Conveniencia de dictar una Moderna Ley de Arbitraje

Sergio A. Villamayor Alemán

I.- a. En casi todos los países del mundo se han dictado, en estos últimos años, leyes de arbitraje, tendientes a posibilitar una mayor utilización de este mecanismo de resolución de conflictos. Entre otros países, podemos citar a Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Venezuela, Brasil, Panamá, Colombia, Costa Rica, Méjico, Guatemala, Honduras, Trinidad y Tobago, Bermudas, Alemania, Bulgaria, Escocia, Italia, Suecia, Suiza, Irlanda, Hungría, Croacia, Chipre, Grecia, Ucrania, Malta, Madagascar, Turquía, Federación Rusa, Azerbaiyán, Belarús, Lituania, República Popular China, Corea del Sur, Indonesia, Australia, Hong Kong, Macao, Taiwán, Filipinas, Tailandia, Nueva Zelanda, Singapur, Sri Lanka, Japón, India, Zimbabwe, Egipto, Túnez, Zambia, Kenya, Nigeria, Bahrein, Irán, Jordania.

En el norte de América lo hicieron Canadá y también recientemente California, Conneticut, Oregón y Texas, en E.E. U.U. España también dictó una nueva ley de arbitraje, que comenzó a regir en marzo de 2004.

La más moderna es la de Perú, cuya reciente ley, que reemplaza a la sancionada hace pocos años, empezó su vigencia el 1º de septiembre de 2008.

b. La mayoría de estas leyes fueron concebidas, sea incorporando el texto de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (aprobada el 21 de junio de 1985), sea siguiendo sus lineamientos esenciales.

La misma Ley Modelo no quedó fuera del proceso de actualización y fue enmendada el 7 de julio de 2006. 

c. El resultado fue el buscado: se incrementó la cantidad de arbitrajes, en algunos países exponencialmente, generalizándose a su vez la inclusión de la cláusula arbitral en los contratos de todo tipo.

II.- a. Nuestro país, evidentemente, se ha quedado atrás: el arbitraje está regulado en los códigos procesales de la mayoría de las provincias y, en el caso de la ciudad de Buenos Aires, en el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación.

Estos códigos, con la excepción del correspondiente a la Provincia de Río Negro -modificado recientemente y con una buena legislación en materia de arbitraje- lejos están de adecuarse a los parámetros vigentes en el mundo y más que facilitar la utilización del arbitraje la obstaculizan.

b. En el caso particular de la ciudad de Buenos Aires, el actual Código Procesal en lo Civil y Comercial fue sancionado mediante la ley 17.454, publicada el 7 de noviembre de 1967 y desde entonces tuvo modificaciones, de importancia en distintas áreas, pero el Capítulo VI, que regula la cuestión que nos ocupa, titulado “Juicio arbitral” se mantiene idéntico, sin cambio alguno, excepto la modificación que se hizo mediante la Ley Nº 22.434, del año 1981, a su último artículo, el 800, reemplazándolo por el actual 773, relativo a la pericia arbitral.

Señálase que mediante esta Ley Nº 22.434 se modificó el art. 1º, de dicho Código, autorizando la prórroga de la competencia territorial, a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, en asuntos exclusivamente patrimoniales y de índole internacional, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga estuviera prohibida por la ley; también se incluyó el art. 519 bis, que prevé los recaudos para ejecutar los laudos de tribunales arbitrales extranjeros.

En el ínterin hubo varios proyectos de ley, tendientes a dotarnos de una moderna legislación arbitral, pero todos ellos se frustraron, quedaron dormidos en algún cajón del Congreso Nacional y murieron al perder estado parlamentario.

III.- a. ¿Por qué es conveniente que se dicte una ley especial y, además, que sus contenidos se adecúen a los de la Ley Modelo de UNCITRAL?: porque, lo mismo que ocurrió en la mayoría de los países nombrados, que modernizaron su legislación en esa línea, seguramente se multiplicarían los arbitrajes -pues desaparecerían obstáculos legales- los conflictos podrían resolverse en tiempos breves y a bajo costo y las partes, en ejercicio de la autonomía de sus voluntades, elegirían las reglas procesales para aplicar en el caso y, principalmente, elegirían sus propios jueces -árbitros- que, a diferencia de los estatales, no serían determinados por la computadora o el sistema de turnos judiciales.

Los actuales obstáculos legales están dados, principalmente, por la exigencia procesal de celebrar un “compromiso arbitral”, posterior al conflicto, la no recepción legal de los principios de autonomía del acuerdo arbitral y de la “competencia sobre la competencia”, la falta de regulación de los arbitrajes institucionales, la necesidad de designación de un secretario, la previsión de un procedimiento supletorio -juicio ordinario-, la falta de regulación del arbitraje internacional, así como la indeterminación del juez competente para ejecutar un laudo (ver Roque Caivano. La ley del 18.3.94, T. 1994-A994, Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje”).

b. Por otra parte, en nuestro país se agrega, como circunstancia relevante, el estado de colapso de la Justicia Nacional en lo Comercial, lo cual significa que en muchos casos, y pese al esfuerzo de sus jueces, funcionarios y empleados, los servicios que brinda lejos están de ser óptimos.

Esta circunstancia genera o la dificultad o la imposibilidad de un ejercicio útil del derecho a la jurisdicción, lo cual conlleva la necesidad de mejorar las vías alternativas, único modo de consagrar el derecho de acceso a la justicia, comprensivo -por ser más abarcativo- del derecho a la jurisdicción.

c. Asimismo, si tuviéramos una moderna legislación arbitral, Buenos Aires sería una ciudad apetecida para constituirse en sede de arbitrajes internacionales, particularmente los que tengan partes iberoamericanas, pues sabido es el respeto que en ese ámbito siguen generando nuestros excelentes juristas y nuestra cultura en general, así como la admiración que produce esta magnífica ciudad, lo mismo que nuestro espléndido país.

Es bueno tener presente, para evaluar este último aserto, que la “sede” del arbitraje es muy importante, pues es la legislación de dicha sede -más allá del lugar o lugares en donde se realicen las diligencias del proceso- la que determinará el grado o las modalidades de apoyo de la jurisdicción estatal, las normas imperativas aplicables al caso, la arbitrabilidad del asunto, el régimen de recursos y de nulificación del laudo, etc..

b. En la percepción internacional para que un país sea considerado “amigable” para el arbitraje se exigen dos condiciones, desde el punto de vista legal: 1) que tenga una legislación moderna, en línea con la nombrada Ley Modelo y, 2) que haya ratificado la Convención de Nueva York sobre El Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

Argentina sólo cumple con la segunda condición: mediante la Ley Nº 23.619, del año 1988, ratificó dicha Convención.

IV.- a. ¿Y cuál debería ser el contenido de una ley de arbitraje?

O bien adoptar, lisa y llanamente la nombrada Ley Modelo de UNCITRAL o bien seguir sus líneas directrices, sus principios básicos, formulando las adecuaciones que determinen nuestras propias modalidades.

A título de ejemplo, por coincidir sustancialmente con los proyectos de los años 1991, 1995, 1998, 2002 y 2004, y por la circunstancia de encontrarse actualmente en el Senado de la Nación (ingresó el 1º de agosto de 2007 -exp. 25/07-) he de referirme al Mensaje de Elevación del proyecto de Ley Nacional de Arbitraje que tuve el honor de redactar, en el marco del Convenio de Reforma Judicial del que fueron parte representantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Asociación Conciencia, Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, AMJA (Asociación de Mujeres Jueces de Argentina), FACA (Federación Argentina de Colegios de Abogados), FAM (Federación Argentina de Magistrados), FORES (Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia, Foro de Mujeres del Mercosur, Foro para la Reconstrucción Institucional, Fundación Libra, International Judicial Academy, JUFEJUS (Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas), Unidos por la Justicia, Universidad Nacional de Lanús, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Club de Negociadores, entre otras instituciones.

b. Aclaro que el objeto de este proyecto es, exclusivamente, el arbitraje nacional o interno. Ello por cuanto, al momento de su redacción, tenía estado parlamentario, para regir el Arbitraje Comercial Internacional, un proyecto de incorporación a nuestro Derecho de la Ley Modelo de UNCITRAL, presentado por el Diputado Jorge Vanossi.

Al día de hoy, entonces, para regular ambos tipos de arbitraje -nacional e internacional- o bien habría que agregar un capítulo sobre arbitraje internacional al mencionado proyecto existente en el Senado (sistema “monista”), o bien reeditar el proyecto del Diputado Vanossi, para que circule paralelamente (sistema “dualista”). De ambos sistemas hay ejemplos en el mundo.

V.- Expondré a continuación los principales contenidos de la proyectada Ley de Arbitraje Nacional, según su Mensaje de Elevación.

1. Dicha ley se compone principalmente de normas supletorias. Ello por cuanto, siendo el objeto del arbitraje los derechos disponibles, las partes disponen de la libertad de resolver sus conflictos a través del modo que estimen adecuado, debiendo respetar siempre los principios de audiencia, contradicción e igualdad.

2. En esa línea, se acepta la intervención de los jueces estatales sólo en los casos indicados en la ley, tanto en lo relativo a la integración del tribunal arbitral, como al supuesto de que se planteare la nulidad del laudo arbitral o, una apelación del laudo, cuando fueren admisibles.
Asimismo se prevé también la intervención de dichos jueces, sea para efectivizar una medida cautelar, sea para brindar imperio judicial en casos en que sea necesario.

3. Se establece como regla la confidencialidad de las actuaciones, pudiendo las partes convenir lo contrario.

4. Se mantiene la distinción entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad, reemplazando con esta expresión la prevista actualmente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (de amigable composición), como modo de evitar confusiones con la mediación u otro método autocompositivo. Se establece asimismo que si las partes no han acordado lo contrario, el arbitraje será de derecho.

5. Se establece que, por la índole de la materia de la que tratan, los distintos supuestos de arbitraje forzoso -o legal- deben considerarse como referidos a un arbitraje de equidad, salvo disposición en contrario. A esta categoría queda asimilada, también, la llamada pericia arbitral. Tal solución, que sienta un principio distinto del general, se justifica en razón de que los distintos supuestos de arbitraje forzoso -o legal- o de pericia arbitral se refieren a situaciones de hecho y que requieren conocimientos especiales por parte del árbitro, no principalmente jurídicos (por ej.: art. 1627 del Cód. Civ.; art. 491 del Cód. Com.; art. 57, último párrafo, de la Ley de Seguros, Nº 17.418; art. 516 del C.P.C.C.N.).

6. Se acepta la posibilidad de que el acuerdo arbitral se perfeccione de variadas maneras, en la medida en que constituyan una manifestación inequívoca de la voluntad. Al respecto, se elimina la exigencia de que las partes extiendan el denominado “compromiso arbitral” cuando existe un acuerdo arbitral previo. La experiencia argentina indica que la necesidad de extender el compromiso ha sido muchas veces utilizada para dilatar injustificadamente el procedimiento, sin perjuicio de que, además, requiere la intervención judicial en caso de que alguna de las partes no coopere en la tarea, todo lo cual desvirtúa la finalidad de un mecanismo que se supone precisamente extra judicial y rápido.

7. La cuestión relativa al acuerdo arbitral que se incluye en las cláusulas generales predispuestas o en los llamados contratos de adhesión ha sido resuelta mediante la aplicación de los principios sentados al respecto por la jurisprudencia nacional, en tanto se exige que el adherente haya consentido ese pacto de manera especial o su existencia le haya sido advertida por escrito mediante el uso de caracteres destacados.

8. Se prevé la validez de las cláusulas que, dentro de los estatutos de las sociedades, asociaciones y fundaciones, establecen el arbitraje como modo de resolver los conflictos que se planteen en esos ámbitos. En el caso de las entidades referidas en el Decreto Nº 677/01 (Régimen de Transparencia de la Oferta Pública), la ley remite a lo normado en dicho decreto y sus normas reglamentarias.

9. También se establece la validez de la cláusula testamentaria que prevé el arbitraje como modo de resolver los conflictos entre herederos o legatarios en cuestiones patrimoniales.

10. El proyecto recepta el principio de la independencia o autonomía del acuerdo arbitral, al disponerse que su nulidad no es consecuencia necesaria de la nulidad del contrato que lo contiene. Asimismo, se atribuye competencia a los árbitros para decidir acerca de su propia competencia y de las defensas relativas a la existencia y validez del acuerdo arbitral.

11. Se reconoce la actuación de las instituciones de arbitraje. Al pactar un arbitraje institucional o “administrado”, las partes adoptan un marco regulatorio que completará cualquier omisión del acuerdo arbitral.

12. En el arbitraje no institucional o “ad hoc”, se reconoce la atribución de los árbitros para establecer el procedimiento aplicable en caso de que las partes no lo hubieran hecho, debiendo fijar el que consideren más adecuado y expeditivo, siempre que garantice los ya referidos principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes.

13. Se reconoce la competencia de los árbitros para decidir la traba de medidas cautelares, salvo que las partes hayan excluido esa atribución. En caso necesario, la ejecución de dichas medidas deberá ser solicitada judicialmente. En atención al carácter urgente de estas medidas, y de .la necesidad frecuente de ejecutarlas, se aclara que su solicitud en sede judicial no implica el incumplimiento del acuerdo arbitral.

14. En materia de recursos el proyecto prevé la inapelabilidad del laudo emitido en un arbitraje de equidad. En el arbitraje de derecho se mantiene dicho principio, aunque las partes podrán pactar la apelación del laudo. Las causas que habilitan el recurso de nulidad, que es irrenunciable, son definidas con precisión y de acuerdo con los principios tradicionales sobre el punto. Por razones de economía y celeridad procesales, se faculta a la Cámara de Apelaciones que conozca en el recurso de nulidad y haga lugar a la misma, a dictar la sentencia definitiva, y también se la faculta para ordenar la producción de medidas de prueba y dictar medidas para sanear el procedimiento.

15. Se prevé el patrocinio letrado obligatorio, cuando se trate de un arbitraje de derecho.

16. El proyecto enfatiza acerca de la indispensable imparcialidad de los árbitros, sea cual fuere el origen de su designación, previendo normas en tal sentido.

17. Con relación al laudo, se posibilita que, por convenio de partes, sea “no motivado”, modalidad ésta de uso frecuente en otras partes del mundo, receptada expresamente en el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL (art. 32.3.) y prevista también expresamente en la reciente Ley de Arbitraje Española.

VI.- Como se advierte, el proyecto, además de contener los principios de la Ley Modelo de UNCITRAL, regula especialmente, entre otras cosas, el arbitraje estatutario y el testamentario.

Haré unos breves comentarios al respecto.

a. Con relación al primero el proyecto prevé que “Es válida como acuerdo (arbitral) la cláusula de los contratos o estatutos de sociedades, asociaciones, fundaciones y demás personas jurídicas, estableciendo el arbitraje como forma de resolver las controversias con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre éstos, las relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de sus acuerdos o resoluciones y las que versen sobre cuestiones relacionadas con las actividades, fines u objeto social. En el caso de las entidades referidas en el Decreto 677/01 se aplicará lo dispuesto en el art. 38 de este Decreto y sus normas reglamentarias”.

De este modo se da cobertura legal específica y amplia a este tipo de arbitraje, de aplicación indispensable en la mayorías de los conflictos que se plantean en dicho ámbito, y se evita cualquier cuestionamiento fundado en el llamado “orden público societario”, a veces invocado para limitar la aplicación del arbitraje sólo a los conflictos entre socios, excluyendo las otras hipótesis.

b. Respecto del segundo, en el proyecto se establece que “Es válida la disposición testamentaria que establezca el arbitraje para solucionar las controversias patrimoniales que puedan surgir entre herederos o legatarios”.

Referido sólo a las cuestiones de índole patrimonial, no se advierte óbice a que el testador evite, a través de dicha disposición, que sus herederos o legatarios se destrocen en los tribunales para resolver sus diferencias económicas, preceptuando el arbitraje como manera idónea para solucionar los conflictos, si las negociaciones han fracasado.

Como fuente de inspiración de esta proyectada norma basta con recordar lo preceptuado en el art. 3514 del Cód. Civ., referido a la partición por ascendientes, así como la nota de Vélez Sarsfield a dicho artículo: “..La ley les confiere este poder a los ascendientes como medio de prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición, después de la muerte de ellos: Ut fraterno certamine eos preservent, dice la ley romana...”.

Si es posible la partición anticipada, hecha por el propio ascendiente, con mayor razón es posible la determinación, por parte de éste, del modo en que deban resolverse los eventuales conflictos patrimoniales suscitados entre los sucesores destinatarios de tal partición, impuesta por el causante.

La utilización de esta modalidad del arbitraje, con una expresa previsión legal que la reconozca como válida, posibilitaría su utilización por los ascendientes (normalmente los padres) y evitaría las lamentables, costosas y destructivas peleas judiciales entre los sucesores, normalmente hermanos entre sí.

Es evidente en este campo la conveniencia de no “judicializar” el asunto, máxime cuando dentro del mismo arbitraje suele darse una etapa de conciliación, propicia para la negociación entre las partes.

VII.- a. No quiero terminar estas líneas sin efectuar una breve mención a lo que en la realidad ocurre en materia arbitral, en nuestro país.

Pese a la carencia de una legislación general adecuada sobre arbitraje, la necesidad de su utilización ha promovido la creatividad de los argentinos. Es así como en ejercicio de la autonomía de la voluntad, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1197 del Código Civil y haciendo uso del derecho de propiedad, de raigambre constitucional, se han generado muchos arbitrajes bajo las normas reglamentarias de diferentes instituciones arbitrales que receptan en sus reglamentos los principios de la mencionada Ley Modelo de UNCITRAL.

También se realizan cotidianamente arbitrajes “ad hoc” como consecuencia de cláusulas arbitrales que, sin establecer la participación de una institución arbitral, prevén como normas de procedimiento el Reglamento de UNCITRAL u otros reglamentos institucionales -que también contienen los principios de la citada Ley- e, inclusive, sin la remisión a reglamento alguno.

Ello ocurre tanto tratándose de arbitrajes nacionales como internacionales.

Tal circunstancia, sumada a la ratificación de la Argentina de la Convención de Nueva York sobre El Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, ya nombrada, y a la equiparación del laudo firme a la sentencia judicial firme, a los fines de su ejecución (art. 519 bis del C.P.C.C.N., también mencionado antes), atenúa los efectos perniciosos de la antigua legislación arbitral aún vigente.

b. Pero, lo aclaro, para finalizar, de modo alguno excusa la omisión legislativa a que me he referido. No hay justificación alguna para mantener vigente una legislación vetusta e inapropiada.

Notas:

*Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires Nº 68, Tomo II, págs 23/33.