Derecho a la no discriminación

Daño por discriminación

Jorge Mosset Iturraspe

1. La noción de discriminación. El concepto jurídico. El Derecho Constitucional de Daños [arriba] 

Discriminar significa: “separar, distinguir, diferencia”, en una primera acepción; en otra, trasunta la idea de “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”.

Nos recuerda Zavala de González que “la ética y el derecho rescatan como valiosa la primera significación y rechazan la consagración vivencial de la segunda. Las diferencias entre las personas constituyen una incontrastable realidad sociológica 1; es imposible eliminarlas y no es deseable que desaparezcan totalmente. Por el contrario, en muchas de ellas finca el eje y la gracia de nuestra forma de existir. Inclusive, agrega la jurista cordobesa, uno de los males de la vida actual radica en la uniformidad, la masificación, el nivelamiento de todos. Por tanto, la vigencia de discriminaciones, desde el punto de vista de la consideración comunitaria o del trato de la persona por los otros, es también insoslayable, en tanto derivada de la misma esencia del hombre.

“No obstante, en el mundo moderno existe una tendencia exagerada a clasificar, rotular o embanderar a los demás y a considerar como anormales a los que no son como uno” 2.

En nuestro trabajo sobre: “Aspectos civiles de la ley antidiscriminatoria Nº 23.952”, de 1989 3 señalamos el tránsito “del Derecho igual a la sociedad de desiguales”:

1.1. La Revolución Francesa 200 años fue acontecimiento mayúsculo, en el paso de un Estado autoritario totalitario decimos hoy a un Estado democrático.

1.2. Ella, la Revolución y la legislación que fue su consecuencia, terminó con las instituciones feudales y, muy en especial, abolió los privilegios de los aristócratas y del clero. Produjo, asimismo, la extensión de la libertad y autonomía a todos los hombres, sin distinción de sexo, raza, lengua, credo, etc.

1.3. De allí que, a partir de esos eventos, pueda hablarse de un “derecho igual”. Nuestra Constitución consagra en su art. 16 la igualdad “ante la ley”. idénticas libertades y una similar autonomía, en orden a las propias relaciones, más allá incluso de los esquemas o tipos preconstituidos por las leyes.

1.4. Empero, por las razones que se dirán, dicha igualdad entre los “individuos”, como se acostumbra a decir, es meramente formal en nuestros ordenamientos. Las posibilidades idénticas, sólo lo son en abstracto...

1.5. Y..ello es así por una razón muy simple,. que. lo revolucionarios franceses de fines del setecientos ya habían previsto: ni las aboliciones ni las declaraciones eran suficiente para “igualar la condición Social de los hombres”; para transformar la igualdad formal en igualdad real o “sustancial”, con la eliminación, sobre todo, de la disparidades económicas.

1.6. Hay quienes piensan que ésta consecuencia del nuevo estado de cosas no fue prevista, en la medida en que se creó una sociedad de hombres libres e iguales, a la vez que fraterna; una sociedad de superhombres, como alguna vez se ha calificado, capaces de discutir sus negocios y de llegar a transacciones justas.

1.7. Otros, en cambio Arnau, Jean André. Los orígenes doctrinarios del código civil francés piensan que entre los revolucionarios franceses se encontraban hombres como Gracco Babeuf y Filippo Buonarroti, integrantes de los Iguales, que asumieron ideas expresadas por Robespierre limitaciones al derecho de propiedad y a la libertad de comercio establecidas en favor de las clases pobres, entendidas como etapas en el camino a la igualdad real.

1.8. También en Domat, en su obra sobre Las leyes Civiles, encontramos que la base de la sociedad son los vínculos que nacen de la familia y del comercio; dichos vínculos son indiferenciados “sin distinción entre una posición y otra”; se omiten deliberadamente los problemas que se de nominan “de carácter general, político y social”. Esta obra, en la que el autor se declara incapaz de comprender las características de la organización “general de su país”, se considera como “proyecto general de la sociedad civil”.

1.9. En rigor el Tercer Estado controló la Revolución sobre la base de un programa políticorevolucionario que permitió la adopción de un cuerpo de leyes cuyos puntos fundamentales eran el reconocimiento del derecho absoluto de propiedad y la tutela de las actividades comercial autonomía negocial.

1. 10. Con un lenguaje moderno podríamos decir que las normas generales y abstractas de tales ordenamientos son fruto de una buscada elaboración conceptual, que adopta un modelo de crecimiento en el cual se deja amplios sectores a la iniciativa individual. La liberación de energías nuevas y la competición entre ellas operaría una selección “natural” de los mejores, lo cual redundaría en beneficio de la comunidad.

1.11. La sociedad se ha ido alejando poco a poco del modelo previsto en el Code (comunidad de individuos iguales) si es que alguna vez llegó a configurarse de tal manera; se ha ido, por el contrario, articulando en una serie de grupos, capas y clases “estratificados” y considerablemente rígidos, de tal manera que la pertenencia a uno de ellos confiere al individuo poderes y facultades más o menos amplios, a tenor de su ubicación en la pirámide social. No obstante no poder hablarse de status jurídicos definitivos, nadie puede hoy negar que la palabra autonomía tiene un significado distinto según que se refiera a un empresario monopolista o a consumidor cualquiera.

2. Los Derechos Humanos y la discriminación [arriba] 

Frente a las “diferencias”, que siempre existieron, y, en especial, frente a las “diferencias negativas”, a la “desjerarquización” de la persona humana, a la “descalificación”, a la intolerancia salvaje, la reacción del Derecho actual viene de la mano de la Constitución, la norma suprema, aquí y en otros países, en particular en seguimiento del Derecho Italiano 4.

El Derecho Privado Constitucional 5 como protección del individuo particualar 6, frente a los daños en general 7 y a la discriminación, en especial 8.

2. El tema que nos ocupa, la discriminación como lesión, ataque, perjuicio causado a la persona humana, desconocimiento de sus derechos a la libertad, a la igualdad y a la dignidad, se relaciona en la hora presente con los Derechos Humanos, Los Derechos Fundamentales de toda persona, nacidos de su condición de tal 9.

Los derechos humanos son el “bastión protector de la dignidad del hombre, de todo hombre” 10. Para un sector son el resultado de una “conquista frente a la burguesía”; para otro, en la vereda de enfrente, el logro de los derechos por los que de siempre venía luchando la burguesía, desde su aparición como clase a comienzos del siglo XVII; una visión intermedia destacada, que se debe distinguir: la burguesía luchó por los derechos a la vida, la libertad y la propiedad; mientras que las clases proletarias provocaron la incorporación a las Constituciones de los derechos económicos, sociales y culturales. Es innegable que “una constante y creciente presión de la conciencia universal provocó en los últimos cincuenta años, como medio de alcanzar la plena eficacia de tales derechos. De allí que se hable de las distintas “generaciones” y del “proceso de constitucionalización” 11.

No faltan quienes consideran que la expresión “Derechos Humanos” encierra una gran vaguedad, puesto que todos los derechos son humanos, y, en su lugar propone hablar de “Derechos fundamentales” 12.

Con la expresión “Derechos Fundamentales” se busca destacar su eminente jerarquía. Ello no quita que restaría “emprender la tarea de esclarecer tanto en qué consiste dicha fundamentalidad como cuáles serían los derechos que quedarían comprendidos bajo tal denominación”.

Como no podemos detenernos en las múltiples y apasionantes cuestiones que tales derechos, Humanos o Fundamentales plantean, nos limitamos a señalar: 1. que aunque el hombre sea el mismo en todo el globo, la faz de la tierra, cada región tiene su particular visión y de ahí que, respondiendo a ella y a las necesidades de los “hombres de la región”, las Constituciones de Iberoamérica plasman los que consideran adecuados ; 2. que de poco o nada servirían estas aclaraciones constitucionales si no estuvieran acompañadas o apoyadas en medidas procesales destinadas a efectivizar o cumplir ésos derechos fundamentales, frente a su violación o amenaza de violación; de ahí las denominadas “acciones positivas” o “medidas de cumplimiento” o “Writ of Madamus” y “Writ of Injuction”, éstas dos últimas del derecho anglosajón 13; y, 3. Habida cuenta de la enorme relevancia que en esta materia tienen los tratados, convenciones o acuerdos internacionales, destacar la “promoción y protección internacionales de los derechos humanos” 14.

No pueden caber dudas acerca de que entre los Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, sea de la Primera Generación o sea de la Cuarta, debemos ubicar el derecho a “no ser discriminado”, que le asiste a todas las personas, cualquiera sea la “diferencia” que a juicio de terceros puedan observarse en ella.

Interesa destacar, así mismo, que en el Derecho de Daños, el perjuicio por discriminación injusta o arbitraria no puede ubicarse ya, en estos tiempos y con la evolución operada, como un “daño moral” mas dolor por la discriminación padecida sino que asume la categoría de un “daño nuevo”, de aquellos que las corrientes filosóficas: el Personalismo y el Tridimensionalismo y la Filosofía de la Existencia Sartre, Jaspers, Marcel, Zubiri, Heidegger, Mounier y otros, nos han posibilitado “descubrir”.

Es verdad que el ser humano siempre que fue discriminado sufrió semejante arbitrariedad injusta, pero, como ha ocurrido con la intimidad, la vida de relación, el proyecto de vida, su recepción autónoma, como un “nuevo daño”, distinto, es una conquista de tiempos recientes 15.

3. La discriminación y el principio de Igualdad. Las desigualdades nocivas. Las garantías [arriba] 

3. Si bien es cierto que los Derechos Fundamentales se encuentran íntimamente relacionados, estrechamente vinculados, al punto de poderse debatir si tales o cuales derechos se desprenden de esta o de aquel “principio” o fundamento, nos pareced que en lo que hace al derecho a la no discriminación se debe partir, para su mejor y mas plena contemplación, del derecho o principio de Igualdad: todos los hombres son iguales y, por ende, titulares de similares prerrogativas o poderes.

Sobre la “igualdad” comenzamos a ocuparnos en el parágrafo primero; volvemos ahora para destacar, en seguimiento de Quiroga Lavié 16, que se trata a la vez de un “derecho fundamental” y de una “garantía”: “aunque las garantías no tengan una única significación nadie duda de que su función constitucional se encuentra inescindiblemente unida a los derechos que procuran proteger, asegurar, efectivizar. Son los medios o instrumentos, mas o menos amplios que complementan a los derechos, con los cuales deben conformar un todos homogéneo y coherente: el derecho es el protegido y la garantía la protectora”, esta inescindible vinculación entre derecho y garantía, sumada al multívoco significado de los términos determina que, al menos a nivel semántico, la distinción entre ellos no aparezca del todo nítida y que frecuentemente se los utilice en forma fungible o intercambiable”. Y agrega Quiroga Lavié que “señalado paralelismo entre derecho y garantía explica que así como se habla de una periodización o evolución en el reconocimiento de los derechos humanos a través de “generaciones” de ellos, también corresponde señalar correlativos momentos en el desarrollo de las “garantías” 17. Morello alude a una “nueva edad”, caracterizada por “una identidad definitiva. La de su edad madura”, que está dada por la reforma de 1994 a la C.N., con sus nuevos contenidos explícitos, y por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Se habla de una “evolución garantista”, de “desarrollo progresivo en su contenido”.

Y la igualdad, como derecho fundamental y como garantía, “no es un dato o calidad que integra ‘per se’ la realidad humana. Es una aspiración permanente que consiste en una relación entre sujetos que, descriptivamente, aparece indeterminada, pues en sí mismo nada dice entre quiénes y en qué” 18. En palabras de Bobbio, “hablar de igualdad supone contestar dos preguntas: entre quiénes y en que”. El tema es apasionante en la medida en que “se opera en una sociedad francamente desigualitaria”, en la cual buena parte de la población no tiene acceso a los bienes mas necesarios: alimento, vivienda, trabajo, salud, justicia, seguridad. La igualdad se distingue en: a. Formal: igualdad jurídica e igualdad ante la ley. Se identifica con el constitucionalismo liberalburgués; y, b. Igualdad sustancial: igualdad de oportunidades e igualdad fáctica. Esta igualdad se identifica con el constitucionalismo social, con el Estado Social de Derecho y Justicia 19.

Expondremos sintéticamente la cuestión, en seguimiento de la obra de Quiroga Lavié: “Diversas manifestaciones de la Igualdad:

1.1. Igual jurídica (abolición de la esclavitud) 20;

1.2. Igualdad ante la ley y la no discriminación 21;

1.3. No discriminación 22;

1.4. Igualdad de origen y de rango social 23;

1.5. Igualdad demográfica 24;

1.6. Igualdad electoral 25;

1.7. Igualdad laboral 26;

1.8. Igualdad tributaria 27;

1.9. Igualdad ante la justicia 28;

1.10. Igualdad de oportunidades o de chances 29;

1.11. Igualdad fáctica 30;

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición que abarca tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: “La igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados” 31.

Esto implica que 32:

La distinción no sea arbitraria, es decir, que se refiera a criterios objetivos;

Que la distinción tenga relación con los propósitos de la ley; y,

Que la distinción incluya en sustancia a todos los que están en una situación similar respecto de la ley 33.

4. La discriminación y la dignidad humana [arriba] 

4. Unamuno enfatizaba sobre “el suelo firme de nuestro ser”, lo que todos tenemos de común, la humanidad, la verdadera humanidad, la cualidad de ser hombres... 34; y León XIII precisaba que “la igualdad de los hombres consiste en que teniendo todos la misma naturaleza, están llamados todos a la misma eminente dignidad de hijos de Dios” 35.

Ser persona es un rango, una categoría que no tiene los seres irracionales y la dignidad de la persona es el rango de la persona como tal 36. Para las Partidas, “la persona es el rango del home es la mas noble cosa del mundo”. Y precisamente por ésta supremacía del hombre en el mundo, todos los hombres son iguales en dignidad. “Nadie es mas que nadie”, afirma un proverbio de Castilla, muy recordado.

Es precisamente por esa dignidad propia de la condición humana cosa sagrada que no se puede admitir discriminación alguna, sea por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. Y esa dignidad es independiente de la edad, inteligencia y salud mental; de la situación en que se encuentre la persona y de las cualidades, así como de la conducta y comportamiento.

Con razón expresa González Pérez que “por muy bajo que caiga el hombre, por grande que sea la degradación, seguirá siendo persona, con la dignidad que ello comporta 37.

Se detiene el autor español González Pérez en la consideración de la dignidad de la persona humana en:

1.1 el ordenamiento constitucional; como “persona”; como Derecho Fundamental;

1.2. en el Derecho Privado, de las obligaciones, contratos y derecho de daños;

1.3 en el Derecho de Familia y de sucesiones;

1.4. en las relaciones laborales;

1.5. en el derecho del consumidor y usuario;

1.6. en el derecho a un medioambiente sano;

1.7. en el derecho administrativo;

1.8. en el derecho procesal;

1.9. en el derecho penal.

Es interesante observar que la doctrina especializada no suele hablar de un “derecho a la dignidad”, sino que, mas bien, considera que el “derecho a la vida!, primero de los denominados “derechos personalísimos”, supone “la tutela” de una “existencia digna”, tanto en lo material como en lo espiritual 38.

5. La discriminación y el principio de libertad. Las libertades fundamentales [arriba] 

5. La trilogía se completa con el derecho a la libertad, que entendida como “libertad orientada por la dignidad de la persona”, da sentido a la fórmula tradicional “de hacer u omitir lo que no quiera”. La dignidad de la persona y su libertad no aparecen garantizadas si el individuo es humillado, discriminado, perseguido o despreciado 39. Sin embargo, es verdad que la persona humana tiene que aceptar aquellas restricciones de su libertad de acción que el legislador traza para el cultivo y promoción de la convivencia social, dentro de los límites de lo exigible, de acuerdo con el estado de cosas dado y siempre que se mantenga la independencia de la persona 40.

Con la intención de mostrar un abanico de libertades, relacionadas con la no discriminación o privación arbitraria de todas o de algunas de ellas, Colautti hace las siguientes distinciones:

1.1 las libertades relacionadas con la soberanía sobre el propio cuerpo; allí aparece la eutanasia, la negativa a someterse a tratamientos, etc. 41;

1.2. las libertades relacionadas con el respeto a la integridad física 42;

1.3. las libertades que emanan de la denominada “libertad personal 43;

1.4. la libertad religiosa, vinculada a la libertad de conciencia y a las acciones privadas 44;

1.5. la libertad de enseñar y de aprender; la escuela pública y privada 45;

1.6 la libertad de asociación y la libertad sindical; los fines de la asociación; la colegiación de los profesionales; los sindicatos cerrados; los partidos políticos, etc. 46.

6. Diferenciación legítima e ilegítima. Trato diferente no es sinónimo de trato discriminatorio [arriba] 

6.1. La “diferenciación”, de la cual nos hemos ocupado aunque someramente, está en la base de la discriminación o diferenciación negativa o injusta, arbitraria o irracional. Pero hemos visto que el ordenamiento jurídico diferencia en múltiples circunstancias y que semejantes distinciones pueden ser positivas o necesarias en un Estado de Derecho y de Justicia.

Solemos decir que el Derecho, como la religión, tiene sus preferidos y por ende, sus preteridos y en que son tales los débiles, los vulnerables, los necesitados y los inexpertos.

No obstante lo dicho, acerca de la diferenciación como un quehacer corriente del ordenamiento jurídico, se ha planteado el debate, en particular en los EE.UU. acerca de la inconveniencia o reprobación de “todo tratamiento diferenciado”, sea éste “perjudicial” o “beneficioso”, para uno u ambos grupos, “a favor de quien sea”, con el argumento de la necesaria “neutralidad” de las medidas tomadas por el Estado o por los particulares, por individuos o instituciones. Los corifesos de semejante criterio, que podemos calificar como “liberal” o como “individualista”, opuestos a cualquier medida de diferenciación y, por tanto de “protección” se denominan “acciones positivas” o de otra manera califican a tales medidas como una especie de “derecho especial” o de minerías, que quiebra la igualdad ante la ley y crea verdaderos privilegios.

Otro sector, desde una concepción diferente, ve en ésta postura una adhesión a la “igualdad formal”, generadora de un “derecho a la indiferencia”; aunque se le resalte con los atributos de “imparcialidad”, “objetividad” y “universalidad”; se concluye que apunta, con la aludida indiferencia, a concretar una visión del mundo individualista y “meritocrática” 47.

7. La discriminación supone distinción, exclusión, restricción o preferencia injusta o perjudicial. Los Bancos de Datos [arriba] 

7. En el contexto de la postmodernidad nos dicen Casas y Espíndola, con citas de Fariñas Dulce 48, Gelli 49 y Ruiz 50 “comienza a cobrar una significación decisiva la noción de diferencia. Si el sujeto abstracto de la modernidad para garantizar su autonomía requería de la igualdad, el sujeto situado de la postmodernidad, para hacerlo, necesita de la diferencia. Diferencia que no se constituye en una relación de oposición con la igualdad (cuyo opuesto es la desigualdad) sino de complementariedad, en la medida en que se manifiesta como un sentido profundizado de la misma: la igualdad entre los diferentes conduce a la desigualdad, sólo la diferencia permite que los diferentes alcancen la igualdad”.

Y continúan diciendo: “La diferencia que se instala en la postmodernidad reclamando ser tutelada, viabiliza las demandas que se articulan en las sociedades plurales y complejas de las democracias actuales que constituyen el sustrato desde el cual emerge la postmodernidad misma como fenómeno. Si se piensa el proceso apuntado desde el mundo del derecho es que puede considerarse que del mismo modo que la igualdad fue el valor jurídico de la modernidad, la diferencia es el de la postmodernidad”. Y concluyen: “La gran tarea de los jueces consiste en renunciar a las repetidas formulaciones abstractas de los derechos, y a la comodidad de creerse neutrales, mas allá de los dramas de quienes están sometidos a su jurisdicción, y a atreverse a ser otros y a reconocer la diversidad de los demás” 51.

Diferencias sí, discriminación no; distinguir para beneficiar a los postergados o sometidos, de acuerdo; diferenciar pero manteniendo los “privilegios”, de ninguna manera.

Los “bancos de datos” pueden ser causa o base de una discriminación, sea en razón de los “datos sensibles” que allí se contienen sobre nacionalidad, estado civil, creencias, etc, ya sea al mantener situaciones perjudiciales, como lo son las relativas a incumplimientos contractuales o insolvencia, sin dar cabida a hechos que importan la superación de tales estado de cosas 52.

8. El “menoscabo”, la “subordinación” o directamente el “agravio” al honor, imagen o buen nombre, como daños injustos [arriba] 

8. Si bien en teoría es fácil distinguir el daño por discriminación de otros daños, como los perjuicios causados al buen nombre y honor, o a la imagen, o a la identidad personal 53, en la realidad las diferenciaciones injustas o arbitrarias, que implican subordinación o menoscabo, alcanzan por eco o resonancia a aquellos otros bienes o derechos, que el ordenamiento jurídico tiende a salvaguardar.

Es tal vez por éstas razones que el derecho a la no discriminación, con su correlativo derecho al resarcimiento por discriminación, es un tema muy reciente, en la doctrina autoral y judicial 54.

9. La antidiscriminación como un asunto de civilización [arriba] 

9. Quien discrimina evidencia prejuicios, preconceptos sobre tales o cuales preferencias o aptitudes, desprecio hacia la persona humana, su semejante, igual en dignidad y derechos.

La discriminación es, por tanto, un signo de falta de educación, cultura y desarrollo. Una muestra de salvajismo.

Mary Burton, dirigente de derechos civiles, líder de la lucha contra el racismo en Sudáfrica, cree “que la exclusión social y económica debe ser enfrentada con la misma energía que fue necesaria para terminar con las dictaduras” 55. Y agrega: “los privilegiados no podemos vivir bien a costa de los que sufren”.

El principio de igualdad está llamado, en las sociedades democráticas, a combatir la discriminación.

10. La discriminación como un asunto de “barbarie”, “prejuicio”, “primitivismo” o “desprecio” a seres humanos [arriba] 

10. Y el afianzamiento del derecho a la no discriminación requiere luchar tanto contra la discriminación directa, aparente o visible, como contra la indirecta, resultante del impacto diferenciado de medidas aparentemente neutras o desprovistos de propósitos discriminatorios.

Empero, ello requiere caer en la cuenta, aceptar sin reservas, que vivimos en un país y dentro de una sociedad que discrimina.

No engañarnos pensando que tales extremos o injusticias sólo existen en otros países y sociedades.

El combate a la discriminación es el camino para la construcción de una sociedad democrática de verdad, no sólo en las declaraciones o discursos o en la letra de las leyes 56.

Notas [arriba] 

1. Es Fernández Sessarego, eminente jurista peruano, quien más ha insistido en Latinoamérica es señalar que “la persona es única, no obstante ser igual a los demás”; que “la persona, cada persona, es idéntica a si misma”, y que ello es posible “por el hecho de que su ser es libertad”. “La libertad que somos permite a cada persona elaborar su propio proyecto existencia, su programa de vida, de acuerdo a valores, bajo el dictado de su personal vocación”. Que “desde una concreta realidad existencial, los hombres son diversos entre sí y un hombre es idéntico sólo a sí mismo: singular, irrepetible y no intercambiable. En: Derecho y Persona, Lima, 1990. Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992; Protección jurídica de la persona”, edic. Univ. de Lima, 1992.
2. M. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Daños derivados de discriminaciones injustas, p. 136 y ss.
3. J. MOSSET ITURRASPE, “Aspectos civiles de la ley antidiscriminatoria nº 23.952”, en El Derecho, 132, 1989, p. 963 y ss.
4. P. PERLINGIERI, Perfis do Direito civil. Introduçao ao Direito Civil Constitucional, versión brasilera, Río de Janeiro, Renovar, 1997; C. W., CANARIS, A influencia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemana; E. FACCHINI NETO, “Reflezöes historico evolutivas sobre a constitucionalizaçao do direito privado”; estos dos últimos estudios en: Constituiçao, Direitos Fundamentais e Direito Privado, obra colectiva, director Sarlet, I.W., Porto Alegre, Libraría do Advogado, 2003.
5. J. C. RIVERA, “El Derecho Privado Constitucional”, en “Derecho Privado en la Reforma Constitucional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 7, Santa Fe Rubinzal y Culzoni, , 1994, p. 27 y ss.
6. R.L. LORENZETTI, “El Derecho Privado como protección del individuo particular”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ob. cit. 7, p. 54 y ss.
7. E. A., ZANNONI, “La reforma constitucional y la protección de los intereses difusos”, en Revista citada, p. 101 y ss.; J. MOSSET ITURRASPE, “Los nuevos derechos”: ¿meras declaraciones o derechos operativos?”, en Revista citada, p. 87 y ss.
8. El Derecho a no ser discriminado es uno de los derechos de la “persona humana”. Puede ser ubicado, por lo que ya hemos expresado, entre lo derechos “de la cuarta generación”: derecho a ser diferente” (Lorenzetti), aun cuando sabemos que tales derechos, derivaciones de la libertad, suelen interpretarse con un carácter mas limitado: homosexuales, cambio de sexo, rechazo de tratamientos médicos, etc.
9. J. MOSSET ITURRASPE, “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. I, Santa Fe, 1992, p. 9 y ss.
10. J. I. HÜBNER GALLO, Los Derechos Humanos, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1998. El autor, Profesor de Filosofía del Derecho, se manifiesta contrario a la consideración de los Derechos Humanos, desde el ángulo de las ideologías, como una conquista de la Izquierda, resistida por las Derechas; habrá que recordar que para Bobbio lo caracterizante de la Izquierda, frente a las Derechas, es la consideración de la igualdad de todas las personas, como principio fundamente. La obra es de particular interés.
11. Hay consenso en que el término Derechos Humanos se introduce en la escena internacional con la creación de las Naciones Unidas. Los Derechos Humanos de la Primera Generación son: los que apuntan a la protección de los derechos civiles y las libertades públicas. Derechos a la seguridad y a la integridad física y moral de la personal humana. Y los derechos políticos, tales como el derecho a la ciudadanía y a la participación democrática en la vida política del estado. Su punto de partida es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y de ciudadano, en Francia, en 1787; los de la Segunda Generación permiten al individuo colocarse en condiciones de igualdad frente al Estado, para reclamar los derechos económicos, sociales y culturales. Surgen después de la primera guerra mundial y son consagrados en la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas; los de la Tercera Generación con “los derechos colectivos de la humanidad”; derechos difusos que pertenecen a personas indeterminadas y a diversos grupos sociales distribuidos en varios sectores: ambiente, consumo, patrimonio universal, etc.; nos hemos referido ya a un derecho considerado de la Cuarta Generación: el derecho a ser diferente.
12. Son excelentes los trabajos contenidos en la obra selectiva: Derechos Humanos y constitución en Iberoamérica, coordinados por Palomino ManchegoRemotti Carbonell, Lima, Edic. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, obra dedicada a Germán Bidart Campos, destacamos entre ellos: N.P. SAGÜÉS, “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional; y de Pedro J. FRÍAS, “Los derechos humanos en el contexto cultural de Latioamerica”, ps. 33 y ss. y 79 y ss.
13. E. REY CANTOR M. C. RODRÍGUEZ R., Acción de cumplimiento y Derechos Humanos, BogotáColombia, Tesis, 1997.
14. S. ALBANESE, Promoción y protección internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, La Rocca, 1992 y bibliografía allí citada. C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Libertad, Constitución y Derechos Humanos, Lima, San Marcos, 2003.
15. Es una de las enseñanzas fundamentales de Carlos Fernández Sessarego, el eminente jurista peruano cuyas obras, algunas de ellas, hemos recordado ya. Massini Correas, A.I., “Los Derechos Humanos. Paradoja de nuestro tiempo”, trabajo interesante y polémico sobre una introducción crítica al pensamiento actual, acerca de los derechos humanos, Santiago, Chile 1989.
16. QUIROGA LAVIÉ y otros, Derecho constitucional argentino, ob. cit., t. I, p. 359 y ss.
17. En orden a las garantías, “término polisémico”, se distinguen cuatro acepciones o alcances: 1. La “estrictísima”, que comprende sólo las acciones judiciales sumarísimas: amparo, habeas data y habeas corpus; 2. “estricta”, la abarca, además de las anteriores, toda las acciones y procedimientos judiciales protectores de los derechos: excepción de inconstitucionalidad, recurso extraordinario federal y el debido proceso legal adjetivo; 3. “amplia”: incluye también las notas típicas de la forma republicana (soberanía del pueblo, división de poderes, independencia del Poder Judicial, electividad y renovación de cargos públicos, igualdad, legalidad; 4). “amplísima”: comprensiva de todas la anteriores, incluso alcanzando a la constitución escrita y rígida con su declaración de derechos.
18. Puede consultarse: “Norberto Bobbio. Estudios en su Homenaje”, Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Nº 30, 1987. G.J. BIDART CAMPOS, Para vivir la Constitución, Buenos Aires, Ediar, 1984; A. GARCÍA LEMA, La reforma por dentro, Buenos Aires, Planeta, 1994; H. D. ROSATTI y otros, La reforma de la Constitución, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 1994; R. ALEXI, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, J. C. RIVERA, Estudios de Derecho Privado, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 2006, p. 741 y ss.; J. C. MEDINA ROMERO, “Los Derechos Humanos y su expresión filosófica”, en “Global. Apuntes jurídicos”, año 5, Nº 4, Mendoza 2001, p. 65.
19. C. F. COLAUTTI, Derechos Humanos Constitucionales, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 1999, p. 19 y ss.; E.P. JIMÉNEZ, “Sistema jurídico y derechos humanos; en El Derecho, 17/10/01, p. 1 y ss.
20. El art. 14 de la C.N.. alude a los derechos civiles. El 15 incluye la cláusula abolicionista. Al decir de Quiroga Lavié: “la abolición constitucional de la esclavitud es la lógica consecuencia del reconocimiento de que un Estado de Derecho funciona sólo con hombres libres (personas sujetos de derecho, con capacidad jurídica, en oposición al esclavo cometido al dominio absoluto del amo y degradado a la condición de cosa semoviente o bestia)”. Sin embargo, para llegar a una completa o total abolición hubo de recorrerse un largo camino. La atracción de la mano de obra “barata” era y es muy grande y fuerte. QUIROGA LAVIÉ, ob. cit., p. 263 y ss. Con razón afirma Colautti ob. cit., p. 27 que la pena de muerte es “el atentado mas grave contra la integridad física”. En los EE.UU. se la relaciona con la discriminación a las personas de raza negra.
21. Distintos instrumentos internacionales de derechos humanos receptan esta igualdad: de “todos los seres humanos” y en “dignidad y derechos”. La prohibición de la discriminación aparece como una derivación de la igualdad ante la ley. Esta igualdad opera frente al Estado, pero también los particulares deben respetar la garantía de la igualdad. Ha dicho la CSJN que no cualquier persona puede plantear ante la justicia una supuesta desigualdad con base en el art. 16 de la C.N.; que sólo pueden hacerlos “sus beneficiarios”, los discriminados, directos, indirectos o reflejos, el afectado; las asociaciones y el Defensor del Pueblo. La formula clásica (Bobbio): “se debe tratar a los iguales de igual modo y a los desiguales de modo desigual”, implica sentar un criterio para discernir quienes son equiparables y quienes no, y qué situaciones son equivalentes y cuáles no”. Por ello opina Quiroga Lavié que “si la igualdad ante la ley implica diferenciar a los diferentes, entonces es constitucional que la ley realice clasificaciones o categorizaciones para atender en forma diferente a los miembros de cada clase, siempre que no se incurra en diferenciaciones arbitrarias, carentes de fundamento suficiente”. Se menciona la “identificación con el subprincipio de razonabilidad”.
22. La Convención Internacional sobre la “Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial”, en su artículo 1ro. contiene una noción suficientemente descriptiva de la discriminación. “Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basadas en motivos (aquí alude solo a lo racial) que tenga por objeto o por resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, luego de señalar la igualdad ante la ley, se añade: “sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna”, art. 2º, in fine.
23. Se considera una de las modalidades de la igualdad ante la 1er; surge del art. 16 C.N., primera parte; ratifica lo dispuesto en la Asamblea del año XIII. Apunta a la formación de una “Democracia de Iguales”, contra la que conspiran las enormes diferencias económicas entre las personas. “Ricos muy ricos y pobres muy pobres”.
24. La denominada “igualdad demográfica”, tiene que ver con la superación de las diferencias negativas con base en el lugar de origen de las personas: si nacidos en el país o fuera del mismo; nacionales o extranjeros. El tema tiene hoy enorme importancia en países como los EE.UU., respecto de los mexicanos, a los que se quiere apartar sobre la base, entre otras “defensas”, de un muro, España y Francia, respecto de los africanos del norte; Alemania con relación a los turcos, Israel acerca de los palestinos, etc., etc. Las normas de nuestra Constitución, arts. 14, 19, 20, 41 son de una particular generosidad al buscar borrar toda diferencia.
25. Se suele denominar “sufragio igual”, art. 37, párrafo 1º, in fine C.N.. Comprende tanto la faz activa como la pasiva: elegir o ser elegido.
26. Comprende tanto la “igualdad en los empleos públicos” como la igualdad laboral en la actividad privada. “Sin otra condición que la idoneidad”. Esto impide tanto al Estado como a los particulares dictar reglamentos o celebrar acuerdos discriminatorios, por las razones que fueren. No obsta, empero, a la fijación de “condiciones razonables”. Se vincula con la estabilidad y la igualdad en el salario.
27. La igualdad es la base del impuesto, art. 16 C.N.. Las contribuciones deber ser equitativas y razonables. Proporcionalmente iguales las contribuciones directas, en todo el territorio, arts. 16, 4, 75 inc. 2º.
28. Comprende las prohibiciones respecto de los “fueros personales y de las comisiones especiales”. El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y los cortes de justicia”. Quedan separados los tribunales o jueces eclesiásticos, los tribunales profesionales, de médicos, abogados, etc., para juzgar a los pares; los “fueros militares” plantean problemas muy particulares y de singular conflictividad QUIROGA LAVIÉ, ob. cit., T. I, p. 384 y ss.
29. Con esta igualdad de oportunidades o de chances se procura la equiparación en el “punto de partida” en todas las esferas: civil política, económica, cultural y social, en una “sociedad cruzada por una profunda desigualdad entre sus miembros”. Como una conclusión, la igualdad ante la ley se aplica por igual al “poderoso” y al “débil o vulnerable”; es necesario que esta “igualdad sustancial” privilegie a éstos últimos, los “débiles” en detrimento de los poderosos; “implica la necesidad de favorecer jurídicamente a los mas desprotegidos de hecho y, correlativamente, de desfavorecer jurídicamente a los mas beneficiados de hecho”. Una norma de éste tipo la encontramos en el art. 954 del Cód. Civil, en tema de lesión, cuando se “favorece” en la contratación, posibilitando la alegación de nulidad, a los “necesitados”, “ligeros” o “inexpertos”. La igualdad de oportunidades aparece en el art. 75, inc. 2do., párrafo 3ro. y las “medidas de acción positivas”, medidas especiales, de carácter temporal, para acelerar la igualdad de facto, tomadas por el Estado, en el art. 75, inc. 23, párrafo 1ro. de la C.N..
30. Es la manifestación máxima de la igualdad sustancial. No se conforma con “la igualdad de oportunidades”, o de “punto de partida”, sino que busca también la equiparación en los resultados; no se refiere sólo al acceso sino también a la permanencia. Alude a ella la norma del art. 75, inc. 23, párrafo 1º, de la C.N., cuando menciona “que las medidas de acciones positivas” que debe adoptar el Congreso deben garantizar también “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos”. Con razón observa Quiroga Lavié, en seguimiento de Bobbio: “Fuera de la utopía nadie sostiene la igualdad fáctica absoluta (reaccionarias o conservadoras) aparecen las posturas progresistas o niveladoras con todos sus matices (desde reformistas hasta revolucionarios). Además de estos inconvenientes interpretativos, al desafiar los intereses existentes cabe contabilizar las resistencias de los feroces poderes económicos, incompatibles con éste mensaje ahora constitucionalizado”.
31. Caso “Roque Carranza”, Fallos: 229:428, 1954.
32. C.E. COLAUTTI, ob. cit. p. 22 y ss.
33. En las doctrinas sobre estos temas se alude a las “diferenciaciones positivas” requeridas por el principio de igualdad y se distingue de las situaciones discriminatorias cuya característica es la contrariedad con el derecho. En los EE.UU. se mencionan las “teorías del estigma” o tratamientos inferiorizantes. El estigma es visto como un daño injusto. De ahí las denominadas “perspectivas de antidiferenciación y de antisubordinación.
34. M. UNAMUNO, “La dignidad humana”, en Obras Completas, Madrid, 1996, t. I, p. 972.
35. LEÓN XIII, en Doctrina Pontificia, Documentos Sociales, Madrid, 1959, p. 184.
36. Antonio MACHADO, Juan de Mairena, sentencias, donaires, apuntes y recuerdos de un profesor apócrifo, Madrid, Alianza, 1981, p. 90.
37. J. GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, 1986, p. 24 y ss.
38. QUIROGA LAVIÉ, ob. cit., p. 138.
39. Igualdad, dignidad y libertad son incompatibles con todo tipo de discriminación, por la razón o motivo que fuere, provenga del Estado o de los privados, sea directa o indirecta.
40. R. ALEXI, ob., cit., p. 346 y ss. Son muy interesantes las apreciaciones del autor, eminente jurista y filósofo alemán, acerca de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad.
41. COLAUTTI, ob. cit., p. 43 y ss. Además de: “la organización de la propia muerte, la libertad de procreación. La esterilización, la reproducción asistida, las madres portadoras, el rechazo de la procreación y el muy debatido tema del aborto.
42. Con las referencias a la tortura, la interdicción de las personas o tratos inhumanos o degradantes, la no aplicación del concepto de obediencia debida y la prueba de confesión en el ámbito penal.
43. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; el arresto; orden de autoridad competente; los arrestos dispuestos por las Cámaras del Congreso; por tribunales municipales.
44. Es una de las causas de discriminación mas comunes en Latinoamérica y en nuestro país: el culto, el Estado confesional y el estado laico; la Declaración sobre la Eliminación de todas la formas de Discriminación Religiosa.
45. Las normas constitucionales: arts. 5, 25, 75, inc. 18, el inc. 19. El Pacto de San José de Costa Rica, art. 12, 4; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 18, 4; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 13,3.
46. El derecho a asociarse libremente con fines útiles a tenido una reciente manifestación en la causa promovida por la Asociación que tiene como fin luchar para que el Estado y la Sociedad no discriminen al travestismo como una identidad propia. El primer fallo de la CSJN se dictó en 1991 en la causa; “Comunidad Homosexual Argentina c/ Inspección General de Justicia” en J.A. 1992I915 y allí la Corte rechazó la demanda y denegó el pedido de otorgamiento de personería jurídica para la Asociación; el segundo fallo, en sentido contrario, se dictó en los autos: “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual”, en 2007. Pueden consultarse, entre otros muchos: El bien común, asociarse con fines utiles y la existencia de las asociaciones civiles, de J.M. CUA, L.L. 9.II.2007, p. 1 y ss.; L.J. CASASA.M. ESPÍNDOLA, “Derecho de Asociación y ‘Bien Común’: a propósito del fallo ‘Alitt’”, en L.L. 5.II, 2007, p. 6 y ss.
47. Casas y Espíndola, en el trabajo antes citado, al aludir a: “El derecho a ser diferente. Modernidad y postmodernidad”, mencionan que “la modernidad con la Ilustración concibió un sujeto transhistórico y transcultural.... La post modernidad, en cambio, no piensa en un sujeto universal y libro sino, por el contrario, en una multiplicidad de sujetos relativos, ligados a contextos históricos y culturales, al tiempo que pone de manifiesto que el sujeto de la Ilustración no fue sino un espejismo, una mera ilusión etnocéntrica”.
48. M.J. FARIÑAS DULCE, “Ciudadanía Universal v. Ciudadanía fragmentada”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derechos, nº 2, 1999.
49. M.A. GELLI, “Los nuevos derechos en el paradigma constitucional de 1994”, en L.L. 1995C1149 y ss.
50. A.E.C. RUIZ, Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2001, p. 34 y ss.
51. De ahí que hayamos apuntado, antes de ahora, que el derecho “a ser diferente” es uno de los de cuarta generación, fundamenta en los tiempos modernos o postmodernos, los actuales. En la diferencia de Lorenzetti, en la causa: “Mujeres por la Vida Asociación Civil sin fines de lucro filial Córdoba c/ Estado Nacional”, resuelta por la CSJN con fecha 31/10/06, se lee: “No se trata sólo del respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomas decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional”. Puede consultarse la nota de J. SCOLA, “¿Derecho a la libre elección de estilos de vida o derecho a la vida y salud de los argentinos”, en E.D. 10V.07, p. 1 y ss.
52. H.P. IRIBARNE, De los daños a la persona, Buenos Aires, Ediar, 1993; C. GHERSI, “Los Derechos Personalísimos en la posmodernidad”, en Derechos y Garantías en el siglo XXI, obra colectiva, directores Kemelmajer de CarlucciLópez Cabana, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 1999, p. 163 y ss.
53 “Honor, imagen e intimidad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 20062, edic. Rubinzal y Culzoni, contiene una serie de trabajos sobre estos temas y relacionados; J. C. RIVERA, “Responsabilidad Civil por daños a los derechos de la personalidad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 1, p. 41 y ss.
54. Sobre la discriminación a los jóvenes, el trabajo de A.J. LIBRANDI, “El daño social o individual a los jóvenes. Marginalidad o imputación (Un abordaje desde los derechos humanos), en “Daños”, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, 2000, p. 219 y ss
55. Diario “Clarín”, 22 de abril de 2007, p. 36.
56. M. BOSSUYT, L’Interdiction de la Discrimination dans le Droit International des Droits de L’Home, Bruxelas, Bruylant, 1976; G. CALVES, L’Affirmative Actino dans la jurisprudence de Cour Suprëme de EE.UU. Le probleme de la discrimination “positivo”, París, L.G.D.J., 1998; E. T. BIANCHI, “Mujer, varón frustado y otros absurdos”, en La Nación, 2007.