Mendoza, 13 de Noviembre de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MARIA TERESA CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alzan contra la sentencia de fecha 20/08/13, obrante a fs. 577/87, el Hospital Scaravelli a fs. 674, el codemandado Giménez a fs. 676, la citada en garantía a fs. 702 y Fiscalía de Estado a fs. 672.
II. PLATAFORMA FÁCTICA.
1) A fs. 9/12 comparecieron mediante apoderado, la Sra. Yolanda Edith Guajardo, por sí y en representación de su hija menor de edad Evelyn Elizabeth Montivero, y el Sr. Ricardo Daniel Gabriel Montivero y Georgina Edith Montivero, e interpusieron demanda por daños y perjuicios contra el Hospital Regional Antonio Scaravelli y contra los médicos Rodolfo Mazza, Germán M. Giménez, Héctor R. Indelicato, Laura Rodríguez de Viñas por la suma de $150.000, con más los intereses de la ley 4087 y legales, a consecuencia de la mala práctica y deficiente atención médica suministrada al esposo y padre de los presentantes, José Alberto Montivero, por los profesionales dependientes del Hospital Scaravelli.
Sustentaron su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias:
• Que en la madrugada del día 09/06/2008 el Sr. José Alberto Montivero se sintió descompuesto. En efecto, presentaba vómitos y el cuerpo parcialmente paralizado.
• Que su esposa llamó al Servicio Coordinado de Emergencia, el que lo trasladó al Hospital Scaravelli en forma urgente, ingresando a la guardia a las 3:00 hs., aproximadamente.
• Que en el nosocomio fue atendido por dos enfermeros, quienes le colocaron una inyección y lo tuvieron en el servicio de guardia hasta que fue ingresado al servicio de Clínica Médica, lo que ocurrió, a las 9:00 hs. del día indicado.
• Que en la hoja de guardia de ese día, el Dr. Rodolfo Mazza, consignó como diagnóstico presuntivo de Montivero: HTA (hipertensión arterial) y con signo de interrogación ACV (accidente cerebro vascular). Que el mencionado médico o bien no revisó al paciente o si lo hizo no consignó el resultado del examen físico en el libro de guardia respectivo.
• Que al ingresar la nueva guardia que comenzaba a las 8:30 hs. de dicho mismo día, el jefe de guardia, Dr. Indelicato, confeccionó la hoja de ingreso y consignó como motivo de la con- sulta “HTA y ACV PREVIO” y como sintomatología actual “paresia facio-branquiocrural por cuadro hipertensivo” lo que significaba que el paciente tenía disminución de los movimientos de cara, brazo y pierna e hipertenso por cuanto registraba que la tensión arterial máxima y mínima era de 170/130 mm Hg (milímetros de mercurio).
• Que luego fue derivado al servicio de clínica médica y fue atendido por el Dr. Germán Giménez, quien consignó como motivos de la consulta “cefalea, dificultad para hablar y vómitos” haciendo referencia a los antecedentes del Sr. Montivero por haber padecido ACV e infarto agudo de miocardio (IAM) en el año 2005 e hipertensión arterial y antecedentes de padre y madre fallecidos por hipertensión arterial. En efecto, a pesar de los antecedentes indicados (hipertenso), fue derivado a sala común.
• Que con posterioridad se ordenaron estudios de radiografía de tórax frente, laboratorio de rutina, tomografía axial computada (TAC), electrocardiograma (ECG), y rehabilitación a través del servicio de kinesioterapia y fonoaudiología. Esto último no era aconsejable en un paciente que debía estar en reposo absoluto y permanentemente monitoreado.
• Que de las distintas mediciones de la presión arterial del sector enfermería del hospital surgía que el Sr. Montivero a partir de su ingreso por el servicio de guardia hasta la fecha de su deceso estuvo permanentemente hipertenso sin ningún tratamiento médico que estabilizara la presión.
• Que su estado neurológico con el correr de las horas y de los días de internación se fue paulatinamente agravando como lo evidenciaba la hemiparesia derecha o falta total de movimiento de los miembros inferiores, la permanencia de su estado febril, el reflejo del velo del paladar disminuido y el ahogo informado en sucesivos informes de enfermería.
• Que a pesar del grave estado neurológico, los profesionales no cambiaron la conducta asumida, lo que potenció su estado. En efecto, al tercer día el Sr. Montivero presentaba un marcado agravamiento de su cuadro clínico con un diagnóstico de certeza de ACV hemorrágico, cuadro de altísimo riesgo de vida.
• Que en la consulta con el médico neurólogo, Dra. Rodríguez de Viñas (12/06/08) se advirtió una sub-evaluación del estado del paciente a través de un examen físico incompleto y la transcripción de la tomografía computada sin advertir que el diagnóstico correspondía a un accidente cerebro vascular hemorrágico por la existencia de hemorragia subaracnoidea posterior-signo de edema posterior. Lo que significaba el imprescindible traslado a la Unidad de Terapia Intensiva (UTI) y además tomar los recaudos necesarios para su correcta atención.
• Que los presentantes indicaron que había certeza de ACV, y que debieron tomarse los recaudos de la emergencia, estado que en definitiva hizo eclosión a las 13:58 hs. del día 16/06/08 en el que el Sr. Montivero falleció a consecuencia de un accidente cerebro vascular debido a una hipertensión arterial, lo que configura la mala praxis médica.
En cuanto a la atribución de responsabilidad, atribuyó la responsabilidad a los galenos intervinientes sobre la base de consideraciones médico legales y resaltando el incumplimiento de las normas mínimas dispuestas por la normativa médica fueron los que determinaron el lamentable episodio.
Cuantificaron los perjuicios de la siguiente manera: a) lucro cesante en la suma de $30.000; y b) Daño moral por la suma de $50.000 para la cónyuge supérstite, y $30.000 para cada una de las hijas conviviente con el causante (Georgina Edith y Evelyn Elizabeth Montivero), y $10.000 para el hijo no conviviente (Ricardo Daniel Gabriel Montivero).
Fundaron en derecho y ofrecieron pruebas.
2) Corrido el traslado de la demanda y luego de diferentes vicisitudes procesales comparecieron los demandados.
A fs. 87/90 compareció el Hospital Antonio Scaravelli mediante apoderado y sustentó su estrategia procesal de la siguiente manera:
• Efectuó negativas genéricas y particulares del caso, expuso que la verdad de los hechos distaba totalmente de ser aquella relatada por los actores en su escrito de demanda, remitiéndose para su defensa a los antecedentes que obraban en la historia clínica del hospital.
• Que en la citada instrumental se asentó toda la evolución del paciente dentro del nosocomio. En efecto, de las constancias de la historia clínica a partir de la fecha de ingreso el 9/06/08 surgía que el actuar del Hospital Scaravelli como de los profesionales intervinientes fue correcto y diligente.
• Que el paciente era quien debía probar la culpa del médico para patentizar la violación del deber de seguridad de la institución asistencial. Por su parte, la falta de culpa del médico relevaba de responsabilidad a la institución ya que no existía responsabilidad refleja.
En subsidio, planteó la concausa excluyente consistente en un segmento causal aportado por la propia actora, que eventualmente limitaba la responsabilidad de sus instituyentes.
Impugnó los montos y rubros reclamados por la actora por sostener que resultaban improcedentes, abultados y excesivos.
Ofreció prueba y funda en derecho.
3) A fs. 150/161 se presentó Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, se hizo parte en razón de la citación en garantía efectuada por la Dra. Laura Raquel Rodríguez, aceptándola en los términos del seguro.
Precisó que la profesional había contratado un seguro que cubría el riesgo de responsabilidad civil médica, hasta la suma máxima de $100.000; por lo que aceptaba la citación en garantía dentro de los términos, límites y franquicias a cargo del asegurado.
Contestó demanda y realizó las negativas generales y particulares de l caso.
En particular señaló:
• Que existía una patología preexistente del Sr. José Alberto Montivero a la fecha 9/06/08, es decir cuando ingresó en el nosocomio demandado, hecho que resultaba de vital importancia, como factores predisponentes y desencadenantes de la progresión de las lesiones vasculares cerebrales que llevaron al deceso del paciente.
• Que no existía ninguna relación causal con la internación del Sr. Montivero en el Hospital Scaravelli de Tunuyán y con la actuación profesional de los Dres. Rodolfo Mazza, Laura Rodríguez de Viñas y el Dr. Héctor Indelicato. En efecto, los citados galenos asistieron en forma casual al paciente, toda vez que los Dres. Mazza e Indelicato eran profesionales del Servicio de Guardia General del Hospital y su especialidad era la de cirugía general, en tanto que la Dra. Laura Rodríguez de Viñas era especialista en neurología clínica y su función consistió en contestar una interconsulta del paciente Montivero.
• Que el Sr. Montivero tenía varios antecedentes de internaciones previas en el Hospital Scaravelli, como surgía de la documentación agregada al expediente. Además, el paciente no siguió en ningún momento las prescripciones médicas y tratamiento indicados, lo que unido a los antecedentes citados demostraba una falta de relación causal en el Hospital Antonio J. Scaravelli y los médicos actuantes y el hecho que se le imputaba, no asumiendo los actores la propia culpa, trasladando una respon- sabilidad a los profesionales actuantes.
• Que de las actuaciones efectuadas por los médicos Rodolfo Mazza, Indelicato y Laura Rodríguez de Viñas, consistente en internaciones, prescripciones, estudios, etc., no se observa la invocada mala praxis médica.
Impugnó el reclamo para el caso de procedencia del acción de daños, observando todos y cada uno de los rubros reclamados por los actores.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
4) A fs. 178/189 se presentó nuevamente la citada en garantía, en idénticos términos que en anterior contestación de demanda. Aceptó la citación del Dr. Rodolfo Mazza, en los términos, limitaciones y medida de la póliza contratada.
5) A fs. 203/225 se presentó la médica Laura Raquel Rodríguez de Viñas mediante apoderado, y contestó demanda. Sustentó su estrategia principalmente en que el acto médico expuesto como de mala praxis consistente en la interconsulta neurológica efectuada, haciendo hincapié en su falta de responsabilidad como médico consultora ya que ella recaía en el médico tratante eventualmente.
Asimismo impugnó los montos. Ofreció pruebas y fundó en derecho.
6) A fs. 228 y 229, se presentaron los Dres. Héctor Ricardo Indelicato y Rodolfo Mazza, respectivamente y se adhirieron a la contestación efectuada por la citada en garantía Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.
7) A fs. 232 se declaró la rebeldía del codemandado Germán Giménez, la que fue notificada conforme surge de las constancias de fs. 235/236.
8) A fs. 240/42 se presentó Fiscalía de Estado y contestó demanda
Peticionó su rechazo y expuso que se basaba en el estado de cosas descripto por el apoderado del organismo estatal demandado.
Asimismo impugnó los rubros reclamados y se adhirió a la prueba ofrecida por las partes en forma autónoma.
9) A fs. 465 los actores desistieron demanda respecto de la Dra. Laura Raquel Rodríguez de Viñas, lo que fue proveído favorablemente a fs. 467.
10) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo con fecha 20/08/13 (fs. 577/87) admitió parcialmente la demanda y, en consecuencia condenó a los Dres. Rodolfo Mazza, Germán Giménez, Héctor Indelicato y al Hospital Antonio Scaravelli a abonar la suma de $120.000 con más el interés del 5% anual desde el día del hecho y hasta la sentencia y a partir de allí los intereses legales con tasa activa del
Banco Nación hasta su efectivo pago.
En lo que aquí nos ocupa, razonó de la siguiente manera:
(i) Responsabilidad de los médicos:
• Que había quedado probado, que el paciente por sus antecedentes de clínica y familiares era propenso a efectuar este tipo de episodios de ACV, por lo que requería un atención más que especializada. En efecto, el perito médico entendió que el paciente debió haber sido trasladado a UTI (unidad de terapia intensiva) para controlar su presión arterial y todos los parámetros descriptos por el perito, de forma tal que el cuadro neurológico no hubiera progresado hasta producir el desenlace fatal de acuerdo a la protocolización de ACV hemorrágico por emergencia hipertensiva.
• Que la falta de culpa de los galenos no se podía dispensar por tratarse de una enfermedad infrecuente y/o de difícil diagnóstico.
• Que la patología que presentaba Sr. Montivero, era de las más frecuentes y de no difícil diagnóstico, como lo señaló el perito cuando indicó que las hemorragias intercerebrales eran la segunda causa más común de ACV, que representa el 30-60% de los ingresos hospitalarios por ictus.
• Que el cuadro clínico que presentaba Montivero era altamente compatible con ACV hemorrágico por emergencia hipertensiva.
• Que no cabía duda que había existido en el actuar de los galenos impericia, imprudencia, negligencia y especialmente ligereza, tanto en el médico de guardia Dr. Rodolfo Mazza que recibió al paciente, como en el médico que recibió la guardia, Dr. Héctor Ricardo Indelicato toda vez que existía un probabilidad cierta de ACV, consignada en la historia clínica con signo de interrogación, es decir, como presuntivo, y por tanto frente a tal diagnóstico certero debió ser tratado con las reglas que el protocolo médico imponía para la emergencia (estabilización del paciente e internación en terapia intensiva), como indicaba la pericial médica.
• Que no se trataba de un diagnóstico sofisticado, donde los profesionales debían agotar el conjunto de pruebas que lo llevaran a un diagnóstico acertado. Por el contrario la historia clínica y el informe pericial médico daban cuenta del diagnóstico presuntivo HTA (hipertensión arterial) y ACV, que dentro de los síntomas el paciente presentaba “paresia facio-braquio- crural por cuadro hipertensivo” con tensión arterial de: 170/130 mmHg; lo que prácticamente no fue estabilizado y se mantuvo por casi todo el tiempo que estuvo internado el Sr. Montivero.
• Que el diagnóstico referido era tan evidente, que hasta su propia esposa lo manifestó, en la absolución de posiciones.
• Que sobre estos elementos se entendía que los médicos de guardia y de terapia intensiva debieron extremar los cuidados y haber realizado las diligencias médicas –científicas que ha detallado los informes periciales.
• Que no se trataba de un caso de dispensa de responsabilidad tal como sostenían los demandados por los antecedentes patológicos que presentaba el paciente, sino en que los profesionales no actuaron con el estándar adecuado y conducta debida que las circunstancias exigían.
(ii) Responsabilidad del Hospital Regional Antonio Scaravelli
• Que la responsabilidad del hospital público, podía encuadrarse dentro de la responsabilidad del estado por omisión, ubicada en nuestro régimen legal en el art. 1112 del Código Civil, considerada como factor objetivo de responsabilidad por la falta de servicio.
• Que había quedado probado en la causa la deficiente asistencia hospitalaria brindada a José Montivero lo que determinaba que el servicio no funcionó, funcionó mal o fue deficiente. Existió responsabilidad médica de los profesionales que se desempeñaban en el hospital público y negligencias que determinaron una falta de servicio.
• Que surgía la responsabilidad del hospital público, tanto de un factor subjetivo de atribución- culpa del médico residente- como de un factor objetivo como es la falta de servicio, por lo que la condena debe hacerse extensiva.
(iii) Cuantificación de los perjuicios:
a) Lucro cesante:
Se admitió el rubro por la suma de $20.000 a la fecha de la sentencia, correspondiendo aplicar el interés del 5 % anual desde la fecha de la muerte hasta la sentencia y partir esa fecha los intereses legales que correspondan.
b) Daño moral:
Fijó prudencialmente la suma de $40.000 para la cónyuge supérstite, $25.000 para cada una de las hijas conviviente con el causante (Georgina Edith y Evelyn Elizabeth Montivero), y $10.000 para el hijo no conviviente (Ricardo Daniel Gabriel Montivero), con más el interés del 5 % anual desde la fecha de la muerte hasta la sentencia y partir esa fecha los intereses legales que correspondan, no imponiendo costas por la parte en que no prospera el reclamo, atento a que comparto el criterio jurisprudencial que considera la indemnización por dicho concepto una materia cuya determinación queda librada al prudente arbitrio judicial.
11) Mediante resolución aclaratoria de fecha 23/09/13 se dispuso que Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada respondía en los límites, términos, condiciones y franquicias respecto de los contratos celebrados por los dres. Mazza e Indelicato (fs. 678 y vta.).
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
Contra el decisorio se alzan el Hospital Antonio Scaravelli (fs. 674), Fiscalía de Estado (fs. 672), el Dr. Germán Giménez (fs. 676) y Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada (702).
A) Recurso de apelación interpuesto por el Hospital Antonio Scaravelli:
1) Se alza el nosocomio mediante apoderado a fs. 674 y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 717/ 22 los que pueden ser sintetizados de la siguiente manera:
a) Omisión decisiva de merituación de prueba y valoración arbitraria:
El juez a quo ha efectuado una valoración arbitraria de la prueba rendida ya que ha considerado que la patología que presentaba el Sr. Montivero era una de las más frecuentes y no de difícil diagnóstico cuando indica que el informe pericial daba cuenta que era la segunda causa más común de ACV.
Sin embargo, el decisorio omite considerar que la perito neuróloga objetó la certeza expuesta en el informe ya que la Dra. Vilas señaló que en razón de la semiología misma del ACV de tronco y la falta de correspondencia con el estado del paciente durante la interconsulta. En efecto, ninguna de las alteraciones “de libro” del síndrome alterno de ACV de tronco tuvieron lugar en el paciente.
Además la pericia omite consignar el porqué del mejoramiento el paciente, lo que surgía de la interconsulta neurológica, lo que también resulta avalado por la esposa.
El propio perito reconoció la mejoría, lo que tornaba incoherentes las afirmaciones de la pericia.
Además tampoco se consideró lo expuesto por el Dr. Guillermo Ferro relativo a que no todos los pacientes enfermos con ACV ingresan a terapia intensiva ya que ésta resulta indicada en cada caso particular. Conforme ello, el testimonio del Dr. Frasinelli corroboró tal circunstancia
b) Cuantificación de los montos:
• Entendió que no correspondía reconocer lucro cesante ya que el daño no era cierto.
• En cuanto al daño moral, lo consideró excesivo y desproporcionado.
2) Corrido el traslado de la expresión de agravios, contesta la actora y propicia su rechazo conforme surge de la presentación de fs. 728/29 a cuyos términos nos remitimos en mérito a la brevedad.
B) Recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado:
1) Se alza Fiscalía de Estado a fs. 672 y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 759/61 los que pueden ser sintetizados de la siguiente manera:
Se queja principalmente por entender que la valoración efectuada ha sido arbitraria e injusta. En particular critica las siguientes cuestiones:
• Que en los juicios que se imputa mala praxis médica resultaba necesaria la demostración que la prestación fue cumplida de una manera deficiente con omisión de las diligencias que el caso requería.
• Que la prueba a cargo del actor debía versar sobre actos u omisiones del médico pero de las constancias de la historia clínica y de las testimoniales surgía que desde que el Sr. Montivero ingresó al nosocomio se le realizaron los controles y estudios necesarios a fin de determinar el estado de salud.
• Que la declaración de los testigos Ferro y Frasinelli avalan que no todos los pacientes con ACV son ingresados en unidad de terapia intensiva. En efecto, la pericial médica fue impugnada; sin embargo, el juez a quo la tomó como único elemento de prueba.
2) Corrido el traslado de la expresión de agravios, contesta la actora y propicia su rechazo conforme surge de la presentación de fs. 764 y vta. a cuyos términos nos remitimos en mérito a la brevedad.
C) Recurso de apelación interpuesto por el Dr. Germán M. Giménez:
El Dr. Giménez no expresó agravios no obstante estar debidamente notificado conforme surge de las constancias de fs. 726.
D) Recurso de apelación interpuesto Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada:
1) Se alza la aseguradora a fs. 702 y expresa agravios conforme surge de la presentación obrante a fs.742/753, la que puede ser sintetizada de la siguiente manera:
• Que la sentencia se encuentra fundada sobre una base falsa, errónea y arbitraria ya que afirma que se encontraba acreditada la culpa médica de los Dres.Mazza e Indelicato; sin embargo, tal circunstancia no se encuentra acreditada en autos.
• Que la imputación que se les efectúa a los médicos asegurados consiste en no haber ordenado o solicitado en forma inmediata la internación del paciente en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital.
• Que la única atención que brindaron al paciente fue el día 9/06/08 en la guardia, primero el Dr. Mazza y luego del cambio de guardia, el Dr. Indelicato, quienes lo evaluaron y propiciaron su internación. Pero no tuvieron ninguna actuación con posterioridad y mucho menos relacionada a que el paciente quedaba en sala común o si era derivado a la UTI, tampoco intervinieron en el seguimiento clínico de éste.
• Que durante la internación era el servicio de clínica médica el que evaluaba diariamente a través de una revista de sala, presidida por el jefe de servicio.
• Que las testimoniales corroboran que los médicos de guardia no eran los encargados de ordenar el pase en forma directa del paciente al servicio de Terapia Intensiva del Hospital.
• Que el Servicio de Clínica Médica era el Servicio responsable del tratamiento y evaluación del paciente
• Que desde la realización de la TAC del día 10/06/08 se conoció la grave patología del Sr. Montivero, siendo irreversible el cuadro que presentaba.
• Que por otra parte y en el caso de que hubiera existido un eventual error de diagnóstico, nunca la falta de internación al principio tuvo relación causal con la evolución posterior del paciente ya que se encuentra probado que al ser tratado en clínica médica durante su internación mejoró en los primeros días de su internación.
• Que no se ha efectuado una valoración crítica del dictamen pericial sobre todo teniendo en cuenta que el perito no es neurólogo.
• Que al no haber existido el mentado error de diagnóstico, mal puede imputarse de responsabilidad a los médicos de guardia.
• Que –en subsidio- el monto acordado en concepto de daño moral resultaba excesivo.
2) Corrido el traslado de la expresión de agravios, contesta la actora y propicia su rechazo conforme surge de la presentación de fs. 755/57 vta a cuyos términos nos remitimos en mérito a la brevedad.
IV. SOLUCION DEL CASO:
1) Deserción del recurso interpuesto por el Sr. Germán Giménez a fs. 676:
A fs. 676 apela el codemandado Dr. Germán Giménez la sentencia recaída en la causa, siendo notificado del decreto que le ordenaba expresar agravios a fs. 726.
No obstante tal notificación, el apelante no acompaña memorial alguno; por lo que la falta de presentación de la expresión de agravios impone la declaración de deserción del recurso de conformidad con lo dispuesto por el art. 137 del C.P.C. pues la propia ley adjetiva dispone que el recurrente efectúe una crítica concreta y razonada de los fundamentos -sobre todo de los dirimentes- que tuvo en cuenta el juez de grado para arribar a la solución que objeta, lo que no ha sucedido en el caso.
Por lo que se propicia la declaración de deserción del recurso interpuesto a fs. 676.
2) Recursos de apelación interpuestos por el Hospital Scaravelli, Fiscalía de Estado y Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda.:
Previo al análisis de los agravios planteados por los apelantes de fs. 672, 674 y 702, corresponde señalar - reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano “ad quem”, la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94- 213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.” (L.S. 82-119; L.S. 72- 347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).
Por ello, corresponde destacar que ha quedado firme, la responsabilidad imputada al Sr. Giménez en razón de la deserción declarada precedentemente, los intereses impuestos y la proporcionalidad de los honorarios regulados.
Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravios por los apelantes: A) La atribución de responsabilidad del Hospital Antonio Scaravelli; B) La atribución de responsabilidad de los médicos, Dres. Mazza e Imparato y C) La cuantificación de los montos otorgados en concepto de lucro cesante y daño moral.
2.A) Atribución de responsabilidad al Hospital Antonio Scaravelli:
Por razones de orden metodológico, analizaré en forma conjunta los agravios del Hospital Scaravelli y Fiscalía de Estado en cuanto a la responsabilidad atribuida al nosocomio ya que no requieren tratamiento independiente, sin perjuicio de que se tomen en cuenta los mayores argumentos utilizados por el Hospital.
La queja de las apelantes en este punto se circunscribe principalmente a la irrazonabilidad del juez a quo en la valoración de la prueba, omitiendo considerar que existía una enfermedad preexistente del Sr. Montivero y que se hicieron todos los controles y estudios que el caso requería. Por ello aseveran que no existía falta alguna imputable al Hospital (lo que surgía de la historia clínica y de las testimoniales).
Asimismo se quejan por la falta de consideración que no todos los pacientes enfermos con ACV ingresan a terapia intensiva ya que ésta resulta indicada en cada caso particular, lo que fue corroborado por la testimonial de Ferro y Frasinelli. A mayor abundamiento se agravian por la falta de consideración de las impugnaciones que efectuaron respecto a la prueba pericial rendida
Los agravios no tienen sustento jurídico suficiente. Explicaré por qué:
Cabe destacar que junto a la obligación principal del nosocomio de prestar asistencia médica por medio de los facultativos, existe una obligación de carácter accesorio consistente en una obligación tácita de seguridad. En tal sentido, la doctrina ha señalado que. ”El deber de seguridad en cuanto supone una prestación del médico enderezada a asistir con diligencia al enfermo, configura una obligación de medios, pues no se garantiza -salvo supuestos de excepción- la recuperación del asistido, sino el apropiado y consciente tratamiento” (Bueres, Alberto” Responsabilidad Civil de los Médicos”, Editorial Hammurabi, 3era Edición renovada, Buenos Aires, 2010).
En tal temperamento, la jurisprudencia ha resuelto “Junto al deber principal de prestar asistencia médica, el establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es objetivo. En ocasiones ese deber de seguridad está referido a una obligación de medios -caso de los actos puros de profesión de los facultativos-, y en otras está destinado a afianzar resultados - por ejemplo las cosas utilizadas, ámbitos físicos, instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos, etcétera que pueden ser riesgosos o viciosos” (CNCiv., sala D, 08/05/1.996, “Roitman de Liascovich, María R. c. Asistencia Médica Privada S. A. y otros”, JA, 1996-II- 454).
En esta línea de análisis y en relación a los hospitales públicos, tiene dicho nuestro Superior Tribunal de la Nación que “si se persigue la reparación de los daños y perjuicios derivados del irregular funcionamiento del servicio de un hospital público, la pretensión subsume el caso en un supuesto de responsabilidad del Estado local por la presunta falta de servicio –por acción o por omisión- en que habría incurrido un órgano de la provincia, que se sustenta en el cumplimiento irregular de funciones que corresponden al ámbito del derecho público, como lo es de la prestación del servicio público hospitalario; materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo de los gobiernos locales... el hospital público es una consecuencia directa del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado la función trascendental de la prestación de los servicios de salud en condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitución y por diversos tratados internacionales con igual jerarquía, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)” (Fallos, 329:2737- “Ledesma c/ Santiago del Estero”). En idéntico tenor, nuestro Superior Tribunal Provincial ha destacado en el precedente “Balderrama”: “Quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia de salud, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir su función y es responsable de los perjuicios que cause su cumplimiento o ejecución irregular.
Esta idea objetiva de falta de servicio - por hechos u omisiones - encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 C.C. y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 C.C. En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se encuentra comprometida, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, quién debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. En este sentido esta Sala, ha expresado que existe responsabilidad del Hospital y con él del Estado, por la prestación defectuosa o irregular del servicio público de salud, aún que no se pueda demostrar la culpa personal del o los funcionarios involucrados”. (LS423-210).
De las constancias de la causa, especialmente de la historia clínica se advierte:
• Que el Sr. Montivero ingresó al nosocomio por la guardia por tener HTA (hipertensión arterial y se dejó constancia de la palabra “ACV” con signo de interrogación (ver libro de guardia, obrante a fs. 612).
• Que fue consignado que el motivo de consulta era HTA, que existía un ACV previo y que la sintomatología al ingresar era paresia facio-braquo crural. Se dispuso la internación y una interconsulta y seguimiento clínico (hoja de ingreso a fs. 613 de autos).
• Que luego se dejó constancia el día 9/06/08 que el paciente se encontraba “lúcido, vigil, somnoliento, decúbito obligado, hipertenso 200/150 mm HG...”disartria, desviación conjugada de la mirada hacia la derecha, paresia fascio braquio crural derecha”... (fs. 614 copia de historia clínica firmada por el Dr. Germán Giménez).
• Que el paciente de 59 años de edad presentaba antecedentes patológicos ACV en el 2005, Infarto agudo de miocardio en el 2005, HTA crónica... Tenía asimismo dislipidemias. Además existían antecedentes familiares pues la madre fallece en 1985 HTA embolia cerebral y su padre fallece en 1992 HTA (fs. 614). Además era obeso (fs. 614).
• Que el segundo día de internación (10/06/08) continuó somnoliento, hipertenso, con cefalea y vértigo centrípeto. La movilidad ocular mejoró y la paresia también presentó una leve mejoría. Cuando se le hace el examen fonoaudiológico, el paciente refirió que sentía mucho dolor. Ese día el paciente fue trasladado para realizar TAC de cerebro pero no se realizó (fs. 615 y vta.).
• Que el día 11/06/08 (3er día de Internación) continuaba somnoliento con una leve deshidratación, nomotenso...paresia hemicuerpo derecho se profundizó, reflejo velo paladar disminuido. Se consignó que se había recibido TAC cerebro sin informe y el diagnóstico presuntivo ACV en curso, HTA crónica, síndrome febril (fs. 615 vta in fine, firmado por el Dr. Germán Giménez). Asimismo se deja constancia de evaluación fonoaudiológica y ejercicios kinesiológicos (ver fs. 616 y vta.). El informe de TAC de cerebro del día 10/06/08 “Lesión Hiperdensa que por sus características corresponde a sangre recientemente extravasada en región de tronco cerebral y región prepontinua que podría corresponder a lesión aneurismática a nivel del tronco de la basilar no pudiendo descartar otras de las alternativas diagnósticas por lo que se sugiere completar el estudio con resonancia magnética de cerebro (ver fs. 626 de autos).
• Que el día 12/06/08 el paciente presentó una leve mejoría; pero seguía hipertenso. Dicho día se realizó la interconsulta con el neurólogo donde se expuso que TAC hemorragia de tronco con aumento del diámetro del tronco, HSA (hemorragia subararacnoidea posterior, signo de edema posterior (fs. 616 vta. in fine, Dra. Rodriguez de Viñas). Respecto del ACV en curso consignado el día 11/06/08 nada se dijo; lo que sí la neuróloga puso entre signos de interrogación: Aneurisma? Glioma? (fs. 616 vta. in fine). De la hoja de enfermería se advierte que el paciente presentaba un “regular estado general” y no se movilizaba (ver fs. 621).
• Que el 13/06/08 (5to día de Internación), la cefalea continuaba y era progresiva...compromiso respiratorio con disminución del murmullo vesicular de ambas bases pulmonares y matidez leve (fs. 617). Expresamente se consignó: HTA, ACV en curso ¿Gliona? ¿Aneurisma tronco? (ver fs. 617 al comienzo) Asimismo se le realizan rehabilitación fonoaudiológica y kinesiológica (fs. 617 vta.).
• Que el día 14/06/08 se descompensó a la mañana y su TA era 200-110 (fs. 621 vta., informe de enfermería a las 10:30).
• Que el 15/06/08 el estado general era regular y el pronóstico reservado. Episodio de disnea (fs. 618 y vta.) Ese día a la noche, la UTI lo evalúa.
• Que el 16/06/08 estaba con HTA 180/120. El paciente presentaba mal estado general, febril y finalmente cayó en coma (fs. 619 vta.). Finalmente se produjo el deceso a las 13:58 (fs. 591, certificado de defunción).
De toda la secuencia descripta se observa:
Ø Que el paciente era una persona de 59 años, es decir mayor y además con problemas de obesidad.
Ø Que de sus antecedentes familiares, surgía que los padres habían muerto por causa de hipertensión arterial.
Ø Que llegó al hospital con hipertensión, la que se prolongó hasta el deceso. En efecto, en el certificado de defunción se consignó “Paro respiratorio debido a Accidente Cerebrovascular como consecuencia de hipertensión arterial” (fs. 591).
Ø Que evidentemente era un paciente que presentaba patología de base que implicaban un cuidado y atención mayor tal como señaló el informe pericial.
Ø Que ya desde el día 11/06/08 se consignó la posibilidad de que existiera un ACV en curso, lo que, en definitiva, aconteció. Por ello, no le asiste razón a la parte impugnante cuando asevera que se le hicieron controles y estudios; ya que evidentemente el Sr. Montivero necesitaba mayores cuidados tal como acertadamente expuso el decisorio en crisis sustentando su conclusión en las pericias rendidas a fs. 353/354 y 380/81.
Si bien es cierto que los testigos Ferro y Frasinelli avalaron que no todos los pacientes con ACV eran ingresados en unidad de terapia intensiva; la realidad, es que con el curso de los días- a excepción la leve mejoría del día 12/06/08-; la salud del Sr. Montivero fue de mal en peor y, además, existía siempre la duda si no existía un ACV en curso. En efecto, en las consideraciones médico legales expresamente se tuvo en cuenta que la hipertensión se mantuvo por casi una semana y además el cuadro neurológico se fue agravando.
Por su parte, el informe de la TAC de fecha 10/06/08 en el que constaba que el paciente presentaba una hemorragia subaracnoidea; resultaba una circunstancia reveladora de la necesidad de trasladarlo a la UTI para monitorearlo las 24 hs.
Por tanto, lo decidido por el juez a quo resulta razonable teniendo en cuenta que la pericial médica corroboró que el estado de salud fue empeorando con el correr de los días y que el Sr. Montivero necesitó cuidados extremos, no acreditándose tal cuestión.
Por ello, la circunstancia de que la pericial médica fue impugnada no obsta a las conclusiones expuestas por el perito médico.
Es sabido que en los juicios de mala praxis médica la prueba pericial asume un rol preponderante. En efecto, en tales causas, como regla, resulta indispensable recurrir a la prueba de peritos, desde que normalmente versan sobre aspectos científicos y técnicos sobre los cuales el juez no está en condiciones de opinar, pues se trata de aplicar conocimientos ajenos a su saber.
Así lo tiene resuelto reiteradamente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia: “En los juicios de mala praxis médica, el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito” (LS 348-119). En igual sentido: “En los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” (LS 312-75)… “No existe arbitrariedad manifiesta en la sentencia que apoya sus conclusiones en los dichos de los expertos, cuyo conocimiento es ajeno al de los jueces” (LS 342-153 entre otros)...”como regla, no es arbitraria una decisión que se funda en las conclusiones periciales” (LS 312-75; 437-7 entre otros).
A mayor abundamiento, numerosa jurisprudencia de otros tribunales del país que ha indicado que en casos de mala praxis médica la prueba relevante es justamente la pericial médica (Cám. Nac. Civil Sala M 30/8/2001 en J.A 2001-IV p.599, Cám Nac. Civ. y Com Fed. Sala 2° “Ponce de León vs. Estado Nacional y otros” del 30/8/91 J.A 1992-II-221).
Cabe precisar que una de las características fundamentales del dictamen pericial es que no es vinculante, ello por cuanto no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusiones periciales. Sin embargo para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitrariamente emitir una opinión (Vázquez Ferreyra, Roberto “Daños y Perjuicios en el ejercicio de la Medicina”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1992. En igual sentido: C. Nac. Civ. Sala M 30/8/01 “G.C.E.v.P,V y otro”, C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II 4/5/90 JA semanario del 25/09/91; C.Nac. Civ. Sala K 7/09/89 JA 1990-I-222).
Sin embargo, resulta acertada la resolución en cuanto no se apartó de las conclusiones ya que sus afirmaciones resultaban avaladas por la prueba rendida y sobre todo por la historia clínica acompañada.
A mayor abundamiento, las impugnantes se quejan porque no se tomaron en cuenta los testimonios de los Dres. Ferro y Frasinelli, quienes expusieron que según el caso, se veía la necesidad de la derivación a la Unidad de Terapia Intensiva. Evidentemente, las circunstancias personales del difunto señalaban la necesidad de tal posibilidad. En efecto, con los antecedentes clínicos propios como de sus padres sumado a sus condiciones personales, era un paciente con un evidente riesgo de muerte; tal como fue señalado recién el día 14/06/08. Dicho día se consignó...”Se habla con la familia sobre la situación...posible descompensación neurológica con peligro de vida”... (ver fs. 618). Las circunstancias expuestas en definitiva demuestran que existió una falla en el funcionamiento del servicio y, en definitiva, un incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre el nosocomio.
A mayor abundamiento, si bien el Hospital y Fiscalía de Estado pretenden acreditar la inexistencia de responsabilidad, las pruebas rendidas en la causa demuestran lo contrario tal como expuso la resolución impugnada.
En función de los criterios expuestos no advierto arbitrariedad en la ponderación de las pruebas obrantes en la causa en relación a este punto.
Por lo que considero acertado lo expuesto por el juez a quo ya que las razones dadas no parecen absurdas ni ilógicas.
Por ello, propicio rechazar los agravios del Hospital Scaravelli y de Fiscalía de Estado en este punto.
B) Atribución de responsabilidad a los médicos de guardia, Dres. Mazza e Indelicato:
Se queja la citada en garantía por la falta de consideración de la efectiva responsabilidad de los médicos de guardia, Dres. Mazza e Indelicato.
En particular se agravia porque la imputación que se les efectúa a los Dres. Mazza e Indelicato consistía en no haber ordenado o solicitado en forma inmediata la internación del paciente en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital. Sin embargo, la única atención que brindaron al paciente fue la del día 9/06/08 y la grave patología se conoció con posterioridad.
Por su parte señalaron que la falta de internación o la conducta desplegada por los galenos no tuvo relación causal con la evolución posterior del paciente.
Esta queja debe admitirse por las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Como regla general la responsabilidad médica se rige al igual que toda responsabilidad profesional por los mismos principios que la civil en general, por lo que son exigibles los mismos presupuestos de antijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y factor de atribución.
Particularmente la culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 del Código Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda “Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos” -n°1046; Bueres, “Responsabilidad Civil de los Médicos” p.130; Bustamante Alsina, “Prueba de la culpa médica” L.L 1992-D, 579).
Cabe señalar que, en principio, el profesional sólo responde cuando un error en el diagnóstico ha sido grave e inexcusable. Ello así en razón que lo relativo al mismo, versa prima facie sobre cuestiones puramente científicas, susceptibles de debate entre médicos y, por tanto, no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen a la clase de actos y que, por su naturaleza, están exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer. Conforme enseña Bueres “...el médico será responsable -por razón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (Félix A Trigo Represas, “Error de Diagnóstico y Responsabilidad Civil del Médico” en J.A 1988 II- 31). En igual sentido la jurisprudencia: Cam. Civ y Com. Morón Sala II, 28/3/89, Juris, T° 87).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha expuesto: “La existencia de culpa médica, obra como un pre-requisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Ésta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil” (LS 378- 68).
Asimismo, se ha juzgado que los tratamientos médicos cuentan, cualquiera sea su naturaleza, con un margen de imprevisibilidad, lo cual tradicionalmente se ha denominado álea. Ello implica que, aún cuando el profesional haya tomado todos los recaudos necesarios, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia que no siempre será reprochable a aquél (Trigo Represas, Félix y ot. “Tratado de la responsabilidad civil”, T II, pág. 413. En similar sentido Prevot, Juan Manuel “La aletoriedad del acto médico: mitos y realidades del complejo trama prestacional”, La Ley Doctrina Jurídica 2004-3,1074).
Circunscribiéndonos a la problemática de las prácticas efectuadas en una guardia hospitalaria se ha expuesto que “el médico de guardia es el profesional de la medicina que ejerce su actividad técnico-científica en la guardia médica, teniendo como obligación principal, prestar asistencia médica, cuidar, vigilar y preservando la guardia es un servicio especial que se encomienda a una o más personas con la finalidad de atender las emergencias o urgencias que se presentan...La emergencia médica es la situación durante la cual el profesional se enfrenta a patologías agudas, derivadas de cuadros clínicos, traumatológicos o quirúrgicos donde el riesgo de muerte o incapacidad sobreviniente es inminente si no se actúa con celeridad y eficiencia. En cambio la urgencia médica es una expresión que denota, a diferencia de la anterior, un sentido de gran subjetividad, pues la primera determinación de la urgencia la realiza el afectado o sus allegados, correspondiendo posteriormente al profesional la delimitación del caso en su dimensión orgánico funcional y psicológica. La urgencia médica es una situación de riesgo de vida potencial que requiere atención médica a la brevedad…” (Garay, Oscar Ernesto “La responsabilidad civil del médico de guardia”, publicado en La Ley RC y S 2007, 283).
Conforme con lo expuesto estimo que el decisorio en crisis omitió efectuar un análisis pormenorizado en relación a la conducta profesional desplegada por los demandados Dres Mazza e Indelicato. En efecto, consideró acreditada la culpa en el obrar de los médicos de guardia Dr. Mazza e Indelicato; sin embargo, el análisis efectuado por el magistrado resulta parcial tal como propicia la aseguradora impugnante.
En efecto, la resolución entendió que la mala praxis se configuró por no haber derivado el paciente a la Unidad de Terapia Intensiva cuando en el caso no aparecía la emergencia.
En mi opinión, la culpa profesional de los Dres. Mazza e Indelicato debió ser apreciada en concreto teniendo en consideración el efectivo desempeño de los galenos en su carácter de médicos de guardia y la conducta esperable dentro de sus funciones. En efecto, no puede soslayarse que la actuación desplegada por los médicos fue el día 9/06/08 y solo por unas horas y no existiendo situación de emergencia, lo que resulta corroborado por el diagnóstico y las medidas adoptadas por el Dr. Giménez el día 9/06/08 cuando se hizo cargo del paciente el servicio (ver constancias de fs. 614 y vta).
Cabe señalar que el magistrado centró la impericia por no haber sido derivado a la Unidad de Terapia Intensiva; sin embargo, el servicio del hospital ratificó la internación en sala común tal como sostiene la apelante en su memorial.
En función de las pautas expuestas, considero que las conclusiones del fallo no tienen adecuada fundamentación en cuanto a la culpa médica debió ser analizada respecto de los galenos en particular. En efecto la culpa médica debía fluir de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un médico de la categoría o clase a la que pertenecía el profesional. En el caso, los médicos de guardia no tenían demasiada ingerencia en la toma de decisiones y la emergencia no se dio cuando atendieron al paciente en las primeras horas.
Entiendo que si bien es cierto que no puede oponérsele a la víctima las circunstancias relativas a la organización interna del nosocomio, tal afirmación no puede llevar a la conclusión de que no debió analizarse la culpa en concreto de los demandados Mazza e Indelicato.
Cabe destacar que la apreciación de la responsabilidad médica debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, valorándose la índole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que su ejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia ya que se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable y en la que resulta dificultoso fijar límites precisos en lo correcto y en lo que no lo es, máxime teniendo en cuenta que en la misma impera el principio de discrecionalidad, que se manifiesta en la libre elección por parte del facultativo para la aplicación en cada caso de los métodos terapéuticos conocidos que estime corresponder, basta para ello entonces, con que hubiese sido discutible u opinable el procedimiento elegido para que quede descartada toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional que se inclinó por parte de uno de los sistemas posibles.
A mayor abundamiento también comparto los argumentos expuesto por la citada en garantía en cuanto al inexacto análisis de la relación de causalidad entre la mala praxis que se le imputa a los Dres. Mazza e Indelicato y el deceso del Sr. Montivero. En efecto, no puede soslayarse que en ningún momento se ha valorado la necesaria relación de causalidad que debía mediar entre el deceso y la conducta de los médicos de guardia quienes solo estuvieron en contacto con el paciente, el Dr. Mezza después de las 3 de la mañana hasta las 8 y media del día 9/06; y el Dr. Indelicato desde las 8:30 hasta que se hizo cargo el servicio correspondiente (Dr. Giménez), donde fue derivado a sala común (cuestión corroborada por la propia actora en demanda a fs. 9 vta.).
En definitiva, no resulta razonable la conclusión a la que arriba el decisorio impugnado. En efecto, valoro que desde el punto de vista médico legal, impericia es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad si se trata de un especialista, la negligencia es considerada como el descuido o falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto medical.
En el sublite, ninguna de estas circunstancias fue probada ni tampoco surge en forma palmaria en la causa. En efecto, la circunstancia de que ambos médicos hayan consignado como ACV con un signo de pregunta no puede considerar que ello tuviera virtualidad como para afirmar que existió un error en el diagnóstico y/o una mala praxis y sobre todo que esta actuación hubiera sido la causa determinante del deceso del Sr. Montivero.
Vale decir, para que la responsabilidad de los médicos de guardia hubiera quedado configurada, la parte accionante debió demostrar que el daño sufrido fue una consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis de los profesionales, pero además se le exige que acreditara también la necesaria relación de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, tal relación debe quedar establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud. Así se ha resaltado que: “causa será únicamente la condición que según el curso natural y ordinario de las cosas art. 901 del CC- era idónea por sí para producir el resultado, debía normal o regularmente producirlo; condiciones simplemente son los demás antecedentes o factores en sí irrelevantes de ese resultado. Para determinar la causa de un daño se debe hacer ex post facto un juicio o cálculo de probabilidades: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente era por sí misma apta para provocar el perjuicio, según el curso ordinario de las cosas. Y si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente…” (Conf. Felix Trigo Represas- Marcelo Lopez Mesa – “Tratado de la Responsabilidad civil”, Tomo II, pág. 150/151, La Ley, mayo 2004).
En el caso, no se ha acreditado que las pocas horas que pasó el Sr. Montivero en la guardia desde las 3 de la mañana hasta tempranas horas de la mañana, hayan sido efectivamente la causa del deceso y, en consecuencia, tal atención no puede ser considerada que tuvo la virtualidad suficiente como para causar el deceso; máxime cuando el Dr. Giménez fue quien efectuó el diagnóstico y adoptó las medidas que el caso exigía como fue la ratificación de la internación en sala común.
No puede soslayarse que la determinación de si existe nexo causal entre una determinada conducta y un daño constituye sin duda una cuestión de hecho, supeditada a las circunstancias fácticas de cada caso, y obviamente a su acreditación en el juicio.
La culpa comienza, se ha dicho cuando terminan las discusiones científicas, y no puede exigírsele a un médico más de lo que sea posible hacer al promedio de quienes desempeñan igual profesión o especialidad.
Por ello, corresponde admitir la queja de la citada en garantía en este aspecto y eximir de responsabilidad a los médicos de guardia, Dres. Mazza e Indelicato.
C) La cuantificación de los daños:
Se consideran los agravios expuestos por el Hospital Scaravelli y Fiscalía de Estado, en razón de la eximición de responsabilidad de los asegurados por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.
c.1) Lucro cesante:
Se quejan los apelantes por entender que el rubro no era cierto.
Entiendo que los agravios de las partes en este punto deben rechazarse por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Cabe precisar que el daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo; traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial, es la ganancia de que fue privado el damnificado; a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos (Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minas de la Primera Circunscripción, Expte. N° 34264 - GIULIANO, MIRTA MABEL C/O”LERY, JORGE OMAR Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO) de fecha
13/09/2012, ubicado en L.S. 241-218).
Por otra parte este Tribunal ha resaltado que: “Cuando se trata de evaluar el lucro cesante, no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud, ya que el objeto de la prueba es la obtención de un ganancia frustrada.” (Expte.: 36550 - BARRAGAN RICARDO G. Y OTROS C/ REINAGA RICARDO E. Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS de fecha: 26/12/2012).
En cuanto a la prueba del lucro cesante para su resarcimiento se sostiene que “…sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, pero igualmente es menester una prueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada tenía una probabilidad suficiente de beneficio económico, o sea que no se basa en la mera probabilidad de frustración. No obstante, en general, la prueba del lucro cesante sólo es factible por vía presuncional por cuanto se refiere a beneficios meramente supuesto o probables. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial prueba” (Trigo Represas, “La prueba del daño emergente y del Lucro Cesante”, Revista de Derecho de Daños, N° 4, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 58),
En mi opinión, el monto estimado resulta ajustado a las probanzas de autos y la noción de lucro cesante, consistente en las ganancias dejadas de percibir ya que por tratarse de una ganancia frustrada muchas veces su prueba no es exacta.
El decisorio ha tomado como punto de partida para la cuantificación, la prueba concreta del informe de Gendarmería (fs. 507/516) y además expresamente redujo la suma porque las dolencias que padecía el actor evidentemente reducían su expectativa de vida.. Sobre tales pautas, fundó el monto justipreciado.
En efecto, de la lectura de la pieza recursiva se advierte una mera discrepancia con el juez a quo quien fundó en los hechos y en derecho, el porqué le correspondía tal suma teniendo presente principalmente que el actor percibía una jubilación y que la pensión de la Sra. Guajardo evidentemente le ocasionó una mengua en los ingresos familiares.
Como se ha establecido para la procedencia de dicho rubro la exigencia probatoria resulta ser mayor a la del común de los rubros resarcibles a causa del acaecimiento de un hecho ilícito, puesto que debe contar con cierta verosimilitud o probabilidad, por lo no que no puede ser ni eventual ni hipotético. Los recurrentes se abroquelan en la postura que el daño no es cierto; pero omiten dar razones del porqué de tal afirmación, máxime cuando la motivación de la sentencia en este punto se advierte como sólida y respaldada por las constancias de la causa.
Así se ha resuelto: “Corresponde acceder al reclamo en concepto de lucro cesante si se infiere la verosimilitud y la probabilidad de la actividad productiva, y que la suspensión en razón de las lesiones sufridas por el damnificado ha sido el germen eficiente en la pérdida de ingresos, debiendo recurrirse para la cuantificación a la norma del artículo 90, inciso 7º del Código Procesal Civil (Voto mayoría).
(C.C.3ª, nº 23.103, “Yusuf, Jorge Fabián c/Víctor Antonio Nicotra s/Daños y perjuicios”, L.S. 77- 167). En igual sentido se ha destacado:
“Dado que el lucro cesante difícilmente pueda ser probado de una manera directa, la prueba de elementos que puedan constituir presunciones de la existencia del perjuicio, autorizar a admitir el reclamo” (C.C. 3ª, 21-10-1998 – nº 134.342- “Pavón Carlos Alfredo y otros c/ Casarrubia Tito Antonio p/ Daños y Perjuicios” - L.S. 083-036).
Por ello, propicio confirmar el monto justipreciado el que no se advierte como ilógico e infundado.
C.2) Daño moral:
Los apelantes afirman que la suma otorgada resulta excesiva y solicitan su reducción sin mayores argumentos.
Estimo que la queja debe ser rechazados por falta de crítica suficiente.
Cabe destacar que el daño moral es aquel determinado por las “afecciones al espíritu”, es decir perjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillación, la intromisión en la vida privada a raíz de un determinado acontecimiento.. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero sí sobre la persona del que lo sufre. En efecto, supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor importante en la vida de los hombres, como ser la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.
Este Tribunal ha considerado en numerosos precedentes que el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes de experimentar el hecho dañoso y como consecuencia de éste.
La doctrina prevaleciente y la mayoría de la jurisprudencia le atribuyen al daño moral un carácter resarcitorio, apelando a la función satisfactiva del dinero, el cual posibilita acceder a gozos sustitutivos de la lesión extrapatrimonial sufrida por la víctima (Parellada-Carlos Parellada Ariel “La cuantificación de los daños según la SCJ de Mendoza en Revista de Daños N° 2005-3 Determinación Judicial del daño-II; Rubinzal Culzoni, Santa Fe). Destacada doctrina señala que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento (conf. Cipriano, “El daño psíquico (Sus diferencias con el daño moral)” en L.L. 1990-D-678; Cifuentes, “El daño psíquico y el daño moral
- Algunas reflexiones sobre sus diferencias”, en JA del 24-5-06). Es por ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral (conf. cc. 69.658 del 2-10-90, 81.134 del 24-12-90, 174.074 del 8-8-95 y 190.132 del 15-4-96, votos del Dr. Calatayud, con cita de Zavala de González, “Daños a las personas
- Integridad sicofísica”, t. 2 a, pág. 195, n. 57 y jurisprudencia allí mencionada).
En cuanto a su justipreciación, la jurisprudencia expone: “La determinación de la indemnización por daño moral no responde a cánones objetivos, gozando los jueces de amplio arbitrio por tratarse del resarcimiento de un sufrimiento o dolor padecido independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial, que no ha de estimarse ni conjugarse con pautas aritméticas, siendo suficiente que aquél lo cuantifique sin importar el método o cálculo seguido para establecerlo” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 21/10/1999, “G. de M., M. c. Provincia de Córdoba y otros” LLC 2000 , 175 LA LEY 2000-C , 883; AR/JUR/582/1999). Asimismo se ha expuesto: “La indemnización por daño moral está destinada a paliar todo sufrimiento o dolor que se padece a causa del hecho ilícito, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial pues se trata de compensar el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A 13/03/2006 Novelino, Marcelo Hernán c. Compañía de Transporte La Paz y otro, La Ley On-line, AR/JUR/11043/2006).
Entiendo que la indemnización debe tender en estos casos a dar consuelo o satisfacción a la víctima, por la privación o disminución que ella ha sufrido respecto de bienes tales como la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física o el honor. La reparación, por lo tanto, debe estar ordenada en este rubro a asegurar la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos y debe mirar no sólo hacia el pasado, sino que también ha de prever cuál será la incidencia que el menoscabo podrá razonablemente acarrear hacia el futuro para la persona damnificada (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner Editora Córdoba, pág.201 y ss. Art. 1.078 cód. civ.; Pizarro, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 1.996, pág.47).
En el caso, la resolución impugnada con sano criterio acordó ciertas sumas distinguiendo las diferentes situaciones familiares, cónyuge e hijos y dentro de este grupo aquellos que convivían con el difunto, y el que no.
No puede desconocerse la angustia profunda que debieron sentir la esposa y los hijos del Sr. Montivero frente a su muerte ya que efectivamente existía una chance de sobrevida por unos años más, lo que ha quedado más que demostrado en esta causa con el dictamen pericial.
Por ello entiendo que existen elementos más que suficientes como para admitir la reparación concedida por el rubro.
La suma justipreciada no se advierte como excesiva teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales del caso. Así por ej. un señor en un caso de mala praxis con similar edad y jubilado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E en la causa “V., L. M. vs. V., E. R.” en resolución de fecha 30/05/2001 publicado en Rubinzal Online cita on line RC J 17372/10 reconoció a los hijos por este
concepto la suma de $35.000.
Las razones expuestas imponen el rechazo de la queja de los impugnantes en cuanto a este aspecto.
V. CONCLUSIONES:
A) Recurso de apelación interpuesto por el Dr. Giménez a fs. 676:
Corresponde declararlo desierto.
B) Recurso de apelación interpuesto por el Hospital Antonio Scaravelli y por Fiscalia de Estado a fs. 672 y 674:
Corresponde su rechazo.
C) Recurso de apelación interpuesto por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada a fs. 702:
Corresponde admitirlo y, en consecuencia, liberar de responsabilidad a los Dres. Mazza e Indelicato.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Silvina del Carmen Furlotti dijo que adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MARIA TERESA CARABAJAL MOLINA DIJO:
Las costas de la deserción del recurso del Dr. Giménez y de los recursos de Fiscalía de Estado y del Hospital se imponen a la parte recurrente vencida.
Las costas del recurso deducido por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada se imponen en el orden causado en cuanto la actora inició la demanda contra quienes entendió que resultaban responsables sin conocer el funcionamiento interno del nosocomio y así la distribución de responsabilidades de los distintos médicos en la atención del Sr. José Alberto Montivero. Por igual fundamento se imponen del mismo modo en primera instancia.
Sobre la misma cuestión la Dra. Silvina del Carmen Furlotti dijo que adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 13 de noviembre de 2.014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Declarar desierto el recurso de apelación deducido a fs. 676 por el codemandado Germán M. Giménez.
2) Imponer las costas del recurso a la recurrente de fs. 676, que resulta vencida.
3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Andrés Parente en la sumas de PESOS DOS MIL DIECISEIS ($2.016) (Arts. 2 y 15 L.A.)
4) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 674 por el Hospital Antonio Scaravelli, por intermedio de apoderado y a fs. 672 por Fiscalía de Estado.
5) Imponer las costas de los recursos de fs. 674 y 672 a los recurrentes vencidos.
6) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Juan Carlos Nievas; Pedro García Espetxe, Carlos R. Cucchi y Ricardo Mastronardi en las respectivas sumas de pesos… (Arts. 2, 3, 13, 15 y 31 L.A.).
7) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, por intermedio de apoderado, a fs. 702 y, en consecuencia, modificar la resolución de primera instancia que obra a fs. 577/587, la que en su parte pertinente queda redactada de la siguiente forma:
“I- Hacer lugar parcialmente a la demanda de autos promovida por YOLANDA EDITH GUAJARDO, EVELYN ELIZABETH MONTIVERO, GEORGINA EDITH MONTIVERO y RICARDO DANIEL GABRIEL MONTIVERO y en consecuencia condenar a GERMAN M. GIMENEZ y al HOSPITAL REGIONAL ANTONIO SCARAVELLI, a pagar a los actores en el plazo de DIEZ DIAS de firme la presente la suma de PESOS CIENTO VEINTE MIL ($120.000) con más el interés del 5 % anual desde el día del hecho y hasta la presente sentencia y a partir de allí intereses legales con tasa activa del Banco de la Nación Argentina, hasta su efectivo pago; y rechazar la demanda formulada en contra de los Dres. Mazza e Indelicato, y contra la citada en garantía, Triunfo Coop. De Seguros Ltda.”
“II- Imponer las costas por lo que prospera la demanda a los demandados que resultan vencidos y por lo que se rechaza la demanda contra los Dres. Mazza e Indelicato, y contra la citada en garantía, Triunfo Coop. De Seguros Ltda., se imponen en el orden causado”.
“III- Regular honorarios para los profesionales de la parte actora: Dr. Ricardo Mastronardi en la suma de pesos… y al Dr. Carlos Roberto Cucci en la suma de pesos… Regular honorarios para los profesionales de la parte demandada, Hospital Scaravelli: Dr. Pablo Sebastián Díaz en la suma de pesos… y Dr. Pedro García Espetxe en la suma de pesos… Regular honorarios para los profesionales de la Citada en Garantía, Triunfo Seguros: Dres. Vicente Mestre, Marina Bustamante e Ida Magalena López, para todos y en forma conjunta, la suma de pesos… ”.
8) Imponer las costas del recurso de fs. 702 en el orden causado según lo expresado en los considerandos.
9) Regular los honorarios profesionales por el procedimiento de alzada de los Dres. Ezequiel Ibañez; María del Pilar Varas; Carlos R. Cucchi y Ricardo Mastronardi en las respectivas sumas de pesos… (arts. 2, 3, 15 y 31 L.A.).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. María T. Carabajal Molina, Conjuez de Cámara - Dra. Silvina Del C. Furlotti, Juez de Cámara
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