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La desestimación de la personalidad jurídica societaria
Francisco López Raffo
La diferenciación entre persona sociedad y sus miembros no es absoluta, sino que cede en determinadas circunstancias para dar lugar a la desestimación o inoponibilidad de la personalidad jurídica. Tal inoponibilidad tiene por propósito apartar total o parcialmente los efectos de la personalidad jurídica societaria en aquellos supuestos en que la sociedad es utilizada incorrectamente[1]. En efecto, la desestimación es el instituto en virtud del cual se deja de lado la estructura jurídica societaria para alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo su cobertura[2].
Por lo tanto, si una persona colectiva es empleada desviadamente se debe prescindir o desestimar la estructura formal del ente, para penetrar en el sustrato personal y patrimonial del mismo, a efectos de poner de relieve los fines de los miembros que se cobijan tras la máscara de la persona jurídica[3].
Un sector de la doctrina establece que fue la jurisprudencia norteamericana la que protagonizó la reacción más importante frente a los abusos a que dio lugar la utilización de la personalidad jurídica. Así surgió en ese ámbito la doctrina del disregard of legal entity o de la desestimación de la personalidad societaria[4].
En Europa dicha doctrina será divulgada por Serick a través de su obra Rechtform und Realität juristischer Personen que pronto alcanzará un amplio eco entre los autores de ese continente[5]. Las reacciones a la publicación de este libro no se hacen esperar, sobre todo en países como Alemania e Italia[6]. En Alemania, por la propia nacionalidad del autor y por la constante referencia a cuestiones que allí han sido planteadas; en Italia, porque desde hace varios años, merced principalmente a los trabajos de Ascarelli, los problemas de la personalidad jurídica ocupan un primer plano, y vienen siendo objeto de especial consideración[7].
En España esta orientación de la jurisprudencia americana era ya conocida entre los especialistas, pero será en 1958 la traducción del libro de Serick por Puig Brutau –con prólogo de Polo Diez- la que dará a conocer definitivamente en ese país, levantará una viva polémica y dará paso a una nueva doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo: la llamada doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica[8].
Serick plantea la posible utilización de esa teoría basándose en la constatación de la existencia de un “abuso de la forma” de la persona jurídica[9]. Existirá dicho abuso cuando con la ayuda de la misma se trata de burlar una ley, quebrantar obligaciones, o perjudicar fraudulentamente a terceros[10].
Por su parte, en nuestro país se sancionaron diversas normas y se dictaron diversos fallos que guardan cierta relación con la desestimación de la personalidad jurídica[11]. Sin embargo, se sostiene que la difusión de esa teoría llegará gracias a la traducción de la citada obra de Serick (Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica, 1958), junto con las de Masnatta (El abuso del derecho a través de la persona colectiva (teoría de la penetración), 1967) y Colombres (Curso de derecho societario, 1966), y por medio del resonante caso Swift[12].
Dicho caso reviste singular importancia en la materia que estamos tratando, lo cual amerita hacer un breve comentario. El juez Lozada –mediante un fallo del 8 de noviembre de 1971, y una posterior aclaratoria- rechazó el concordato preventivo aprobado por los acreedores de la concursada Compañía Swift de La Plata S.A., por considerarlo gravoso para el interés general, declarándole la quiebra y extendiéndole la falencia a la “totalidad de las empresas del grupo” Deltec al que aquella pertenecía, previa excusión de los bienes de la sociedad fallida[13].
Sostuvo el magistrado que “el concordato aprobado por los acreedores del Frigorífico Swift de La Plata, S.A., en cuanto implica la continuación de la actividad de esta sociedad comercial, es gravoso para el interés general y debe ser desaprobado. Parto del hecho de ser la convocatoria una parte, fracción o sección de ‘una unificada estructura de decisión e interés, que hace a ella un solo conjunto, con un mismo y común propósito de lucro, y una misma voluntad actuante y coordinada, ejecutada por un mismo conjunto de hombres’, como dice la sindicatura. Esa unificada estructura es lo que se ha dado en llamar el ‘grupo Deltec’ ‘un solo grupo económico que opera con sus intereses confundidos en el que la conducción económica diferenciada ha desaparecido y en el que se ha hecho necesario penetrar en la personalidad societaria’”[14].
Por su lado, la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal en una resolución del 6 de junio de 1972 decidió confirmar la no homologación y declarar la quiebra de Swift. Sin embargo, mediante otra resolución de igual fecha no hizo lugar a la extensión de la quiebra a las demás empresas del grupo Deltec. Entre otros motivos la Cámara estableció que:
(i) la resolución de primera instancia que decidió “extender la responsabilidad a la totalidad de las empresas del grupo” carece de claridad y precisión, puesto que no determina cuales son las personas jurídicas a las que hace referencia;
(ii) existieron vicios que afectaron el derecho de defensa en juicio de las empresas del grupo, puesto que varias de ellas ni siquiera fueron citadas[15].
Llegado el caso a la CSJN, la misma resolvió el 4 de septiembre de 1973 –entre otras cosas- lo siguiente[16]:
(i) revocar la sentencia de Cámara en cuanto no hizo extensiva la quiebra a las demás sociedades del grupo Deltec;
(ii) la ejecución colectiva debe hacerse efectiva sobre todos los bienes del grupo, sin excusión previa de los de la Cía Swift de La Plata, S.A. Frigorífica.
En esas condiciones, lo que nos interesa remarcar aquí es que para hacer responsables a las demás sociedades del grupo se desestimó la personalidad jurídica de la concursada Swift.
En efecto, nuestro más alto tribunal estableció en aquella oportunidad que “el régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular relevancia cuando los jueces deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la fenomenología moderna de los grupos societarios. Particularmente, en sus interferencias y conexiones y con relación al carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su control, la difusión de su influencia y el entrecruzamiento de sus redes de administración, con sociedades filiales reales o aparentes. En el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas con el predominio de ‘Deltec International Limited’, no debe producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada –‘Swift, S.A.F.’- sea la única afectada por la decisión judicial. La Corte tiene declarado (Fallos, 264-410) que: ‘el excesivo apego al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios obstáculos al éxito de la promoción de la expansión económica y de la justicia social’. Ello así porque no debe confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia”[17].
A renglón seguido, siguió diciendo nuestra Corte que “estas pautas obligan a aprehender el intrincado caso sub examen previniendo que pueda admitirse, mediante aquella utilización meramente instrumental de las formas societarias, una abstracción inadmisible de los fines perseguidos o de la realidad social que debe legitimarlos [...] Las formas jurídicas que la ley argentina prevé para actividades lícitas y conformes a su derecho objetivo no pueden legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad, que han sido efectivamente comprobadas por la justicia del país”[18].
A partir de ese caso se generó una moda o tendencia, la de allanar la personalidad jurídica corporativa de una manera generalizada y casi invariable, en desmedida aplicación de la doctrina del disregard of legal entity[19].
Así, llegamos al año 1983, en el cual se introduce la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica en el art. 54 de la LSC. A continuación analizaremos la clasificación de dicha figura.
La desestimación de la personalidad societaria –sobre la cual centraremos nuestra atención- es una variante dentro de la figura más amplia de la desestimación de la personalidad jurídica. Aquélla es simplemente la aplicación de la desestimación de la personalidad jurídica en relación a las sociedades comerciales[20]. La desestimación de la personalidad societaria se basa así en reglas que son aplicables a todo tipo de personas jurídicas (por ej., el art. 48, inc. 2, del Cód. Civ.), y entre ellas a las sociedades, y en reglas específicamente referidas a la personalidad jurídica de las sociedades (por ejemplo, el art. 54, último párrafo de la LSC)[21].
La desestimación de la personalidad jurídica societaria implica dejar de lado las consecuencias propias que surgen de la calidad de sujeto de derecho que reviste la sociedad. En efecto, la penetración de la persona jurídica societaria tiene por propósito apartar, total o parcialmente, los efectos que se producen por el hecho de ser las sociedades sujetos de derecho[22].
Ese apartamiento de los alcances de la personalidad societaria recibe diversas denominaciones. Así se habla, entre otros, de “desestimación de la personalidad”, “redhibición de personalidad”, “penetración de la persona jurídica”, “allanamiento de la personalidad”, “prescindencia de la personalidad jurídica”, “superación de la personalidad”, “limitación de la personalidad”, etc[23].
También se lo denomina “corrimiento del velo societario” o “levantamiento del velo”, expresiones que derivan de piercing the corporate veil y lifting the corporate veil del derecho anglosajón[24]. Asimismo, el término “desestimación de la personalidad societaria” es una traducción de disregard of legal entity y disregard of corporate entity[25].
La doctrina se ha encargado de clasificar a la desestimación de la personalidad jurídica societaria en diversos grupos, cuyo factor común es el hecho de dejar de lado alguna o varias de las consecuencias que surgen de la calidad de persona jurídica que poseen las sociedades comerciales[26]. A continuación desarrollaremos esa clasificación, explicando brevemente los casos a los cuales se aplica la doctrina de la desestimación en nuestro país.
(i) Casos en que el resultado de la acción importa el allanamiento, esto es, el desconocimiento o ignorancia de la calidad de sujeto de derecho de una sociedad[27]. Tal sería el caso de la simulación absoluta de la sociedad, o el supuesto de nulidad de ella por objeto ilícito[28]. Se considera que estos son casos de desestimación absoluta[29].
(ii) Casos en que el resultado de la acción intentada es la inoponibilidad o ineficacia de la personalidad societaria frente a un acreedor determinado[30]. En estos supuestos, que algunos denominan desestimación limitada o parcial, la calidad de sujeto de derecho se mantiene vigente en todos sus aspectos, pero esa calidad no es oponible a determinados acreedores en razón de circunstancias previstas por la ley[31]. El art. 54 último párrafo de la LSC encuadra en estos supuestos[32].
(iii) Casos en que el resultado de la acción consiste en la declaración de la quiebra de una persona, que se extiende a otra en razón de los supuestos previstos en los arts. 160 y 161 de la ley 24.522[33].
En los tres grupos de casos enumerados se deja de lado la separación que existe entre persona jurídica y sus socios. Sin embargo los motivos y efectos son distintos.
En efecto, en el primer grupo de casos se deja de lado definitivamente la separación entre la persona sociedad y sus miembros por tratarse de supuestos en los que existe, por ejemplo, una nulidad de la sociedad por tener ésta un objeto ilícito (art. 18 de la LSC). Implica la desaparición del ente de la vida jurídica.
En el segundo grupo, en cambio, se levanta el velo de la personalidad ante determinados supuestos concretos. Así por ejemplo, el art. 54, tercer párrafo de la LSC establece que “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. O sea que se desestima la personalidad para imputar la actuación de la sociedad a los socios o controlantes que actuaron en la forma prohibida, quienes además deben responder por los daños y perjuicios ocasionados.
En el tercer grupo de casos se dejan de lado definitivamente los efectos propios de la personalidad jurídica societaria, siempre que se den los requisitos que tornan procedente la extensión de la quiebra (arts. 160 y 161 de la LCQ). La LCQ no hace caer en forma definitiva el velo de una sociedad (la fallida) para luego imputarle a determinados socios las obligaciones de la sociedad, sino que va más allá puesto que establece la quiebra de dichos socios[34].
Nuestro trabajo estará centrado en el estudio de los casos de desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales establecidos en el punto (ii), y en particular en el análisis del art. 54, último párrafo de la LSC. Por lo tanto, cuando de aquí en adelante hablemos de inoponibilidad de la persona jurídica, corrimiento del velo societario, redhibición de la personalidad societaria, desestimación de la personalidad jurídica societaria, penetración de la personalidad, y otras denominaciones semejantes, nos estamos refiriendo exclusivamente a los casos contemplados en el punto (ii) anterior.
En esas condiciones, haremos una clasificación de los supuestos de desestimación de la personalidad societaria contemplados en el punto (ii). De allí surgirán las diversas variantes, no todas directamente reguladas por el art. 54, último párrafo de la LSC[35].
A. Desestimación de la personalidad en virtud de un conflicto con terceros
La desestimación solicitada en base a un conflicto con terceros involucra a terceros ajenos a la sociedad, por un lado, y a socios, controlantes no socios y a la propia sociedad, por el otro. En efecto, analizaremos supuestos en que el corrimiento del velo societario lo solicitan terceros ajenos a la sociedad en contra de ésta y de los socios o controlantes no socios. También veremos que en determinadas ocasiones la solicitud la realizan los socios o controlantes no socios –o en su caso la sociedad- en contra de terceros.
(i) Desestimación activa. En este caso terceros solicitan que la actuación de la sociedad se le impute a los socios o controlantes no socios que utilicen esa estructura jurídica para encubrir la consecución de fines extrasocietarios o como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, quienes además deberán responder por los daños y perjuicios que ocasionen. En efecto, en este supuesto la desestimación de la personalidad jurídica societaria la solicitan terceros en contra de la sociedad y de uno o varios socios o controlantes no socios. A su vez puede ser:
a. Activa directa (o frontal). En este supuesto el corrimiento del velo societario lo solicitan los acreedores de la sociedad, en contra de ésta y de determinados socios o controlantes no socios[36].
b. Activa indirecta (o lateral). La inoponibilidad de la personalidad jurídica es solicitada por los acreedores de los socios o de los controlantes no socios en contra de estos y de la sociedad[37].
(ii) Desestimación pasiva. En estos casos la desestimación la piden, para su beneficio, los socios o controlantes no socios, o en su caso la sociedad, en contra de terceros. O sea que socios, controlantes no socios –o en ocasiones la propia sociedad- piden que determinada actuación de la sociedad se les impute a ellos, a quienes la solicitaron. Dentro de esta clase, podemos distinguir entre diversas variantes, a saber[38]:
a. Pasiva directa (o frontal). La llamamos desestimación pasiva frontal o directa porque es la otra cara de la activa de igual denominación. El levantamiento del velo lo solicitan –para su beneficio- la sociedad, los socios o los controlantes no socios en contra de acreedores de la sociedad. En efecto, el pedido se hace para que la actuación de la sociedad le sea imputada a determinados socios o controlantes no socios en su beneficio[39].
b. Pasiva indirecta (o lateral). Es el caso opuesto al de la desestimación activa indirecta. Es solicitada por determinados socios o controlantes no socios en su beneficio –o sea para que la actuación se le impute a ellos- y en contra de sus acreedores personales[40].
B. Desestimación de la personalidad en base a un conflicto interno
Por su parte, el pedido de desestimación que surge a raíz de un conflicto interno involucra básicamente a los socios o quienes no siéndolo controlen la sociedad, por lo que –en principio- no participan terceros ajenos a esta última. Sin embargo, en algunas oportunidades, en este tipo de conflicto puede haber, por ejemplo, terceros cómplices.
Este supuesto de desestimación comprende dos casos, a saber:
(i) Desestimación activa. En estos casos la desestimación la solicitan determinados socios o controlantes no socios –incluso puede ser la propia sociedad la solicitante- para que la actuación societaria se le impute a otros socios o controlantes no socios que hayan actuado en la forma prohibida por la LSC. O sea que los primeros solicitan el corrimiento del velo societario para que la actuación se le impute a los segundos, por haber sido quienes hicieron posible que la sociedad actuara desviadamente[41]. Por supuesto que nos referimos al pedido que hacen en su calidad de socios o controlantes no socios, ya que si lo hicieran en su carácter de acreedores de la sociedad o de otros socios o controlantes estaríamos frente a un caso de desestimación activa –directa o indirecta- con motivo de un conflicto externo.
(ii) Desestimación pasiva. En estos supuestos la desestimación la solicitan determinados socios o controlantes no socios en contra de otros socios o controlantes no socios y de la propia sociedad para que la actuación de esta última se le adjudique a los primeros, o sea a quienes la pidieron[42].
Consideramos que el art. 54, último párrafo de la LSC regula –en forma expresa- los dos supuestos de desestimación activa en base a un conflicto con terceros –punto A, (i), a y b[43]- y también casos de desestimación activa con motivo de un conflicto interno –punto B, (i)-.
A los casos de desestimación pasiva –tanto del ámbito externo como interno- se les aplican institutos del derecho civil, como por ejemplo el abuso de derecho (art. 1071 del Cód. Civ., según lo permite el punto 1 del Título Preliminar del Cód. de Com. y el art. 207 de este último código), y por analogía (art. 16, Cód. Civ.) el art. 54, último párrafo de la LSC[44], especialmente en cuanto a los efectos.
En la mayoría de los casos de desestimación pasiva ocurre que un tercero (si se trata de un conflicto con terceros) o un socio o controlante no socio (si estamos en presencia de un conflicto interno) invoca abusivamente la separación entre la persona jurídica sociedad y sus miembros. En esos casos el motivo que da lugar a la desestimación pasiva es la conducta abusiva –o sea la invocación de la personalidad- de ese tercero o de ese socio (o controlante no socio). El art. 54, in fine, no contempla supuestos de desestimación pasiva, ya que lo que castiga es la maniobra que lleven a cabo socios o controlantes no socios al emplear la sociedad con una finalidad distinta a la permitida por la ley.
En efecto, dicha norma le imputa la actuación de la sociedad, que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, a los socios o controlantes no socios que la hagan posible, quienes además deben responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que causen. No contempla la imputación a favor de quien pide la desestimación de la personalidad jurídica. Por lo tanto, concluimos que el último párrafo del art. 54 no regula expresamente casos de desestimación pasiva.
Con respecto a los casos de desestimación activa en base a un conflicto interno, debemos hacer algunas aclaraciones. De una primera lectura del art. 54, in fine pareciera que esos casos no se encuentran contemplados expresamente porque el mismo habla de “frustrar derechos de terceros”, y el socio que solicita la desestimación no es un tercero. Sin embargo, ello no es así porque la frustración de derechos de terceros no es el único supuesto que regula esa norma. En efecto, como veremos más abajo, se regulan allí la: (i) consecución de fines extrasocietarios; (ii) violación de la ley; (iii) violación del orden público; (iv) violación de la buena fe; y (v) frustración de derechos de terceros.
En esas condiciones, tenemos que son supuestos independientes unos de otros, lo cual se ve confirmado por la Exposición de Motivos de la Ley N° 22.903, la cual determina –acerca del art. 54 último párrafo- que “cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la ley, del orden público o la buena fe, o se frustren derechos de terceros, se establece que las consecuencias se imputarán directamente a los socios o a quien controle la sociedad, siendo inoponible la personalidad jurídica”[45]. Como se puede apreciar, también la Exposición de Motivos utiliza la conjunción disyuntiva “o”, la que indica que se prevén distintos supuestos o alternativas[46].
Por lo tanto, el art. 54 regula en forma expresa supuestos de desestimación activa tanto con motivo de un conflicto con terceros como interno[47].
Por otra parte, es importante destacar que Otaegui sostiene que existen casos en que se desestima la personalidad por razones de interés público, como por ejemplo en aquellos en que para autorizar a la sociedad la realización de su objeto, se requieren determinadas calidades en sus socios[48].
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[1] Cfr. Manóvil, R. M., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 953.
[2] Cfr. Boldó Roda, C., Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Navarra, Aranzadi, 1997, ps. 43 y 44.
[3] Cfr. Masnatta, H., “La penetración en la persona colectiva; nuevos perfiles teórico-prácticos”, JA, t. 1967-II, p. 18.
[4] Cfr. Boldó Roda, C., Levantamiento..., p. 43.
[5] Ídem, p. 44.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Ídem, p. 505.
[10] Ibídem.
[11] Por ejemplo: la ley 11.287 (B.O. 10.1.1924) en su art. 31 determinaba lo siguiente: “Pagarán el impuesto correspondiente a las sucesiones entre padres e hijos y cónyuges los bienes que adquiriesen las sociedades anónimas por compra, aporte u otro título, cuando esos bienes constituyesen la totalidad o la mayor parte del patrimonio de una persona o familia y siempre que los mismos bienes formasen el haber principal de la sociedad anónima. La presunción establecida en este artículo de que los bienes no han salido del dominio de los miembros de la familia, admite la prueba contraria que produzca el enajenante”; o el decreto 6755/43 (B.O. 31.8.1943) que introdujo el principio de la realidad económica en materia tributaria, luego incorporado en la ley 11.683; o el decreto 11.599/49 que establecía un régimen especial con respecto a sociedades comerciales radicadas en nuestro país y pertenecientes a japoneses y alemanes; la ley 19.359 sobre régimen penal cambiario en su art. 2, según la versión establecida por la ley 20.184, establecía una multa que se aplicaba en forma solidaria a la sociedad y a sus representantes legales, directores, miembros del consejo de vigilancia, síndicos, gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, socios comanditados, a la totalidad de los socios de sociedades colectivas o de hecho y liquidadores de sociedades en liquidación, que revistieren dichas calidades en el momento de la comisión de[l] hecho, sin perjuicio de las penas privativas de libertad que pudieran corresponderles (la norma ha sido modificada nuevamente y no contempla más a los socios mencionados).
Asimismo, nuestros tribunales dictaron fallos en la década del ’30 (cfr. Otaegui, J. C., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, Abaco, 1978, p. 223) y ’40 (ver por ejemplo en LL, t. 52, p. 742) relativos a la penetración de la personalidad jurídica.
En México, por su parte, también se sancionaron normas que de alguna forma se vinculan con la desestimación de la personalidad. Así, por ejemplo, la Ley que establece los requisitos para la venta al público de acciones de sociedades anónimas (publicada en el Diario Oficial de la Federación del día 1 de febrero de 1940) en su art. 13 dispone lo siguiente: “Las personas que controlen el funcionamiento de una Sociedad Anónima, ya sea que posean o no la mayoría de las acciones, tendrán la obligación subsidiaria ilimitada frente a terceros por los actos ilícitos imputables a la compañía”.
[12] Cfr. Otaegui, J. C., Invalidez..., ps. 222 y 223. Efectivamente, las obras mencionadas en el texto –principalmente la de Serick- fueron citadas en numerosos fallos (ver entre otros: “Belaunzarán, Esteban c. Córdoba y Otero, S. R. L.” (12.12.1963), Cámara Nacional de Paz, sala IV, ED, t. 48, p. 994; “Raffo, Elías T. c. Variglia, Carlos L. y otros” (15.4.1964), Cámara Nacional de Paz, sala IV, ED, t. 48, p. 971; “Pontremoli, Humberto J., S. A. c. Rosmar, S. R. L. y otros” (11.3.1965), Cámara Nacional de Paz, sala I, ED, t. 48, p. 985; “Patrocinio, Faustino R. C. Gobierno Nacional” (31.3.1966), Cámara Nacional en lo Civil, sala A, ED, t. 16, p. 512; “Salas, José e Hijos, S. R. L. c. Di Giorgio, Roque” (22.11.1966), Cámara Nacional en lo Civil, sala A, ED, t. 19, p. 736; “Marcos Pechenik, S. A. C. I. F. I. c. Provincia de Buenos Aires” (25.4.1967), Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ED, t. 19, p. 741; “G. de M., E. c. M., J.” (28.9.1967), ED, t. 31, p. 375; “Fernández Anchorena, Juan A. y otros c. Semadeni, Lorenzo y otros” (29.11.1968), Cámara Nacional de Paz, en pleno, ED, t. 29, p. 69).
[13] JA, t. 15, ps. 350 y ss.
[14] Entre otras cosas se estableció que:
(i) “han pretendido ser titulares de créditos contra ‘Swift’, por un monto de casi el 40% del pasivo que declaró la convocatoria, los mismos componentes de esta unificada estructura que son las empresas ‘Deltec’ intentando verificar estos supuestos créditos contra la deudora que también es ‘Deltec’, y ésta ha procurado reconocer como tales créditos a esas pretensiones de las otras partes de la estructura ‘Deltec’”;
(ii) Swift decidió absorber dos empresas Deltec, para evitar que se disolvieran debido a la pérdida total de capital, decisión que fue tomada por razones de interés del grupo, sin causa económica justificable, perjudicando a los acreedores de la convocatoria anteriores a la fusión;
(iii) “mientras ‘Swift’ trasfería fondos a las empresas ‘Deltec’ que aparecían como supuestas acreedoras, las que eran supuestas deudoras se abstenían de devolver los préstamos hechos por ‘Swift’”, empresa esta última que se encontraba atravesando una delicada situación económica-financiera;
(iv) la concursada trasfería bienes a precios más bajos a las otras empresas Deltec a las cuales dirigía lo más de su producción, que cuando vendía a compradores extraños al grupo Deltec (JA, t. 15, ps. 350 y ss.).
[15] JA, t. 15, ps. 360 y ss.
[16] ED, t. 51, ps. 222 y ss.
[17] ED, t. 51, p. 239.
[18] ED, t. 51, p. 239.
[19] Cfr. Halperin, I. y Butty, E., Curso de derecho comercial, Buenos Aires, Depalma, 2000, vol. I, p. 338.
[20] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho societario. Parte general. La personalidad jurídica societaria, Buenos Aires, Heliasta, 1994, t. III, ps. 67 y 68. Ello es así, puesto que no sólo tienen personalidad jurídica las sociedades comerciales, sino que también gozan de ella otros sujetos de derecho de carácter privado, como son, por ejemplo, las asociaciones, fundaciones y sociedades civiles (art. 33, Cód. Civ.). Por lo tanto, a estas personas también les resulta aplicable la figura de la desestimación de la personalidad. En esa misma línea se encuentra Otaegui, quien sostiene que también se podría aplicar la desestimación de la personalidad jurídica a las sociedades civiles, asociaciones, cooperativas, etc., porque en todos estos supuestos se trata de comunidades de personas con personalidad, personalidad cuyos alcances determinados en el art. 39 del Cód. Civ. son ineficaces en ciertas circunstancias (cfr. “El art. 54 de la ley de sociedades comerciales: inoponibilidad de la personalidad jurídica”, ED, t. 121, p. 815).
[21] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho societario..., ps. 67 y 68.
[22] Cfr. Manóvil, R. M., Grupos..., p. 953.
[23] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho societario..., p. 66; Colombres, G., Curso de derecho societario. Parte general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972, p. 49; Dobson, J. M., El abuso de la personalidad jurídica (en el Derecho privado), 2da. Ed., Buenos Aires, 1991, p. 11; Otaegui, J. C., Invalidez..., p. 214.
[24] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho societario..., p. 66.
[25] Ibídem.
[26] Esta clasificación se toma de Dobson (cfr. El abuso..., ps. 16 y 17) y es compartida por Cabanellas de las Cuevas (cfr. Derecho societario..., ps. 68 a 70). Sin embargo, hemos omitido tratar un cuarto grupo de casos contemplado por Dobson, casos en que lo que se persigue es extender la responsabilidad por una deuda social a un socio protegido por la responsabilidad limitada, o a un tercero no socio. El propio Dobson se encarga de aclarar que resulta excesivo hablar en estos casos de desestimación de la personalidad (cfr. El abuso..., p. 17). Cabanellas de las Cuevas también establece que en estos casos no hay estrictamente desestimación de la personalidad societaria (cfr. Derecho societario..., p. 69).
[27] Cfr. Dobson, J. M., El abuso..., p. 16.
[28] Ibídem.
[29] Ibídem.
[30] Ibídem. Más abajo explicaremos que la desestimación no sólo la pueden pedir terceros acreedores, sino que también puede ser solicitada por la sociedad, sus socios o controlantes no socios.
[31] Ibídem. Tal como sostenemos en la nota anterior, puede también haber casos en que la personalidad jurídica no le sea oponible a determinados socios (o controlantes no socios), como veremos más abajo.
[32] Es importante destacar que existen normas que regulan esos supuestos de desestimación de la personalidad jurídica societaria en situaciones específicas. Así por ejemplo Cabanellas de las Cuevas sostiene que en el derecho laboral existen diversas normas susceptibles de originar la desestimación de la personalidad societaria o de alterar los efectos derivados de tal personalidad, como son, por ejemplo, los arts. 5, 14, 29, 31, 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo. “Estas normas expresas no impiden, por otra parte, la aplicación, en materia laboral, de las reglas generales en lo relativo a la desestimación de la personalidad societaria” (cfr. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho societario..., ps. 114 y ss.). Por “reglas generales” debe entenderse, por ejemplo, el art. 54, último párrafo de la LSC, ya que trata sobre supuestos genéricos en que la personalidad jurídica societaria debe ser dejada de lado, supuestos que no hacen referencia a una materia específica.
[33] Cfr. Dobson, J. M., El abuso..., ps. 16 y 17.
[34] Es importante destacar que la LCQ contempla un grupo de supuestos de extensión de quiebra en los que existe desestimación de la personalidad jurídica societaria –debido a que involucra a sociedades y sus socios- y otro grupo que no se relaciona con dicho instituto. En el texto nos referimos solamente al primer grupo.
[35] Tomamos como base para hacer nuestra clasificación la realizada por Otaegui (cfr. “El art. 54...”, p. 808), quien divide a la desestimación en activa –directa e indirecta- y pasiva. Sin embargo, nuestro criterio de clasificación tiene algunas particularidades porque no sólo toma en cuenta en beneficio de quien se pide la desestimación, sino también en contra de quien se realiza. Ello nos permite: (i) distinguir entre la desestimación en virtud de un conflicto con terceros de aquella que surge de un conflicto interno; y (ii) separar a la desestimación pasiva, surgida de un conflicto con terceros, en directa e indirecta.
[36] Estos supuestos de desestimación de la personalidad son tal vez los que más fueron abordados por nuestra jurisprudencia. En ese sentido, la Cámara Nacional del Trabajo dictó numerosos fallos aplicando la teoría del corrimiento del velo societario frente a supuestos de empleados sin registración (ver –entre otros- los siguientes: “Delgadillo Linares, Adela c. Shatell S.A. y otros s. despido”, del 11.4.1997; “Vidal, Miguel Santos c. Mario Hugo Azulay y asoc. y otro s. despido”, del 23.9.1997; “Duquelsy, Silvia c. Fuar S.A. y otro”, del 19.2.1998; “Cingiale, María Celia y otro c. Polledo Agropecuaria S.A. y otros s. despido”, del 2.3.1999), a los cuales la CSJN intentó poner límite años atrás (ver por ejemplo: “Palomeque, Aldo René c. Benemeth S. A. y otro”, del 3.4.2003; “Tazzoli, Jorge Alberto c. Fibracentro S. A. y otros s. despido”, del 4.7.2003). En “Duquelsy” se estableció “que la relación laboral habida entre la actora y Fuar S. A. no fue debidamente registrada. Tal como sostuviera este tribunal (sent. 73.635 del 11/4/79, in re ‘Delgadillo Linares, Adela v. Shatell S. A. y otros s/ despido’), dicha conducta constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley. [...] No podría decirse que el pago en negro encubre en este caso la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí que constituye un recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los arts. 7, 12, 13 y 14 LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial, según ya se ha indicado). Ahora bien, no se ha probado en autos que la codemandada Silvia Cao fuera socia de Fuar S. A., por lo que no le resulta aplicable el art. 54 ley 19.550. Sin embargo, en su carácter de presidente del directorio de dicha sociedad y en virtud de lo dispuesto por el art. 274 de dicho cuerpo legal responde ilimitada y solidariamente ante los terceros –entre quienes se encuentra la actora-, por la violación a la ley –supuesto que se encuentra configurado en el caso, en virtud de lo señalado precedentemente- ya que no ha probado que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico, único medio de eximirse de tal responsabilidad (conf. últ. párrafo art. 274 cit.)”. Como se puede apreciar de dicha sentencia, la sala III de la Cámara sostiene que el hecho de tener un empleado sin registración torna aplicable el art. 54, último párrafo de la LSC. Sin embargo, en ese caso no determinó la inoponibilidad de la personalidad jurídica porque no se demostró que la codemandada fuera accionista de la sociedad en cuestión. Por nuestra parte, consideramos que la desestimación de la personalidad no reviste la automaticidad que describe el tribunal laboral, sino que requiere el cumplimiento de diversos requisitos que serán estudiados en el capítulo siguiente.
[37] Consideramos que el caso “Ferrari Vasco c. Arlinton S. A. y otros s. ordinario” (sentencia del 10 de mayo de 1995 de la CNCom, sala C, publicada en ED, t. 164, p. 1065) se trata de un supuesto de desestimación de la personalidad activa indirecta. El actor mantenía diversos pleitos en sede civil con una de las demandadas, y al pretender trabar embargo sobre sus bienes se encontró con que habían sido transmitidos a una sociedad anónima. Si bien la persona demandada en sede civil –que fue quien cedió los bienes a la sociedad- no era accionista de dicha sociedad, del expediente surge que ella era su controlante externa de hecho. En esas condiciones, el actor solicitó –entre otras cosas- que se declarara la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad demandada (basando su petición en la finalidad extrasocietaria establecida en el art. 54, último párrafo de la LSC) con el objeto de que los bienes que figuraban a nombre de la sociedad fueran considerados frente a él como de propiedad de la demandada en sede civil. En primera instancia se hizo lugar a ese planteo y la Cámara lo confirmó. Como se puede apreciar, quien pidió la desestimación no era acreedor de la sociedad, sino de su controlante, por lo cual consideramos que se trata de un supuesto de desestimación activa indirecta en virtud de un conflicto externo.
[38] Molina Sandoval también distingue a la desestimación pasiva en directa e indirecta. Sin embargo, se diferencia de nosotros porque considera que la directa es aquella que se realiza en beneficio de la sociedad, y la indirecta en beneficio de los socios (cfr. La desestimación de la personalidad jurídica societaria, Buenos Aires, Abaco, 2002, p. 74).
[39] El fallo “Mellor Goodwin Combustion, S. A. c. Gobierno Nacional” de la CSJN de fecha 18 de octubre de 1973 encuadra en este supuesto (LL, t. 152, p. 341). Mellor Combustion S. A. I. solicitó a la D. G. I. la repetición de una suma de dinero que consideraba abonada indebidamente en concepto de impuesto a las ventas, demanda que fue acogida por el Tribunal Fiscal de la Nación y confirmada por la Cámara Federal de la Capital, Sala Contenciosoadministrativo. Contra dicho pronunciamiento se dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido. Tanto el Tribunal Fiscal como la alzada al admitir la acción fundaron sus respectivos pronunciamientos, entre otros, en el siguiente argumento: la existencia entre Mellor Combustion S. A. I. y Mellor Goodwin S. A. C. de un “conjunto económico” como fuera sostenido por la propia accionante al declarar que ambas sociedades se encontraban vinculadas económicamente o en relación de sujeción económica, por lo cual sostuvieron que no podía admitirse que ambas empresas realizaran entre sí operaciones de compraventa, sino traspaso de mercaderías entre entes mutuamente complementados.
En el considerando 3º, el máximo tribunal estableció lo siguiente: “Que esta Corte ha tenido oportunidad de declarar ‘in re’; ‘Parke Davis y Cía. de Argentina S. A. I. C. s/ recurso de apelación’ que para la configuración de contrato deben mediar diversidad de partes, posibilidad de deliberación y diferenciación de intereses, por lo que acreditada –como en autos- la relación de sujeción o conjunto económico, pierden eficacia todas las apariencias contractuales con que se han encubierto prestaciones. Porque sea por aplicación de la teoría del órgano, de la realidad económica o de la penetración en la forma de la persona colectiva, la sola existencia comprobada del fenómeno de la concentración de empresas que constituye su base material impone la consideración del fondo real de la persona jurídica y la estimación sustantiva de las relaciones que auténticamente las vinculan”.
Más abajo la CSJN determinó que “debe estimarse acertada, en consecuencia, la posición de la parte actora al sostener que las operaciones realizadas entre Mellor Combustion y Mellor Goodwin –integrantes de un conjunto en el que la segunda sociedad posee el 99% del total del capital de la primera [...]- no configura el hecho imponible previsto por la ley de impuesto a las ventas, ya que las operaciones celebradas entre ambas sólo significan traslado de mercaderías entre sectores formalmente diferenciados. En consecuencia, únicamente adquieren relevancia y efectos tributarios las operaciones realizadas por el conjunto con los terceros, que impliquen una real salida o ingreso de mercaderías del o al patrimonio del mentado conjunto. Y para ello, tanto no interesa la sociedad que jurídica y contablemente realizó operación cuanto la forma adoptada para el cumplimiento de la prestación ya que el tratamiento impositivo no se alterará sea que la construcción de la obra y la instalación la realice una sola de las sociedades reunidas sea que la tarea aparezca distribuida funcionalmente entre dos o más fracciones del conjunto. Resulta pues parcialmente exacto, como dice la reclamante que ‘las ventas facturadas por mi mandante –o sea Mellor Combustion- a Mellor Goodwin no son tales en el sentido del art. 2º de la ley 12.143, ya que no importan la transferencia a título oneroso de mercaderías del dominio de una persona de existencia visible o ideal al dominio de otra, pues son ambas una misma y única persona a los fines impositivos. 5º- Que ello sentado, el tribunal rechaza la posición sostenida por la D. G. I. demandada en el presente proceso, al sostener que la finalidad del art. 5º de la Ley de Ventas, transcripto en el Considerando 3º), es ‘un arma legal aplicable sólo para el fisco...’ y ‘no otorgada a los responsables a fin de que, según su conveniencia, la utilicen para no pagar el gravamen’. El renovado instrumental jurídico, cuya elaboración es permanente tarea de la doctrina y de la jurisprudencia, es el resultado de la valoración crítica de los problemas que plantea la producción industrial en masa y las estructuras económico-sociales en transformación, pero de manera alguna importa consagrar institutos que funcionen unilateralmente a favor exclusivo de uno solo de los sujetos de la relación tributaria. Los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que la han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración y asimismo, admitir la invocación –como en el caso- de la teoría del conjunto económico o sus equivalentes, ya que como dijera esta Corte ‘in re’ ‘Compañía Swift de La Plata S. A. Frigorífica s. convocatoria de acreedores’, expte. C-705, XVI, de lo que se trata es de la necesaria prevalencia de la razón del derecho sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la verdad jurídica objetiva, sea ésta favorable al fisco o al contribuyente. Este, por lo tanto, está habilitado –en términos generales- para invocar la existencia en su beneficio del conjunto económico, sin perjuicio de las particularidades de cada caso, conforme a los principios generales en orden a la oportunidad y buena fe de su articulación. Aunque es exacto., como se sostuviera ‘in re’ Lagazzio, E. F., s/ apelación [...] que la idea del conjunto económico –utilizada por primera vez por el decreto-ley 18.229/43 art. 8º- obedeció al propósito de evitar revalúos ficticios, amortizaciones simuladas y transferencias indebidas, no cabe negar a la recurrente el derecho de alegar la existencia de ‘conjunto’ para encuadrar debidamente los hechos imponibles, so pretexto, como lo pretende el fisco demandado, de que no puede invocar su propia torpeza, derivada del hecho de haberlos expuesto en sucesivas declaraciones impositivas bajo una forma que encubría una realidad jurídica y económica no exteriorizada”.
A renglón seguido, la CSJN estableció “que si bien el principio ‘nemo auditur...’ no tiene el alcance que en el caso le atribuye el Fisco, debe sí exigirse en homenaje a la debida lealtad procesal y para que no haya desmedro en la seriedad del planteo como condición de la acción del contribuyente que desarma en su beneficio la ficción que creó, que acredite que ha rectificado su conducta impositiva total, conforme a los extremos legales que impone la confesión de la existencia de dicho conjunto económico. Ello así en virtud del principio que surge del art. 959 del Cód. Civil, en su parte final”.
Como se puede apreciar, en este caso se aplicó la desestimación de la personalidad en beneficio de la propia sociedad y de su controlante y frente a un tercero acreedor de la sociedad (Estado Nacional). Por lo tanto, se trata de un supuesto de desestimación pasiva directa de la personalidad societaria.
[40] Por ejemplo: un acreedor personal de un socio invoca abusivamente la separación entre persona jurídica societaria y dicho socio. En este supuesto, el socio podría solicitar la desestimación de la personalidad para que determinado acto realizado por la sociedad se considere realizado por él. Aquí la desestimación la solicita el socio en su beneficio.
[41] Puede ser, por ejemplo, el caso de un socio –o controlante no socio- que solicite el corrimiento del velo societario para que determinada deuda de la sociedad se le impute a otro socio o controlante no socio. Como aquí lo que pretende el peticionante es que la deuda (actuación de la sociedad) se le impute al otro socio o controlante no socio en forma exclusiva, o sea desobligando a la sociedad, se debe tener suma cautela en su aplicación. En efecto, no cualquier actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará exclusivamente al socio o controlante no socio que la hizo posible, desobligando a la sociedad. Si cualquier actuación que reúna esos requisitos diera lugar al pedido del socio o controlante no socio perjudicado, o incluso de la sociedad, se podría provocar –por ejemplo- un conflicto con terceros acreedores que también se encuentren legitimados para pedir que la imputación se realice al socio –o controlante no socio- abusador pero sin desobligar a la sociedad. Sin embargo, si tal socio o controlante no socio abusador actuara en complicidad con terceros acreedores, el pedido del socio –o controlante no socio- perjudicado sería procedente.
[42] Un ejemplo de este supuesto sería aquel en el que un socio solicita que se desestime la personalidad en contra de otro socio o controlante no socio y de la sociedad, con la finalidad de que determinado bien se le adjudique al primero, o sea a quien pidió la desestimación.
[43] En contra se encuentra Otaegui, quien sostiene que en los casos de desestimación activa indirecta el art. 54 de la LSC se podría aplicar por vía analógica (cfr. “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, en Anomalías Societarias, en homenaje a Héctor Cámara, Córdoba, Advocatus, 1996, ps. 118 y 119). Esta postura es criticada por Manóvil, quien considera que en esos supuestos no es necesario efectuar ninguna interpretación analógica (cfr. Grupos..., p. 1012).
[44] La postura del texto relativa a la normativa aplicable a la desestimación pasiva se toma de Otaegui (cfr. “Inoponibilidad...”, ps. 120 y 121), a pesar de que el autor no distinga entre conflicto externo e interno.
[45] Capítulo I, sección VI, punto 3.
[46] Cfr. Romano, A. A., “Uso de sociedades. Con particular referencia a los ‘fines extrasocietarios’”, suplemento diario de LL del 16 de marzo de 2001, p. 2.
[47] Tanto en los casos analizados de desestimación de la personalidad en virtud de un conflicto con terceros, como en aquellos en base a un conflicto interno, lo que se pretende es que la actuación de la sociedad sea imputada a determinados socios o controlantes no socios. Sin embargo, Manóvil plantea el caso del tercero que requiere la imputación a la sociedad de actos de sus socios, para lo cual invoca el fallo “Angeleri Szabo, Marta Elena c. Szyszkowski, Elba H. y otros s. modificación de contrato y rendición de cuentas” de la CNCom del 5 de julio de 1994 (ED, t. 162, p. 536). Se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada, integrada a la época de los hechos por sólo dos socios, ambos demandados en el juicio, los cuales –a su vez- conformaban por ese entonces el órgano de administración de la sociedad en calidad de gerentes. Uno de ellos recibió de la accionante una suma de dinero en carácter de aporte irrevocable de capital con el compromiso implícito de aumentar el caudal societario. Frente al incumplimiento, la actora reclamó la concreción de dicho aumento y su incorporación como socia. El tribunal estableció que “la ausencia de una decisión social a través de los recaudos orgánicos pertinentes [...] conducente al aumento de capital social, reforma del estatuto y celebración del contrato de suscripción, no puede ser suplida por el conocimiento que tengan los socios sobre la existencia del acto, o por la utilización de los fondos aportados por parte del ente societario, dado el reconocimiento legal de la personalidad jurídica de este último conforme el art. 2º de la ley 19.550”. Pese a ello, sostuvo el Dr. Jarazo Veiras –voto al cual adhirieron los Dres. Viale y Míguez de Cantore- que tratándose en la especie de una “sociedad de responsabilidad limitada, cuyos únicos dos socios e integrantes del órgano de administración, estaban al corriente (o debían estarlo) del aporte realizado por la actora, no deberían poder legítimamente escudarse en el incumplimiento de las formalidades legales para la modificación del contrato social, con el objeto de evadir las consecuencias del aporte irrevocable de capital concretado por la accionante en su oportunidad, amparándose exclusivamente en las consecuencias de la personalidad jurídica de la entidad. Considero preferible en este contexto, prescindir de esa personalidad jurídica e imputar las consecuencias del acto jurídico celebrado por uno de sus socios –administradores- de la sociedad misma, cual si hubiesen sido cumplidos los actos necesarios para la satisfacción de la finalidad última de aquel acto, que no puede ser otro que la incorporación de la actora en la proporción que corresponde al aporte realizado de acuerdo con la voluntad expresada –explícita o implícitamente- por la totalidad de los integrantes de la sociedad”. Como bien reconoce Manóvil, la invocación del art. 54 parece superflua porque, en rigor, sólo se trataba del cumplimiento de lo pactado por los contratantes. “Esto surge de la parte dispositiva del fallo, cuando condena a los demandados (no a la sociedad) a realizar los actos necesarios para la incorporación de la actora como socia” (Grupos..., ps. 1013 y 1014).
[48] Cfr. “El art. 54...”, p. 810.
