Primeras impresiones sobre la mediación

Miguel Gustavo Javier Costa*

Recientemente jubilado como juez nacional en lo civil, me inscribí en el Curso Introductorio de Mediación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal con la finalidad de interiorizarme acerca de esta disciplina del derecho y al mismo tiempo no perder del todo el contacto con mi profesión y con mis colegas.

Finalizado este curso liminar, puedo comentar brevemente mis impresiones con la idea de  que habrá otros enfoques por parte de los demás cursantes con especialidades distintas a la mía, relacionada en general con el derecho privado patrimonial.

En este sentido lo que primeramente me hizo reflexionar fue el cuento de la naranja, con el que la Profesora Dra. Ana Maria Bargiela inició sus clases, comenzando a darme cuenta de que me encontraría ante un panorama completamente distinto al del tribunal donde estuve tantos años.

Es verdad que el juez, o el funcionario que haga sus veces por delegación en las múltiples y simultáneas diligencias procesales que se van sucediendo diariamente en el juzgado, tratarán en lo posible de conciliar a las partes enfrentadas si viene al caso; ese es el espíritu que guía habitualmente el accionar del personal encargado del servicio de administración de justicia contribuyendo a la paz social.

Sucede sin embargo que en muchos casos, como el mío por ejemplo, en la Facultad de Derecho no se nos había entrenado en esa tarea en particular y que, cuando tuvimos que desenvolvernos, lo hicimos más bien empíricamente sobre la base de la experiencia que habíamos ido acumulando durante nuestra vida profesional.

Por otra parte no es menos cierto que el ámbito tribunalicio no es principalmente un lugar de acuerdos sino más bien de desacuerdos, que se vuelcan constantemente en escritos reclamando medidas tendientes a mejorar el posicionamiento de quien las pide en desmedro de sus contrincantes.

Y que entonces no será siempre bien comprendido el juez que promueva una instancia conciliatoria si ambas partes lo que le desean concretamente es que se resuelva en derecho una determinada controversia, o cuando una parte que ha llegado a reunir un determinado caudal probatorio que indudablemente la favorece, quiere hacerlo valer frente a la otra en lugar de sentarse con ella a deliberar.

Así entiendo que la mediación tendrá seguramente su campo más propicio en la etapa prejudicial, cuando aún no se han fijado definitivamente las posiciones de las partes ni se han comenzado a diligenciar las medidas de prueba.

Y que la jurisdicción en cambio tendrá un lugar cada vez más preponderante cuanto más se avance el desarrollo del juicio, por lo que a mi modo de ver sería interesante que en su discurso inaugural el mediador incluyera una referencia sobre los posibles escenarios a los que puede llevar la prolongación del conflicto, complementando si cabe la información que en ese tema crucial los abogados dieran normalmente a sus clientes.

Otro aspecto que me gustaría mencionar de lo que vimos en este curso introductorio es el vinculado con el acceso a justicia que brinda la mediación, que aparece más facilitado que el denominado acceso a “la justicia” entendido este como el servicio público que brinda el poder judicial, alejado ciertamente de las causas de pequeños montos o como se las denominaba antiguamente de menor cuantía, que en el tribunal casi no se ven y suelen ser tan importantes en la vida personal.

Fue interesante apreciar también como la etapa de mediación sea quizá la última oportunidad de lograr una íntegra comunicación entre las partes, que abarque mas allá del lenguaje, que en el tribunal será predominante, el aspecto emocional.

Es cierto que también en el juzgado se puede volver a intentar restablecer los puentes de diálogo entre las partes, pero la experiencia indica que lo que de allí pueda resultar será más que nada jurídico y muy acotado por los hechos de la causa; y si ya se produjo alguna prueba que pueda inferirse que tendrá algún peso en la solución del caso, el ámbito del debate será todavía más estrecho.

También me dejó pensando el consejo que nos diera la profesora de que si alguno de los letrados optaran por tomar contacto con el mediador antes de la reunión de la mediación, el mismo debiera comunicarlo en la misma para evitar suspicacias acerca de su imparcialidad.

Alguna vez me ha sucedido en las audiencias de tener que saludar con inocultable demostración de conocimiento anterior a letrados de alguna de las partes, con los que por cualquier motivo pudiera yo tener o haber tenido algún grado de relación, lo que no sería nada particular dado que no eran las partes del juicio.

Sin embargo siempre sentí que ello podría ser motivo de preocupación de un observador desprevenido acerca de mi ecuanimidad, pero yo prefería no hacer ningún tipo de mención al respecto salvo que alguien me preguntase, lo que nunca sucedió.

Creía, aunque no a ciencia cierta, que si nadie me preguntaba no habría ninguna desconfianza y que entonces cualquier comentario sería contraproducente.

En cuanto a otro tema me pareció ver algún tipo de semejanza en el parafraseo del mediador y los resultandos de la sentencia, en cuanto a que también el juez transcribe lo más fielmente posible los dichos de cada una de las partes en sus escritos constitutivos del proceso o en presentaciones ulteriores, como podría ser cuando el abogado en su alegato intenta redondear algo que no había quedado antes suficientemente claro.

Pero me parece que la finalidad de uno y de otro acto es sustancialmente diversa, en tanto el parafraseo del mediador ayudaría a encaminar un acuerdo tratando de extraer de los dichos de ambas partes la sustancia del problema, para luego idear una solución suficientemente satisfactoria para ellas; en cambio los resultandos estarían mas bien dirigidos a perfilar el tenor de los invocados hechos y derecho como paso previo a las consideraciones de la decisión, que el juez ya tiene en mente y que podría terminar siendo jurídicamente válida pero no suficientemente satisfactoria para ninguna de las partes.

Finalmente me da la impresión que muchas veces habrá naturalmente en las partes de la mediación o por lo menos en una de ellas la expectativa de soluciones a sus problemas en ese ámbito, lo que como es lógico redundará en la buena voluntad que pueda poner y su inestimable colaboración con el Mediador.

Pero en otras, habrá quien tenga la ansiedad de atravesar ese proceso cuanto antes para poder iniciar la batalla judicial de la que piensa salir victorioso.

Y  el desafío del Mediador en este último caso será conseguir modificar esa actitud refractaria, para lo cual pienso que se precisen quizás varias reuniones y una inversión importante de tiempo, ingrediente fundamental de una solución del que el tribunal no dispone.

* Ex Juez Nacional en lo Civil, ex Secretario de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial y de primera instancia de la Justicia Nacional en lo Comercial y de la Justicia en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Ex Profesor Adjunto Regular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, ex Profesor Titular de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Salta, Sub Sede Gendarmeria Nacional, y ex Profesor Titular de Derecho Comercial y Legislación para Ingenieros del Instituto de Enseñanza Superior del Ejército.