios de recaudación. Por otra parte, en la práctica, la empresa de caudales simplemente se dedica a transportar fondos de sus clientes, identificando solamente los montos globales, o sea, no tiene manera de imputar dichos fondos a una operatoria en particular. Teniendo en cuenta ello, por más buena voluntad de cooperar que la empresa de caudales tenga, nos parece que el término “operación sospechosa” que aplica a esta actividad deberá tener otros alcances que ayuden al sujeto obligado a detectar la misma.

c) Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete (art. 20 pto. 10): Finalmente, quizás este sea el caso que mayor dificultad provoca para aplicar la normativa. Y es que si bien quien lleva adelante el negocio de giro de divisas (remesas) puede tener más posibilidades de reconocer operaciones sospechosas (ej. Envíos de varios remitentes a un solo beneficiario), con la normativa última del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) aplicable a la actividad de remesas de dinero (Com. “A” 5330)[7] este negocio se ha vuelto prácticamente obsoleto para quien realmente pretende blanquear fondos de origen ilícito, atento las limitaciones cuantitivas y temporales que esta norma ha impuesto. Además, esta regulación prácticamente derivó en que el negocio de remesas deba estar bancarizado, teniendo esta última actividad mayor cantidad de regulación que aquella, por lo que la indicación de este negocio en el listado de sujetos obligados devino en desuso, llevándonos irremediablemente a abrogar su eliminación.

En último lugar, no queremos dejar de efectuar un comentario más con respecto al sistema en general propuesto por toda la normativa de Lavado de Dinero: ha quedado más que claro que todas estas leyes y resoluciones no hacen más que “delegar” facultades de investigación. Un fiscal idóneo esta mas que capacitado para comprender y actuar en base a este ordenamiento a fin de detectar el delito de lavado de activos. Sin embargo, en los hechos los sujetos obligados son casi todas personas ajenas al ámbito del derecho, que poseen otros criterios para determinar cuando la operación es sospechosa o no[8]. Por ende, esta “delegación” podría ser más que perjudicial (“el remedio sería peor que la enfermedad”). Además, el hecho de que cada sujeto obligado emita para si y sus empleados un “Manual de Cumplimiento”, conforme lo solicita la normativa UIF, de poco sirve, puesto que estos manuales en la mayoría de los casos “no guardan relación con la realidad del negocio ni con la cultura organizacional (…). El efecto no previsto es que frente a una contingencia judicial o administrativa (sumario o inspección), o simplemente frente a una auditoría, se podrá advertir fácilmente la fragilidad del Programa de Cumplimiento, con la consecuente exposición de riesgo al respecto.”[9] Teniendo en cuenta ello, pareciera ser que el estado impone al ciudadano que ejerza un comercio lícitamente que este se convierta a su vez en el “detective” del estado, en procura de combatir el delito, desligándose este último casi por completo de toda la carga administrativa (traducida en tiempo y dinero) que ello implicaría si fuese este quien tuviese que analizar cada operación.

3. Conclusiones [arriba] 

Con todos estos contrapuntos hasta aquí expuestos, no pretendemos sin embargo tirar por borda el gran esfuerzo por parte de los legisladores, doctrinarios y jueces que día a día se empeñan en lograr la forma de prevenir más eficazmente este delito. No obstante, no podemos hacer la “vista gorda” a la legislación vigente en esta materia; nos parece que está normativa aún se encuentra “verde”, sobre todo con un delito tan dinámico[10]. Entendemos que la sobrecarga de tareas que la ley (incluidas las Resoluciones UIF) pone en cabeza de los sujetos obligados en nada ayuda en la lucha contra el Lavado de Dinero. Por ello, viendo la actual normativa como una oportunidad para mejorar aún más, y con el único propósito de hacer un pequeño aporte que pueda llegar a ser de utilidad al momento de reformular los aspectos de la normativa vigente, proponemos lo siguiente:

a. Es fundamental crear un canal de comunicación fluido entre el organismo de contralor y las personas y/o empresas (en este último caso, siempre será mejor presentarse como una Cámara reguladora de la actividad) representativas de cada actividad regulada, a fin de aunar esfuerzos en pos de lograr una regulación más objetiva para todos. Hay que tener en cuenta que el que termina aplicando la normativa es, en la mayoría de los casos, un empleado del sujeto obligado, y este necesita criterios de interpretación simples para dar debido cumplimiento a sus deberes estipulados en las leyes sobre Lavado de dinero.

b. El organismo estatal debería de proporcionar a los sujetos obligados los medios actualizados y gratuitos, que sean necesarios como para estar al día con las nuevas modalidades de lavado de activos. Esto puede comprender desde “Newsletters” periódicos hasta cursos de capacitación para los Sujetos Obligados.

c. La política legislativa debe tornar de la mera “delegación” a la “cooperación”, de forma tal que tanto estado como sector privado tengan el mismo nivel de compromiso en esta materia.

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[1] Como bien indica DURRIEU, “en la presente década, y más aún luego de los sucesivos ataques terroristas que viene sufriendo el universo casi a diario, el mundo se vio obligada a montar una guerra global contra el terrorismo internacional, principal enemigo de nuestra era.” Durrieu, Roberto (h), "Régimen penal contra el financiamiento del terrorismo", Publicado al 30.11.12 en http://www.estudiodurrieu.com.ar/articulo_2006_03_01.html.
[2] Ley 25.246, Sancionada: Abril 13 de 2000. Promulgada: Mayo 5 de 2000. Modificación del Código Penal. www.infoleg.gov.ar
[3] Conf. Casanovas, Marcelo S., “El riesgo legal para las entidades bancarias y financieras derivadas del marco regulatorio en materia de prevención del lavado de dinero en la República Argentina”, SJA 27/04/11. Abeledo Perrot N°: 0003/015384.
[4] Al solo efecto ejemplificativo, podemos nombrar las siguientes: Res. 24/2011 (referente a las empresas dedicadas al Transporte de Caudales), Res. 28/2011 (referente a la actividad de compraventa de obras de arte, antigüedades y joyas) y Res. 66/2012 (actividades de giros y remesas de dinero), entre otras. Mas adelante analizaremos estas tres resoluciones en particular.
[5] De hecho, durante los casi doce años de la vigencia de toda esta normativa, al día de hoy solo existe constancia de una sentencia condenatoria. Conf. D´Albora, Francisco J., “El delito de lavado de activos de origen delictivo y sus vicisitudes”, LL Suplemento Penal y Procesal Penal, 19/08/10, p. 5. A su vez, existe otro fallo aislado en donde se inició una investigación motivada en un reporte de operación sospechosa hecha por una escribana, aunque dicho fallo no trató el tema del delito de Lavado de Dinero y a la fecha no se tocado el asunto de fondo (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, “Mabel Investment Limited”, 22.12.08, SJA 20.05.09)
[6] Casanovas, “El riesgo legal…”, op. Cit. Asimismo, con un excelente sentido crítico sobre esta enumeración y su poca objetividad, D´Albora (h) se cuestiona lo siguiente: “¿cómo puede abordarse semejante tarea para un conjunto de actividades que abarca desde la labor cotidiana del banco hasta la compraventa de obras de arte o antigüedades, pasando por las prestadoras de servicios postales y las compañías de seguros, entre otras?” D´Albora, Francisco J. (h), “Lavado de Dinero”, Ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 2006, pág. 66.
[7] Dicha norma establece que los no residentes podrán enviar hasta 300 dólares mensuales realizando la operación en efectivo a la cotización oficial, es decir, llevando a la entidad los pesos. Para montos de entre 300 y 1500 dólares, la transferencia es mediante débito automático de la cuenta bancaria del interesado o cheque de su banco. Con esta medida se pretende una mayor bancarización de este segmento. Por último, será necesaria la conformidad previa del Central para operaciones por encima de 1500 dólares mensuales.
[8] Coincidimos con CASANOVAS en que el accionar del sujeto obligado debe enmarcarse en el standard de comportamiento esperado del “buen hombre de negocios”. Casanovas, “El riesgo legal...”, op. Cit.
[9] Casanovas, “El riesgo legal...”, op. Cit.
[10] Varios especialistas locales e internacionales en la materia así lo han entendido, entre ellos, Blanco Cordero, citado por D´Albora, quien dice que “la escasa eficacia de los tipos penales de lavado de dinero en el derecho comparado, y muy especialmente en nuestro país, en atención a la magnitud global del fenómeno comparada con la limitada cantidad de sentencias condenatorias, impone reformular los presupuestos iniciales.” Blanco Cordero, Isidoro, “Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica”, San Sebastián 2009, citado en D´Albora, Francisco J., “El delito de lavado de activos de origen delictivo y sus vicisitudes”, LL Suplemento Penal y Procesal Penal, 19/08/10, p. 3.