La justificación de la punibilidad de la persona jurídica desde la perspectiva dogmática

Juan María Rodríguez Estévez[1]

La idea es plantear que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra en la actualidad instalada en nuestra legislación positiva vigente como era previsible y esperable, y que la misma permanecerá allí por un buen tiempo.

Siguiendo el pensamiento de SOLER, para quien la dogmática penal constituye siempre un estudio del Derecho positivo vigente, quiero hacer una breve referencia al texto legal que ahora nos rige en materia penal tributaria, para, con fundamento en el principio de legalidad penal, poder realizar a partir de dicha normativa algunas consideraciones dogmáticas y político – criminales.

La Ley Penal Tributaria vigente ha incorporado la responsabilidad penal de la persona jurídica y nos aporta un estándar interesante de imputación al establecer que la misma se hará operativa cuando los hechos delictivos previstos en dicha ley, hubieren sido realizados en nombre o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal. Como consecuencia de ello se impondrán a la entidad una serie de sanciones que van desde una multa hasta la cancelación misma de la personaría jurídica.

Cómo señalaba, con esta reforma entiendo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas dejó de ser una cuestión teórica y abstracta -que no voy a repetir en esta ocasión-, para ser una realidad prevista de modo positivo en el delito de lavado de activos y en la analizada legislación penal tributaria de la Argentina.

Hoy podríamos decir que es derecho positivo vigente y que no es casual esta reforma legislativa que obedece a un ejemplo concreto del fenómeno de expansión del Derecho penal sobre la actividad económica y empresaria de las personas. Realidad cada vez más verificable empíricamente.

Esta circunstancia, entiendo, responde también a un modelo de Estado de contralor o de policía económica. Realidad claramente comprobable cuando uno puede percibir que el retroceso del Estado de bienestar para un Estado de libre mercado, no implicó, en la práctica, el abandono de un control Estatal sobre la actividad económica a través de la herramienta penal.

Entonces, la sanción de este proyecto legislativo, no hace más que corroborar esta expansión del Derecho penal, y, a partir de ahora, contamos con nuevos modelos concretos de imputación de responsabilidad penal: uno tradicionalmente individual y otro colectivo.

Es decir, desde diciembre del año pasado (2011), conviven en nuestro sistema legal tributario -tomado esta normativa como ejemplo-, una responsabilidad penal individual y una responsabilidad penal corporativa. En efecto, la reciente sanción de la ley penal tributaria no ha derogado la cláusula de actuación en lugar de otro que enmarca la responsabilidad penal empresaria individual. Lo cual constituye un tema no menor, ya que viene a corroborar que la cuestión del actuar en lugar de otro no era más que la resolución de un problema de legalidad y que no estaba vinculado directamente al principio que societas delinquere non potest.

Esta cuestión había sido puesta de relieve por el Profesor Mario Laporta en una conferencia del año pasado, donde a raíz de un proyecto del poder Ejecutivo nacional que incorporaba ambos instrumentos, planteaba una suerte de dicotomía entre una cláusula de actuación en lugar de otro y una de responsabilidad penal para la empresa.

Volviendo a nuestro Derecho positivo vigente, pareciera que el legislador optó por contar con ambas. Y esto obedece a una primera conclusión político – criminal: la finalidad es sancionar tanto a la persona física como a la persona jurídica. La política criminal en este sentido ha venido a desbordar a la dogmática.

El texto normativo penal tributario nos permite extraer unas breves consideraciones:

a. La reciente incorporación de un párrafo al artículo 14 de la Ley 24.769 -sin derogar la cláusula de actuar en lugar de otro prevista en la legislación original- vino a confirmar, en términos dogmáticos, que el actuar en lugar de otro no se trataba de un problema vinculado, exclusivamente, a la laguna de punibilidad que generaba la irresponsabilidad penal de las empresas.

b. En este contexto, la coexistencia de la cláusula de actuación en lugar de otro como norma de transferencia de responsabilidad penal en delitos especiales propios, junto con una cláusula específica que contiene un catálogo de sanciones para las empresas, confirma la decisión de política criminal que busca castigar tanto a los responsables individuales en delitos cometidos a través de la persona de existencia ideal, como a su vez -y junto con estos- sancionar a la empresa en cuyo ámbito y beneficio se cometió el delito. Es decir, la intención actual del legislador “es castigar no sólo a quien utilizó y benefició a la empresa, sino también a la empresa misma”.

Con otras palabras, en nuestro sistema legal vigente de imputación de responsabilidad penal convive, junto al esquema tradicional de imputación individual, otro estrictamente corporativo, lo cual de algún modo viene a hacerse cargo de las críticas que alertaban sobre un simple traslado de la responsabilidad penal a las personas naturales que actúan en nombre o en lugar de la persona jurídica.

Es claro entonces, que este nuevo esquema de imputación no permite dejar fuera de tratamiento en lo relativo a los criterios de asignación de responsabilidad penal en Derecho penal empresario, los estándares dogmáticos propios de la responsabilidad penal de las entidades de existencia ideal.

c. El optar por la incorporación de la responsabilidad penal de las empresas en las distintas legislaciones específicas -régimen penal tributario y lavado de dinero- confirma una tendencia del legislador argentino en evitar recurrir a cláusulas generales de extensión de la imputación penal, prefiriendo, entiendo, regular la materia en los distintos ámbitos particulares.

Esta misma tendencia se ha detectado en lo relativo a la regulación de la cláusula de actuación en lugar de otro, lo cual implica que -en atención al principio de legalidad penal- dicha responsabilidad penal empresaria solo rige cuando el legislador lo ha dispuesto de modo concreto y particular. Todo ello, en atención a la norma integradora contenida en el artículo 4 del Código penal.

Por el contrario, la decisión de implementar una cláusula de responsabilidad penal en el sistema general del Código, sin especificar para que delitos se regula, implicaría reanalizar la totalidad de los tipos penales contenidos en la parte especial y las distintas legislaciones penales especiales para determinar, caso por caso, como en el tributario, si resultaría practicable tal ampliación de la imputación a los entes colectivos.

d. No obstante la incorporación concreta de sanciones materialmente penales para las personas jurídicas, el legislador no ha incorporado criterios concretos de imputación de responsabilidad penal para éstas, tarea que queda, de este modo, delegada en los jueces. Esta circunstancia particular generará, de seguro, problemas concretos en el ámbito de la legalidad penal y del principio de culpabilidad.

Al respecto, ciertos criterios que el legislador enuncia como parámetros para la estimación y determinación judicial de la pena, parecen, más bien, constituir criterios propios de imputación de responsabilidad penal, lo cual puede traer aparejadas algunas dificultades a la hora de su implementación.

e. Por otra parte, no queda claro si para la aplicación de sanciones a la persona jurídica será necesario la condena de la persona física que actuó en su nombre, o si, por el contrario, esto no resulta indispensable por tratarse de un supuesto de responsabilidad penal independiente con relación a la estrictamente individual del directivo que intervino en el hecho punible.

f. Además, la incorporación de esta cláusula específica de responsabilidad penal corporativa ha tomado clara postura frente a los planteos de inconstitucionalidad de una norma de este tipo. Queda pendiente entonces, la discusión acerca de si dicha decisión puede ser revisada judicialmente o si consiste, por el contrario, en una cuestión de política criminal propia de criterios de mérito oportunidad y conveniencia legislativa que escapan al contralor judicial de constitucionalidad.

g. En orden a la determinación de su naturaleza específica, con las consecuencias que ello implica, cabe preguntarse si esta cláusula de responsabilidad penal puede ser entendida como una simple consecuencia jurídica accesoria para la empresa; o, por el contrario, si configura un nuevo tópico propio e independiente de responsabilidad penal. La decisión sobre este punto determinará la necesidad, o no, de diagramar un sistema dogmático que permita su aplicación racional y legítima.

Así, la discusión sobre la capacidad de culpabilidad de la empresa obliga a revisar el criterio de culpabilidad entendido como la verificación ontológica de libertades reales, tal como surgiría de una interpretación literal de entender la capacidad de comprensión de la criminalidad del acto y dirección de las acciones (artículo 34 inc. 1º del Código penal), claramente orientado a supuestos individuales de responsabilidad.

Por el contrario, parece posible avanzar en el diseño de criterios de imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica no ya como un derivado de la responsabilidad individual del directivo que actúa en su nombre, sino como un supuesto de responsabilidad penal por un hecho propio del ente ideal.

En este contexto, y dentro de un concepto prioritariamente normativo de la culpabilidad que fundamente el reproche punitivo en la defraudación de expectativas sociales, resulta posible plantear la legitimidad de la responsabilidad penal de las empresas con fundamento en aquello que se ha dado en llamar organización defectuosa de la empresa, donde resulta legítimo exigir a la corporación que se organice realizando medidas de seguridad, vigilancia y control, que reduzcan las posibilidades de comisión de delitos por parte de sus integrantes.

Sobre este punto, surge el interrogante acerca de si resulta posible implementar la responsabilidad penal de la corporación como un tipo penal culposo que opere conjuntamente al doloso de los cometidos por sus directivos a título personal.

h. Por último, un tema no menor se presenta en el ámbito procesal, donde la legislación no ha incorporado ninguna cláusula al respecto, debiendo repensarse, en este sentido, si el sistema de enjuiciamiento penal vigente se encuentra apto para asegurar el debido proceso de la persona jurídica. Esto es, respetando la intervención de ella en las cuatro etapas que lo legitiman: acusación, defensa, prueba y sentencia.

Hoy limitada la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la faz penal tributaria y del lavado de dinero, podemos pensar si esto implica un primer paso a una extrapolación de una responsabilidad penal de las empresas para otros grupos de casos por fuera del penal tributario y por fuera del lavado de dinero.

Como excusa para tratar eso voy a hacer algunas referencias a un proyecto del poder Ejecutivo Nacional que plantea incorporar una responsabilidad penal para las empresas como cláusula general del Código penal, con independencia de la sanción penal aplicable a los directivos de la misma.

Ahora bien, mas allá del catálogo de sanciones concretas que tenemos en la ley vigente, el legislador no ha desarrollado ni siquiera someramente criterios de imputación válidos para que los operadores jurídicos puedan implementar con la normativa.

Entonces, surgen aquí unas primeras preguntas: ¿Se requiere una condena previa del directivo de empresa? ¿Estas sanciones van a ser consecuencias accesorias de la responsabilidad penal individual de aquel que actúa en lugar de otro, como era el artículo 129 del Código Penal en España?

Si optamos por un modelo de imputación de responsabilidad penal derivada del directivo individual, las garantías procesales van a ser más laxas que si nos inclinamos por un supuesto de responsabilidad de la persona jurídica por hecho propio, que ahora intentaré explicar.

Primer gran problema: ¿necesito o no sancionar a un directivo? Ya la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en el caso “Comaltex” había avanzado sobre la persona jurídica en un caso de contrabando, cuando su directivo estaba prófugo en el expediente, entendiendo que se trataba de dos canales de imputación distintos.

Ahora bien, conviene detenernos en preguntarnos si las consecuencias para la persona jurídicas establecidas en la ley penal tributaria son respuestas penales por atribución, o son respuestas penales por hecho propio de la persona jurídica.

Básicamente, la discusión es si las personas jurídicas pueden realizar hechos por sí mismas. Si la persona jurídica en realidad no puede realizar hechos delictivos entonces recurrimos a un modelo de atribución por hecho ajeno. Este modelo de atribución lo que hace es trasladar a la persona jurídica la culpabilidad del órgano. Lo que en el derecho Anglosajón se conoce como la doctrina de la identificación. Es decir, identifico la culpabilidad de la persona jurídica con la culpabilidad de su directivo o persona física que intervino en el hecho.

Es una suerte de actuar en lugar de otro inverso. En el actuar en lugar de otro, ustedes bien recordarán, se traslada al directivo o persona física las condiciones particulares del ente ideal. Ello pues, en un Derecho penal individual solamente puede responder por un ilícito quien cumple con los requisitos típicos de legalidad, es decir, en materia penal tributaria, el obligado fiscal. A modo de ejemplo, el presidente de la S.A. no es el contribuyente, sino que la empresa lo es, pero como interviene en el hecho en nombre de la empresa se le traslada al directivo esta condición especial de autoría y no se registra afectación a la legalidad penal.

Ahora bien, esta transferencia de la legalidad no implica transferencia de la culpabilidad. Para eso viene exigida la intervención en el hecho. Tomando esto, uno podría decir que la tesis de la atribución de la responsabilidad transfiere la culpabilidad. Es decir, le transfiero a la persona de existencia ideal la culpabilidad de la persona física.

Sin embargo, los anglosajones tuvieron sus problemas, porque claro, después tuvieron que ver quién tenía capacidad de acción suficiente para comprometer la culpabilidad de la empresa. Entonces se centraron en un directivo con poder de decisión.

Este criterio de “atribución” presenta alguna laguna cuando no se cuenta con la condena del directivo. Ese es el gran problema político – criminal de esta opción de atribución. ¿Qué pasa cuando el directivo no es responsable? ¿Qué sucede cuándo el directivo actuó por un miedo insuperable y resultó sobreseído o absuelto? ¿Qué hacemos con la persona jurídica? Se presenta claramente una laguna de punibilidad.

Surge entonces la doctrina del hecho propio que se vinculada con el estándar de organización defectuosa de la persona jurídica. La falla de organización de la persona jurídica me llevan a hacerla responder independientemente de la responsabilidad individual de aquel que la conduce.

El proyecto de ley que hacía referencia del Ministerio de Justicia señala que siempre y cuando el hecho fuere comprobado puedo sancionar a la persona jurídica con independencia de la sanción del directivo individual.

Ahora bien, el tema es determinar si la persona jurídica puede cometer un hecho propio. ¿Cómo podemos sortear este obstáculo? La respuesta depende de cómo entendamos las teorías de las normas. Si las teorías de las normas son teoría de determinación de conductas, claramente están dirigidas a la persona individual. Esta es la opinión de ZAFFARONI en el voto “Fly Machine” donde implementa claramente un esquema finalista ortodoxo de la culpabilidad.

Ahora, si a las normas las entendemos como directrices de expectativas de conducta que terminan definiendo sujetos de imputación penal, podemos encuadrar dentro de los sujetos de imputación penal a la persona jurídica. Y es ahí entonces donde la persona jurídica se convierte en una suerte de garante de bienes jurídicos de terceros a modo de barrera de contención de desbordes de riesgos socialmente desaprobados.

Bien entonces, hasta aquí ustedes me preguntarán que opción concretó la ley penal tributaria ¿Es una consecuencia accesoria?; ¿Es un hecho propio? De lege lata y estrictamente literal uno podría decir que el legislador optó por una suerte de consecuencia accesoria para la persona jurídica. ¿Por qué digo esto? Porque la ley penal tributaria parece regular consecuencias administrativas que por razones de economía procesal las aplica el juez penal. Son consecuencias accesorias de la sanción al individuo que no afectan de manera alguna los postulados constitucionales del precedente “Fly Machine”.

Ahora, ¿Qué puede pensar uno? Uno puede pensar que siempre nos hace ruido esto de recurrir al Derecho administrativo sancionador para salir de los problemas penales de fondo. Así, el principio de ultima ratio en el Derecho penal es un concepto político.

¿A que voy con esto? A que podemos tener la tentación de recurrir a un fraude de etiquetas y una fuga hacia el Derecho administrativo para eludir los problemas de legitimación de fondo. Es decir, trasladar de alguna manera los problemas. En lo personal, creo que la noción de garantía en sentido material, con su alcance dogmático y constitucional, se encuentra estrechamente vinculada con los fines y funciones del Derecho penal más que con el Derecho administrativo.

Por otra parte, desde una perspectiva comunicativa del Derecho penal, no es lo mismo una multa administrativa que una multa penal aunque sea de la misma cantidad. La penal cuenta con un efecto simbólico positivo a los fines motivacionales y de prevención general positiva que no es igual en el ámbito del Derecho administrativo.

Ahora bien, la normativa penal tributaria incluye un elemento interesante al establecer entre los parámetros mensurativo de pena un verdadero criterio de imputación por el hecho propio de la persona jurídica cuando señala que se tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas, procedimientos internos, y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes. Verdadero criterio de imputación por hecho propio de la persona jurídica. Como si el legislador sintió una suerte de culpa por haber tenido que optar forzadamente por un criterio de responsabilidad por atribución (“Fly Machine”) y reguló la responsabilidad penal por hecho propio como un baremo de graduación de la pena.

Entonces, una de las tesis sobre las cuales estoy trabajando y me atrevo a compartir en esta ocasión es la siguiente: ¿no necesitaremos trabajar sobre la idea de BAIGÚN de un sistema de responsabilidad penal independiente para la persona jurídica? En lo personal entiendo que sí.

En definitiva, si aceptamos que esto es Derecho penal tenemos que asegurar a la persona jurídica las garantías materiales y judiciales para trabajar sobre la culpabilidad autónoma como primer objetivo, donde lo central pasará por la violación a los deberes de control y de vigilancia. Tal vez el Derecho positivo todavía no nos dé para esto, y tal vez lo más sencillo pase por entender esto como una consecuencia accesoria y escaparnos hacía adelante. Me niego a ello: el esfuerzo vale la pena, exigiendo siempre para poder sancionar a la empresa que se tenga acreditada la falta de control institucional.

[1] Abogado UCA. Magister en Derecho penal por la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Profesor del Departamento de Derecho penal de la Universidad Austral.