Reflexiones sobre la aplicación de la tutela inhibitoria
Claudia L. Oviedo
La función preventiva incorporada con la sanción del Código Civil del año 2015 constituye una herramienta que permite corregir las desigualdades entre consumo, consumidor y proveedor. Permite una mayor interacción entre el Derecho público y el privado y el ámbito del consumo y el ambiental. Mediante una información adecuada, el consumidor puede fiscalizar y contribuir a una producción sustentable.
Este trabajo analiza el Instituto de la función preventiva en el Código Civil y Comercial, sus antecedentes, los presupuestos de aplicación, la legitimación para su procedencia, el daño potencial, la prevención y el consumo sustentable.
1. El principio de prevención antes y después del Nuevo Código Civil y Comercial Argentino [arriba]
Las transformaciones producidas por el desarrollo social y los modelos económicos han adquirido un ritmo creciente; por lo tanto, el sistema jurídico operante debe procurar respuestas a problemáticas actuales que no encontraban solución en la norma derogada.
En particular, la explosión de la producción y el consumo implicaron un aumento de situaciones riesgosas que devienen en un riesgo a la seguridad personal y al medioambiente.
El tradicional derecho de daños se basa en la responsabilidad civil, cuyo esquema tradicional implica el resarcimiento del daño; esta idea requiere necesariamente que el daño se haya producido. Sin embargo, esta concepción tradicional de reparación económica del daño generaba un desajuste entre el daño efectivamente sufrido y el resarcimiento.
Por ello, la responsabilidad civil fue objeto del cultivo de nuevos remedios jurídicos, dando lugar a la nación de tutela preventiva como un mecanismo idóneo, tendiente a evitar la violación de derechos. Las circunstancias políticas y sociales fueron preparando el terreno para la recepción del principio de prevención.
El rol de la legitimación en la Función Preventiva.
1.- Deber de prevención impuesto a las personas de manera general. El nuevo Código establece un deber que recae sobre toda persona, en cuanto de ella dependa (art. 1710 C.C.C.N.), estableciendo las siguientes pautas:
a) Evitar la producción de daños injustificados.
b) Adoptar medidas razonables, de buena fe y conforme a las circunstancias, para evitar daños o disminuir su magnitud,
c) No agravar los daños ya producidos. Si bien hasta ahora los deberes de evitación y no agravamiento de daños existen como asociados al deber genérico de no dañar -de un lado-, y a los deberes propios de una función, cargo, profesión, etc., hacia personas determinadas -de otro-, la disposición comentada sin duda propone ir más allá.
2.- Interés razonable en la prevención del daño. Según Jimena Márquez en su capítulo “La Tutela Preventiva en el Derecho de Daños”, en la obra Colectiva Revista de Derecho Privado, señala cuatro elementos:
a) Amenaza de Lesión.
b) Antijuricidad.
c) Relación de Causalidad entre la amenaza de daño y la conducta o inactividad del sujeto pasivo. Posibilidad de que la práctica contraria a derecho tenga como consecuencia un resultado lesivo, su repetición o continuación (art. 1736).
d) Posibilidad de que a través de la tutela inhibitoria, por medio de la obligación de hacer o no hacer que se imponga, los efectos del acto ilícito puedan disminuirse, evitarse o detenerse y se logre evitar la irrogación de un daño irreparable....
Conforme la doctrina y la jurisprudencia constitucional, desde la reforma de la Constitución Nacional en 1994, los principios humanísticos tomaron fuerza y relevancia respecto a la reparación de los daños a las personas, permitiendo la protección “más allá de la reparación”, la cual en muchos aspectos deviene insuficiente, por ejemplo: en la lesión a ciertos derechos personalísimos como el honor, la capacidad laboral, la salud, etc.; por ello, es necesario actuar ex ante y proteger a las futuras víctimas de posibles perjuicios .
En necesario analizar los presupuestos en concordancia con el art. 1736 C.C.C.N., en el cual contundentemente establece que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega y a su vez vincularlo con el 1713 in fine, donde establece que se debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia de la obtención de la finalidad.
¿La cuestión es conocer qué tipo de condiciones ha de atribuírsele al agente para que su acción o intervención cuente como causal? Y por otro lado, ¿el legitimado del art. 1712 tendría que demostrar dos extremos, esto es, la previsibilidad de la producción de un daño y demostrar la posibilidad de evitar, disminuir o no agravar la lesión con la tutela Inhibitoria?
Disponer de un sistema de derecho que permita actuar ex ante significa una verdadera protección y seguridad al derecho humano de la salud.
El Código Civil y Comercial incorpora en sus aspectos valorativos el principio de prevención, cuyo mecanismo de aplicación se hace efectivo, a través de la tutela inhibitoria establecida en los arts. 1710 al 1715.
El Código Civil sancionado en argentina en el año 2015 introdujo una innovación, al incorporar la constitucionalización del Derecho privado, cambiando de esta manera el paradigma entre el régimen anterior con el actual, el primero tomaba como centro de protección al “patrimonio de las personas” y el segundo a la “persona”, logrando así una serie de principios que conectan los derechos públicos con el privado.
Si bien en el Código de Vélez no existía un art. que mencionara el principio de prevención, existían sin embargo, leyes específicas que conformaban microsistemas que contemplaban en sus cuerpos normativos este concepto. Se produjo un proceso de descodificación que se ha visto profundizado en los últimos 20 años con la sanción de numerosas leyes específicas; entre ellas, Ley de consumidor, 24.240, sancionada en el año 1993 y la Ley general del ambiente del año 2002.
Ambos microsistemas, ambiental y consumo, dificultaban la armonía entre ambos derechos. Ni la ley de consumo establecía conexión con el ambiente ni esta última establecía conexión con el consumo. Estas discordancias, entre otras, producto del proceso de descodificación que veníamos sufriendo, impulsaron la necesidad de crear un único cuerpo normativo que permitiera el punto de contacto entre el ambiente y el consumo. Las herramientas otorgadas a favor de los consumidores en base al derecho a la información que brinda la ley de consumo, aislada es insuficiente para que el consumidor pueda detectar infracciones a las normas ambientales de producción que pudieran eventualmente afectar su salud.
La sanción del Nuevo Código Civil y comercial logró armonizar las leyes especiales bajo la tutela de los principios Constitucionales, otorgando protección a los derechos fundamentales de la persona humana que son objeto de lesión o amenaza.
Deber de prevención del daño:
Según el art. 1710: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño, del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Considero que esta descripción es genérica y responde al deber general de no dañar o no causar un daño injustificado dentro de los límites de la razonabilidad. Por lo tanto, resulta innecesaria la descripción incluida en este art. ya que repite los principios básicos del obrar de buena fe de cualquier relación contractual o extracontractual. Es decir, sin la existencia de este art., se llegaría al mismo resultado, ya que quien actuare incumpliendo el ordenamiento jurídico por las reglas generales es considerado sujeto pasivo.
Adquiere relevancia la función preventiva respecto a la legitimación en el art. 1712 cuando establece que: “están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño”.
Será tarea jurisprudencial interpretar o comprobar que la real importancia de este instituto radica en otorgar la herramienta de la función preventiva, a quien acredite un interés razonable, ya sea individual o colectivamente.
La enumeración realizada en el art. 1710 en los puntos B y C debieron ser incluidos en el art. 1712 como parámetros o guía de aplicación de este último art.
La lectura del inc. B del art. 1710 refuerza mi interpretación respecto de que se activa la tutela inhibitoria cuando es ejercida por alguien diferente a la persona que está obligada a no dañar. Este inc. habilita a quien realice medidas para evitar o disminuir la magnitud de un daño a obtener el reembolso del valor de los gastos en que incurrió.
Legitimación activa y pasiva:
En primer término, de la lectura de los artículos mencionados surge que la norma está dirigida a quien debe evitar, disminuir, etc., la producción de un daño.
Pareciera que la parte activa recae sobre quien debe obrar, conforme los principios de la prevención.
En la práctica, la labor jurídica toma relevancia cuando es solicitada por la parte pasiva. Es decir cuando un sujeto, individual o colectivamente, requiera medidas judiciales para evitar la producción de un daño y/o continuación de un daño.
La legitimación es amplia, pues incluye no solo a los afectados directos, sino también a quienes podrían llegar a serlo en calidad de usuarios, consumidores, etc. y si se plantea un daño a un derecho de incidencia colectiva, la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo "Halabi" de la CSJN. Indudablemente, se trata de una legitimación activa amplísima.
Esta temática debe ser abordada desde varios ángulos, ya que el abogado se encuentra frente a un verdadero desafío creativo al momento de poder completar los elementos de la función preventiva mencionados ut supra.
El demandante individual o colectivo, ha de acreditar la existencia de una vinculación razonable entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata o inmediata de aquella.
La posibilidad de detener la actividad: debe tratarse de actos aún no realizados o de continuar produciéndolos.
La complejidad radica en que solo es posible, si no se produjo por completo el daño; si esto ocurrió, solo resta resarcirlo.
Ante este panorama, es necesario identificar los conceptos centrales de la estructura normativa para el planteo de la pretensión, fuente de juzgamiento jurisdiccional al momento de habilitarse o no la Tutela Inhibitoria.
El planteo radica en los siguientes extremos en distintas pautas que hay que amalgamar:
1.- Discriminar entre la posibilidad del daño futuro y la posibilidad de no agravar un daño que ya está.
Ya que en el caso de que el daño ya se esté ejecutando, voy a tener una mayor posibilidad científica de explicar para demostrar los extremos que la norma exige.
De allí, el rigor que se exige para determinar la causalidad, dependiendo de la situación en la que me encuentro; esto es, estar frente un daño futuro o encontrarme frente a un daño que ya se está produciendo.
Para entender la noción de “agravación”, debe tomarse en cuenta que los riesgos siempre tienen contornos, limites que los identifican y que les adjudican una determinada peligrosidad o tendencia convertirse en daños.
2.- A su vez, habría que demostrar que con la tutela inhibitoria es posible evitar, disminuir o no agravar la lesión. Esto representa otro análisis en el que habría que conectar con el art. 1727, que propone un marco de referencia cuando describe los tipos de consecuencias que resultan de un hecho que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas.
Propongo analizar las palabras claves ante las que se debe situar el abogado: “prevención”, “causalidad”, “evitar”, “riesgo”.
Todos términos, con más de un significado en la lengua española.
a) PREVENCIÓN
Del latín praeventio, prevención es la acción y efecto de prevenir.
Preparar con antelación lo necesario para un fin, anticiparse a una dificultad, prever un daño, avisar a alguien de algo.
La prevención, por lo tanto, es la disposición que se hace de forma anticipada para minimizar un riesgo. El objetivo de prevenir es lograr que un perjuicio eventual no se concrete. Es posible asociar la noción de prevención al cuidado o la precaución,
Prevenir también puede ser la acción de advertir a alguien sobre algo o acerca del peligro.
b) EVITAR
El término “evitar” se origina en el latín, proviniendo de evito, evitas, evitare, evitavi, evitatum que está constituido por el prefijo -ex, separación del interior y por el verbo vito, vitare, vitavi, vitatum traducido como esquivar, sustraerse de.
Su etimología es impedir que algo desagradable ocurra.
Asimismo, significa intentar una persona no hallarse en una cierta situación o eludir el trato con otra persona.
Si bien la actitud de evitación es posible, no siempre es viable. En esos casos, no se puede evitar lo que vaya a ocurrir; o sea: hay que afrontarlo.
Es así que, entonces, se efectúa esta acción con el significado de sortear, obviar o soslayar. También, puede tener la connotación de escaparse, cuando en realidad se necesita que la persona asuma cierta responsabilidad y no lo hace.
Diccionario Manual de Sinónimos y Antónimos Vox © 2016 Larousse Editorial, S.L.
c) RIESGO
Tiene su origen etimológico más lejano en el vocablo árabe rizq, que significa “lo que depara la providencia”. El término está vinculado a la proximidad de un posible daño y a la vulnerabilidad que el mismo produce en quienes lo percibirán.
La prevención del riesgo hace referencia a la acción y efecto de prevenir. El concepto, por lo tanto, permite nombrar la preparación de algo con anticipación para un determinado fin, prever un daño o a anticiparse a una dificultad, entre otros significados.
d) CAUSALIDAD
Relación de causa y efecto.
Uno de los axiomas fundamentales del pensamiento es: todo fenómeno tiene una causa. La noción de causalidad presenta dos formas fundamentales:
- Relación de carácter racional: noción receptada por la física clásica. Todo efecto es consecuencia de una causa que le antecede; siempre hay un acontecimiento que origina a otro.
- Relación de carácter probable.
Postula que entre causa y efecto no existe relación alguna; son dos sucesos, pero no su nexo causal.
La causa es la conexión necesaria de los fenómenos, uno de los cuales (denominado causa) condiciona a otro (denominado efecto). Se distingue la causa absoluta y la causa específica.
La causa absoluta es el conjunto de todas las circunstancias, cuya presencia determina necesariamente el efecto.
La causa específica se refiere al conjunto de circunstancias que ya existen al momento de producirse la situación dada; es decir, antes de que se produzca el efecto y que forman las condiciones para que la causa actúe y produzca la consecuencia.
Establecer la causa absoluta solo resulta posible en casos relativamente sencillos. Pero la causa específica requiere de la investigación científica orientada a demostrar el acaecimiento de un fenómeno dado.
En la causa específica, se unen los componentes de la causa absoluta más esenciales y los componentes restantes se consideran condiciones de la acción que dan lugar a la causa específica.
El problema de la causalidad es campo de una enconada lucha entre materialismo e idealismo.
El materialismo defiende la tesis de que la causalidad posee un carácter objetivo y universal, los cuales existen fuera de la conciencia e independientemente de ella.
“…El idealismo subjetivo o bien niega en general la causalidad reduciéndola a una mera sucesión de sensaciones habitual para el hombre (Hume), o bien, reconociendo que la causalidad constituye un nexo necesario, estima que el sujeto cognoscente la aporta al mundo de los fenómenos (carácter apriorístico de la causalidad, Kant)…”.
Sin profundizar en los postulados filosóficos, se puede deducir que las conexiones causales poseen un carácter multiforme y no es posible reducirlas a un solo tipo.
Sin embargo es muy posible que al momento de poder argumentar la acción tendiente a aplicar la tutela inhibitoria, el abogado se encuentre frente a un trabajo de investigación, donde deberá recurrir a fuentes de información científicas calificadas.
La razón es que se encuentra frente al desafío de demostrar el nexo de causalidad entre un hecho generador y un posible daño.
Al profundizar su investigación, es posible encontrarse frente a una falta de certeza científica, escollo que deberá sortear citando fuentes de investigación de varias áreas del conocimiento. Para ello, tendrá que incursionar en mecanismos de búsqueda científica especializados, donde tendrá que ser muy riguroso con la fuente. No solo citar la información, sino que además, deberá verificar la publicación, teniendo en cuenta varios puntos, entre otros: seriedad de la publicación, comité científico de evaluación, institución que la avala, visitas a la página web, comentarios, refutaciones y lo más importante, actualidad de la investigación.
Máxime si se tienen en cuenta el art. 1736 sobre prueba de la relación de causalidad, en donde queda claro que la carga de la prueba de la causalidad corresponde a quien la alega, al menos que la ley la impute o la presuma.
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