El Estado y su responsabilidad desde el Derecho de Daños

Dra. Lidia M. R. Garrido Cordobera*

1. Punto de partida [arriba] 

Es un tema polémico y complejo por la presencia de intereses económicos y políticos, debemos buscar soluciones equilibradas que no pequen por exceso, considerándolo el Asegurador de todos los riesgos sociales, ni por defecto por cuestiones de coyuntura e intereses políticos, pues es una falta de respeto a la persona y sus derechos.

El Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio entra, muchas veces, en colisión con los intereses de los administrados, tanto por su acción como por su omisión, constituyéndose en una fuente de daños ya sea por falta de políticas de estado como por corrupción . La cuestión medular que se plantea es saber si la responsabilidad patrimonial del Estado difiere en sus reglas de la responsabilidad civil clásica, y si es posible estructurar una teoría diferente y de ser así qué bases podemos dar en nuestro derecho positivo[1] .

Es necesario abordar la posible aplicación de normas que, si bien pueden hallarse en el Código Civil, tienen el carácter de reglas o principios generales rectores para toda situación dañosa, sosteniendo, como lo hacemos, la unidad del fenómeno de la reparación. Habrá que preguntarnos si la calidad del sujeto, responsable debe influir en el tratamiento que se dé al evento dañoso y, de ser así, en qué medida

Ya hemos fijado nuestra posición respecto al tradicional derecho de la responsabilidad civil y dicho que sostenemos las ideas de López Olaciregui de que la noción-base es la distribución de los daños y el repartir sus consecuencias; habrá que ver, pues, cómo se inserta el Estado en este esquema. Todo esto sin perjuicio de que la obligación del Estado de reparar los daños sufridos por los particulares encuentre fundamento, en nuestro Derecho positivo, en la Constitución Nacional y en la existencia del “Estado de Derecho”.

El Estado de Derecho implica la vigencia de los derechos fundamentales y supone la autolimitación de los propios poderes por parte del Estado que permite una ampliación de los derechos de los administrados

Nosotros consideramos que el Estado es una organización necesaria, con facultades y atribuciones que le son propias[2]. Puntualiza Bielsa que el Estado se caracteriza como poder jurídico, y presupone dos elementos materiales (población y territorio) y un elemento formal (el poder o imperium)[3]. En cuanto al elemento teleológico del Estado, es sumamente importante en cuanto se pretenda establecer el rol que le corresponde al Estado en la organización de la vida social pues la finalidad de los Estados contemporáneos, se concreta en un régimen de obligaciones para el Estado mismo[4].

Adherimos a la afirmación de que la institución del Estado se asienta en la creencia de que la calidad de vida bajo su organización y sus restricciones es superior a la que pueda realizarse individualmente, y que se debe tender al imperio del “estado de derecho” y a lograr el bienestar general, como lo expresa nuestra Constitución Nacional.

Las funciones que el Estado desempeña son las legislativas, las judiciales y las administrativas; aceptamos esa terminología y no la de aludir a los órganos, pues éstos pueden realizar, también, cualquiera de las tres funciones, aunque la preponderante sea una de ellas, como se observa claramente en el clásico ejemplo de la Legislatura Nacional.

Cuando utilizamos el término Estado lo hacemos eludiendo a la Nación, a las provincias y a los municipios; en cada caso concreto se establecerá quién es el obligado, ya que según nuestra organización política existen en las Constituciones poderes concurrentes, delegados y exclusivos pero tenemos claro que ninguna fortaleza ni eficiencia estatal podrá jamás edificarse sobre los despojos de un pueblo cuyos derechos son impunemente violados

2. La responsabilidad patrimonial del Estado [arriba] 

Constituye un tema de honda gravitación en el mundo actual, pues, la multiplicación de funciones, la estrecha interdependencia económica, social y política, “hacen que los daños causados por los Estados tengan una entidad y gravedad antes insospechada”[5]. Sostenemos que Estado de Derecho y estado irresponsable son conceptos jurídicos no solo contrapuestos sino irreconciliables

El principio de irresponsabilidad estatal va decreciendo lenta y trabajosamente, a la par que se transforman correlativamente las nociones de Estado, de soberano y de Poder Público[6]. Seguimos sosteniendo que nunca la “soberanía puede ser sinónimo de impunidad, Soberanía significa el ejercicio de poderes superiores pero dentro del derecho, dentro de normas legales o constitucionales que fijan la conducta a observar por los funcionarios del Estado”[7]. Repugnaría a los principios de la Justicia y de la Equidad que la víctima de un acto estatal no pudiese obtener una reparación por “el solo hecho de que tal violación ha sido cometida por el guardián del orden jurídico: el Estado”[8].

Acuña Anzorena, Garrido, Andorno, Morello, Mosset Iturraspe y otros coinciden con esta reflexión, y en lugar de la presunción de infalibilidad del poder público se erige el principio de la obligación del Estado de reparar todo el daño indebidamente producido.

El nudo de la cuestión es saber si el Estado tiene, o no tiene, el deber jurídico de no dañar, y si el orden jurídico prevé sanciones para tal supuesto; apuntamos aquí que nuestro más alto tribunal ha sostenido que el principio “alterum non laidere” posee raíz constitucional y es aplicable al Estado [9]. Señalemos que en Gunther en 1986 se llo reconocecomo principio general que dimana del art 19 CN.

En determinados ordenamientos la responsabilidad estatal puede estar expresamente establecida en la Constitución o en una ley (a veces de manera directa y en otras subsidiariamente), y esto ocurre frecuentemente en el Derecho Comparado y también en algunas Constituciones provinciales argentinas.

En el ámbito jurisprudencial, en nuestro país, desde el “caso Devoto”, toda esta temática ha continuado su perfeccionamiento[10]. La responsabilidad patrimonial estatal por actos lícitos sería la que, originada en un hecho o acto de la administración, de la legislatura o de la judicatura, que ocasiona un daño a un particular quebrando ciertos principios de igualdad, pero que no proviene de un actuar ilegítimo sino del ejercicio de atribuciones que le son propias, A partir del conocido “caso Laplacette”, tiene consagración la tesis de la responsabilidad del Estado cuando el acto es lícito, pero, a la vez, lesivo [11]. En esta línea “Los Pinos c/M.C.B.A.”, el “caso Cantón” [12], “Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad”, “Alzaga de Lanusse c/Pcia. de Bs. As.”, fueron hitos fundamentales[13] .

Pero aceptada la premisa de la responsabilidad estatal aun queda dilucidar si ésta es igual a la teoría de la responsabilidad civil clásica, o si puede construirse una teoría propia teniendo en cuenta el carácter público del sujeto obligado, y que su actuar es lícito y el interés es general o incluirla dentro del Derecho de Daños.

Esto origino resquemores en el Derecho Administrativo, pues se considera que es una invasión del Derecho Civil; pero autores como García de Enterría, en España, manifiestan que se basa en “una garantía integral del patrimonio privado frente a una acción administrativa”, y esa “garantía” es lo que permite la distribución de los daños[14].

Cassagne sostiene que el análisis debe hacerse sobre 4 pilares: la división de la responsabilidad por acto ilícito de la proveniente del acto licito en cuanto a la extensión y factores; que responsabilidad es directa, que la falta de servicio es el factor especifico y que como presupuestos se debe reconocer la imputabilidad material, la coneccion causal y la ausencia del deber de soportar el daño

Nosotros creemos firmemente, que tal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Carta fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentan el deber de reparar del Derecho común[15].

3. El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado [arriba] 

En nuestro país se puede sostener que el fundamento es el Estado de Derecho, y que nuestra Constitución plasma una serie de normas que permiten dar base legal a la responsabilidad del Estado, por ej., arts. 4, 14 al 20, 31,33, 41, 42 y 116 (el 100 antes de la Reforma de 1994 éstos, a su vez, pueden reconocer su fundamentación teórica, en alguna de las teorías[16].

4. El problema de la aplicación del Código Civil [arriba] 

La discusión de la aplicación de las normas del Código Civil a las cuestiones de responsabilidad del Estado ha dividido las aguas de nuestra doctrina nacional, y aún suscitan ciertas airadas opiniones Entre los autores que se opusieron tenazmente a la aplicación analógica del Código Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del Estado podemos mencionar a Bielsa, quien critica a la jurisprudencia iniciada con el “caso Devoto”, en 1933[17] .

Pero recordemos la opinión de Marienhoff, que compartimos en muchos aspectos, de que las normas del Código Civil pueden ser aplicadas por analogía, pero también son susceptibles de ser consideradas como principios o normas generales válidas para todos: es una aplicación directa de normas[18]. Consideramos que los principios y elementos que configuran la obligación de reparar constituyen parte de la teoría general, en la que no interesa tanto dónde se encuentran las disposiciones normativas sino el fin que ellas persigan.

Podemos recordar el pensamiento de Linares Quintana de que cuando el Estado lesiona derechos de terceros, está obligado a reparar basado en el principio de igualdad ante las cargas públicas, aún en los supuestos de una actividad legislativa[19].

La jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce, luego de aceptar la responsabilidad del Estado, las líneas que la asientan en los arts. 1109 y 1113, o bien conjugando el art. 1112 y el 1113, que establecen una responsabilidad indirecta [20] . Pero existen fallos como “Vadell” u “Hotelera Río de la Plata”, que consagran la responsabilidad directa del Estado, criterio con el que concordamos[21] .

Otro problema es saber si al Estado le es aplicable el art. 1074 del Cód. Civ., ya sea que este incumpliendo una norma legal expresa o implícita. Cassagne entiende que debe tratarse de una obligación concreta a la cual el estado puede ser compelido[22] , Barraza discrepa con esta ultima característica y admite que pueda ser genérica quedando su concretización y delimitación al prudente criterio judicial[23]

Uno de los clásicos en esta materia es el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza in re “Torres”, cuya línea argumental fue elaborada por Aída K. de Carlucci, en el cual se revocó la sentencia de primera instancia, confirmada por la Cámara, que establecía la responsabilidad de la Provincia, como bien lo recalca Cassagne al comentarlo, este fallo abre la vía para que pueda esgrimirse una responsabilidad estatal por omisión aun cuando no existe norma expresa que consagre la garantía o el deber de obrar en tal sentido [24]. En el se ha sostenido que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría.

En el fallo conocido como “Cuttini” del 11/5/2006 la Cámara Federal de La Plata Sala II, dicto en autos “B.A.,S y otros c. C,J y otros”[25] se funda la responsabilidad en los Art. 1066, 1074, 1112 y conc del CC [26].

La responsabilidad del Estado, en nuestra opinión, se asienta en un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal y objetivo, ligando al funcionamiento del servicio público también al “riesgo de la actividad”. Entendemos que no existe ningún impedimento para establecer la responsabilidad del Estado en virtud de la teoría del riesgo creado, pues en nuestro sistema ha sido receptado y debe limitarse la norma del art. 1113, 2ª parte,

Lessa, responde a los temores de quienes consideran que este sistema de responsabilidad viene a “aumentar desmesuradamente una fuente de cargas ya bastante onerosa”, pues “de suceder tal cosa, el hecho sólo revelaría el mal funcionamiento del servicio público y el desorden de la administración”[27] .

En cuanto a la responsabilidad del funcionario, sostenemos que ésta debe ser aplicada plenamente y el Estado goza de la acción de repetición cuando ha solventado, frente a la víctima, la indemnización [28].

Coincidimos con Reiriz de que ante la existencia de una norma concreta como el art. 1112, ésta debe ser aplicada conjugándose armoniosamente la responsabilidad del Estado con la del funcionario para “salvaguardar los principios y moralizar la vida administrativa”[29].

Pero debemos señalar que en muchas situaciones coexistirán la responsabilidad patrimonial del Estado y la de los agentes implicados, debiendo éstos ser obligados a afrontar su responsabilidad y no descargarla sobre aquél; deberíamos ser más rigurosos y no tan indulgentes con sus faltas, y esto requiere más impulso doctrinario y jurisprudencial para concienciar a la comunidad [30].

5. Las Teorías de la indemnización y de la reparación [arriba] 

En el Derecho Público español, sustentadas por Garrido Falla y García de Enterría en España, han surgido las teorías que se ocupan de los alcances de la responsabilidad del Estado y son de aplicación en el Derecho argentino.

Para Garrido Falla, la “indemnización” es una “reparación debida por la Administración Pública al titular de ciertos derechos que ceden ante el ejercicio legítimo de una potestad administrativa”; el sacrificio del derecho particular se realiza por la administración legítimamente, o sea que el daño que el particular sufre no es, en ningún caso, la consecuencia de una actividad ilegal[31]. La teoría encuentra su fundamento en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, a veces auxiliada por el enriquecimiento sin causa, siendo una consecuencia “de las internas exigencias” y no una aplicación paralela de las “categorías civilistas de la responsabilidad por culpa y riesgo”. Distingue la responsabilidad patrimonial de la administración, que surge, como consecuencia de la actividad ilícita o sin título jurídico para hacerlo, de la teoría de la indemnización que se aplica a la actividad lícita.

Considera que para que se reconozca el derecho a indemnización deben darse los siguientes requisitos: singularidad del daño, efectividad de la protección jurídica del derecho que se sacrifica y mensurabilidad económica del daño.

En cuanto a la medida de la indemnización, establece dos reglas: 1) Debe indemnizarse el daño efectivamente soportado por el particular, pero sin que la indemnización pueda convertirse nunca en motivo de lucro. 2) La indemnización debe limitarse al daño emergente, sin que se deba tener en cuenta el denominado lucro cesante.

En la otra posición se enrolan García de Enterría y Fernández, para quienes las instituciones aparentemente tan disímiles como la expropiación forzosa y la responsabilidad civil de la Administración tienen como referencia común la lesión patrimonial de un administrado producida por la actuación administrativa[32] .

Especifican que el sistema de responsabilidad es directo y objetivo, y prescinden acertadamente de la licitud o ilicitud del acto originador del daño[33] .

Consideran que la responsabilidad, al desprenderse de toda idea de ilicitud y culpa ya no reposa en la sanción de la acción de un sujeto culpable, sino en un principio abstracto de garantía, convirtiéndose en un mecanismo objetivo de reparación que se pone en funcionamiento “sólo si, y en la medida en que se ha producido una lesión patrimonial”[34]. Manifiestan que el problema de la imputación, o sea, la atribución por el ordenamiento jurídico de las consecuencias de un evento dañoso, persigue el fin de localizar un patrimonio que pueda hacer efectiva la reparación.

Con respecto a cuál es la base o título por el cual se puede atribuir a la administración el deber de reparar, sostienen que es el de “funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”, siendo suficiente la titularidad de la actividad para justificar la imputación, tanto para la actuación legítima como ilegítima, y tiene carácter directo [35].

Por otra parte, consideran que no se requiere localizar al agente concreto que haya causado el daño, pues “puede tratarse –y así ocurre con frecuencia– de daños anónimos e impersonales no atribuibles a persona física alguna, sino a la organización en cuanto a tal[36].

De forma que la titularidad de la organización o del servicio justifica la imputación de los daños al Estado, tanto si el servicio ha funcionado mal como si no ha funcionado o lo ha hecho defectuosamente, y el parámetro para referenciar estaría dado por el estándar de rendimiento medio del servicio de que se trate, lo que significa que ingresan en la apreciación factores variables en cada época, según la sensibilidad social y el desarrollo de la actividad.

En cuanto a la efectividad de la reparación, sostienen, que ella puede adoptar las formas clásicas de indemnización o reparación in natura, y debe cumplir con el principio general de dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, lo que significa abarcar todos los daños y perjuicios sufridos (daño emergente y lucro cesante) como consecuencia del evento dañoso

6. La situación en la reforma Proyectada en la Unificación del 2012 [arriba] 

Si observamos las normas del Anteproyecto con respeto a la Responsabilidad del estado se establece que El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. (art 1764)

Referido a la Responsabilidad del Estado por actividad lícita dice que el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. (art 1766)

En el tema del la Responsabilidad del funcionario y del empleado público establece que es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes. (art. 1765)

La reforma del PE Cambia sustancial y diametralmente estos artículos y adopta la posición de Cassagne[37] estableciendo con respecto a la responsabilidad del Estado que la misma se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. (art. 1764) y también la inaplicabilidad de normas diciendo que las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria (art 1766) y sobre la Responsabilidad del funcionario y del empleado público se dice que los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda

Se sostiene la naturaleza local del Derecho Administrativo y de la responsabilidad del estado, se dice que el axioma constitucional de las autonomías no puede ser controvertido en aras de la simplicidad del sistema de la responsabilidad: Se tratad de encerrar como se dice al CC en sus limites naturales dejando a cada disciplina la regulación de su ambito propio en la medida que consagren soluciones justas .

Vemos que la reforma del PE entrara en contradicciones con todo lo que viene sosteniendo la doctrina civilista y por administrativistas como Marienhoff que expresa que las normas del Cód. Civ.  pueden ser aplicadas por analogía pero también ser consideradas principios generales o normas generales validas para todos (aplicación directa de normas) y además se contradice con normas del mismo proyecto como ser el art1 (la interpretación debe ser conforme a la CN y T de DH), art 2 (de modo coherente con todo el ordenamiento), art 9 (los derechos deben ser ejercidos de b fe) y el art10 (la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos)

Ponencia

1. La responsabilidad del Estado se basa en la vigencia del Estado de Derecho (arts 4, 16 al 20, 31, 33, 41, 42, 75 inc. 22 y 116 CN), se fundamenta en la Igualdad ante la ley y garantías constitucionales.

2. El alterum non laedere es aplicable al Estado

3 .Las normas del Cód. Civ. son de aplicación tanto para la acción como la omisión, la responsabilidad contractual como extracontractual, por acto ilicito como licito

4. La responsabilidad es directa y objetiva. Se funda en el factor denominado falta de servicio o riesgo administrativo

5. La responsabilidad del funcionario es una responsabilidad personal

6. El Estado tiene el derecho y el deber de repetir contra el funcionario cuando corresponde

7. El proyecto de reforma original si bien criticable es preferible a la reforma del PE

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* Profesora Dedicación Exclusiva de la Facultad de Derecho de la UBA

[1] Debemos recordar que fue necesaria una evolución y todo un trabajo doctrinario para admitir la responsabilidad del Estado, y como observaremos, por ejemplo, persiste la polémica en torno al factor de atribución y a sus alcances por la actividad lícita.
[2] Puede caracterizárselo, entonces, como la organización jurídico-política de una comunidad, tendiente a lograr de un modo sistemático y efectivo la ordenación de la vida social, con una autoridad suprema, dentro de un territorio y en las condiciones determinadas por factores históricos y culturales
[3] Bielsa, Rafael: Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., t. 1, ps. 87 y ss., Ed. El Ateneo, Bs. As., 1947
[4] Posada, Adolfo: Tratado de Derecho Político, t. 1, ps. 302 y ss., Ed. Góngora, Madrid, 1955. Este autor manifiesta: “El problema del fin en los Estados contemporáneos, es, en esencia, un complejo problema de derecho... ¿Puede el Estado abstenerse ante el espectáculo de necesidades esenciales no satisfechas, en el supuesto que se da cuenta de la situación que revela la no satisfacción de esas necesidades?”.
[5] Reiriz, María Graciela, Responsabilidad del estado ps. 169
[6]García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón: Curso administrativo, t. II, ps. 308 y ss., Ed. Civitas, Madrid, 1977; Reiriz, María Graciela, ob. cit., ps. 107 y ss.; Altamira Gigena, Julio L., Responsabilidad del estado., ps. 65 y ss., y 123 y ss
[7] Cualquiera fuere la concepción sociopolítica a la que haya adscripto un pueblo, sus postulados fundamentales conducen al reconocimiento de la responsabilidad estatal por los daños que ocasione en ejercicio de sus funciones Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo., pas. 693 y ss. Este autor cita a Bullrich, quien sustentará esta posición en sus obras La responsabilidad del Estado y Curso de Derecho Administrativo.
Acuña Anzorena, Arturo: Estudios sobre responsabilidad civil, actualizado por¡ Augusto M. Morello, pas. 165 y ss., Ed. Platense, 1963; sostiene que en lugar de infabilidad del poder público, se erigió como principio la obligación del Estado de reparar todo daño indebidamente producido.
Ver también: Garrido, Roque F., y Andorno, Luis: el art 113 del Codigo Civil p. 150.
[8] Reiriz, María Graciela, ob. cit., p. 18.
[9] Alterini, Atilio Aníbal: Lesión al crédito y responsabilidad del Estado, p. 77, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990.
[10] Devoto c/Gob. Nacional”, “Fallos”, 169, 111. Se puede consultar nota crítica de Rafael Bielsa, en “J.A.”, t. 43, p. 416
[11] Laplacette s/sucesión”, “L.L.”, t. 29, p. 697; Andorno, Luis Orlando: La responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva, en Responsabilidad por Daños, ps. 77 y ss., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990.
[12] Garrido, Roque F., y Andorno, Luis, ob. cit., p. 164, señalan que “se trata por lo tanto de un precedente judicial muy importante toda vez que se admite la responsabilidad estatal por actos administrativos lícitos que provocan perjuicios a derechos de particulares válidamente constituidos bajo normativas preexistentes”. Puede consultarse también “L.L.”, 1979-C, 219, con nota de Jorge Mosset Iturraspe.
[13] Los Pinos c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1976-B, con nota de Canasi; “Cantón c/Gob. Nac.”, “L.L.”, 1979-C-219; “Sánchez Granel c/D. Nac. de Vialidad”, “E.D.”, semanario del 13/12/84. También suelen citarse “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, “Asociación Escuela Popular Germana c/Gob. Nacional”, “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, pues son sumamente importantes.
[14] García de Entrerría, Eduardo, y Fernández, Ramón, ob. cit., pas. 304 y ss.
[15] Conclusiones de las 3ras. Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Comisión IV, despacho de lege data, punto 4: “La responsabilidad extracontractual derivada de la actividad lícita lesiva del Estado forma parte integrante de la Teoría general del Derecho de Daños. Dicha responsabilidad es directa y objetiva; tal deber de reparar se basa en normas de la Constitución Nacional y principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares. “Ante la ausencia de previsión normativa específica se aplicarán: a) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en el derecho común (Andorno, Bueres, Carlucci, Garrido Cordobera, Mundet, Laplacette, Messina de Estrella Gutiérrez, entre otros);                       
[16] Podemos señalar los siguientes fundamentos doctrinarios:
a) Teoría de la representación: se basa en que los actos que realiza el representante se reputan realizados por el representado, fundándose la responsabilidad en la culpa “in vigilando” o “in eligiendo”, o modernamente en el factor objetivo de garantía
b) Teoría de la expropiación: Se considera a Consolo como uno de sus exponentes, quien sostiene que “el derecho de propiedad del ciudadano si debe ceder al bien público, no debe ser sacrificando al mismo”; de la regla de la expropiación hace surgir un principio de carácter universal de que el patrimonio de los administrados no debe sufrir ningún daño que pueda derivarse de una actividad del Estado
c) Teoría del sacrificio especial: Atribuida a Mayer, contiene el aporte de ser aplicable al tacto estatal aunque éste sea legal, “cuando haya perjudicado a un individuo de manera desigual y desproporcionada con respecto a los demás”, y establece ciertos requisitos .
d) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas: Teissier extrae del art. 13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano un principio: “Los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que los otros, las cargas impuestas en interés de todos”; pero, lamentablemente, va a tratar de acotar los alcances de su propuesta estableciendo que los particulares deben soportar sin derecho a indemnización los perjuicios emergentes del ejercicio legítimo y regular de los poderes públicos, y del funcionamiento normal de los servicios públicos en interés general . Es la sostenida por Cassagne
e) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso de derecho: Sostenida por Hauriou, considera que el principio de justicia sobre el que debe fundarse la indemnización es el enriquecimiento sin causa y debe reunir por lo tanto sus extremos ordinarios (empobrecimiento en el patrimonio del particular, ausencia de justa causa y enriquecimiento en el Estado); menciona, pero no desarrolla, el abuso de derecho para los daños causados sin culpa por las operaciones administrativas[16] .
f) Teoría de los derechos adquiridos: La posición de Gierke se basa en el principio del derecho natural de la inviolabilidad de los derechos adquiridos: cuando esto ocurre nace un derecho de indemnización contra el Estado .
g) Teoría del riesgo: Fue Duguit quien se alejó de las ideas de ilegalidad y culpa para plantear la cuestión con un criterio objetivo; habla del “riesgo”, pero como niega personalidad al Estado, hace responsable a la “Caja Pública”, que funciona como un fondo o seguro colectivo que reparará el perjuicio particular en pro del interés colectivo: su criterio sigue siendo de aplicación en Francia y se ha expandido notablemente.
h) Teoría de la estricta justicia: Sostenida por Félix Sarria, quién manifiesta de que si se sostiene que el Estado es o debe ser justicia, si esto es su esencia, no puede quedar excluido cuando se trate de distribuir entre los ciudadanos esa especie de carga pública del daño, previsible o no, causado por las cosas del servicio público .
i) Teoría de la solidaridad: Defendida en nuestro país por Altamira Gigena, impone la obligación de resarcir en virtud de un acto de justicia distributiva que la sociedad está obligada a realizar para con aquellas personas que, por hechos que no les son imputables, se encuentran en una situación de inferioridad para cumplir su fin individual y social, siendo el Estado el órgano por el cual la sociedad realiza ese acto de solidaridad, a menos que el funcionario o agente se haya extralimitado ostensiblemente en el ejercicio de sus funciones .
j)Teoría del bien común: Sustentada por Altamira Gigena en su obra, significaría que corresponde indemnizar los perjuicios que se ocasionen por la actividad de la administración, pues el bien de toda la comunicad no puede encontrarse satisfecho si un miembro o un grupo de miembros sufre los daños sin obtener reparación
K) estado de Derecho Marienhoff, el fin es proteger los derechos de los administrados
Reiriz, María Graciela, ob. cit., p. 44, señala que pueden aplicarse a nuestro ordenamiento constitucional las construcciones doctrinarias; así, por ejemplo, serían de aplicación:
a) Las teorías del sacrificio especial y de la igualdad ante las cargas públicas por lo dispuesto en los arts. 4 y 16, in fine
b) La garantía del derecho de propiedad por el art. 17. Aclara que la Corte Suprema le ha otorgado un sentido muy amplio al término “propiedad”, y se aplica a todos los supuestos de lesión a los derechos individuales.
c) La teoría de los derechos adquiridos, pues los derechos individuales reconocidos por la Constitución en los arts. 14 al 20 constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado y no puede desconocérselos sin indemnización.
“De esta manera nuestra Constitución Nacional brinda el fundamento jurídico para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus órganos (P.L., P.E., P.J.) cause un perjuicio especial a un habitante de la Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra en sus artículos 14 a 20. Esa responsabilidad existe sea que los agentes actúen con o sin culpa y aunque nazca de un acto legítimo (ejemplo, de una ley), por cuanto su antijuricidad surgiría de su incidencia en la Constitución Nacional”.            
[17] Puede consultarse “J.A.”, 43, p. 416
[18] Marienhoff, Miguel, ob. cit. t. 1, ps. 173 y ss.
[19] Linares Quintana, Segundo: La responsabilidad del Estado, “L.L.”, t. 36, p. 1092.
[20] En nuestra jurisprudencia se pueden sostener estas líneas luego de abandonar el sistema de la irresponsabilidad fundada: a)en los arts. 1109 y 1113 (p.e., fallo “Irala Arias”); b)en los arts. 1112 y 1113 (p.e., fallos “Lucena” y “Valenzuela”); c)en el art. 1112 (p.e., fallos “Vadell” y “Hotelera Río de la Plata”).
García Martínez, Roberto: La responsabilidad del Estado y los principios generales del Derecho L.L. 1986-B, 105 ss que sustenta un criterio de reparación plena.
[21]Se basan en el art. 1112 del Código Civil
Bonpland, Viviana L.L. 1987-A-779.. Puede consultarse sobre la interpretación de este artículo y su análisis exegético de las citas del Codificador
[22] Cassagne Juan Carlos Cuestiones de Derecho Administrativo Ed Deplama Pág. 300 yss
[23] Barrasa Javier, Responsabilidad extracontractual del estado cap VI Pág. 121 y ss Ed La Ley
[24] Cassagne Juan Carlos Responsabilidad del estado por omisión LL 1989-C-512
[25] Se estimo un 66% incapacidad labor obrera, 80% incapacidad psíquica
1ra Instancia condena a J C (Concesionario del zoo), SM (empleada del PAN) y al Est Nac.(propietario del fundo) en forma concurrente y se rechazo con respecto a la Municipalidad de E Echeverría. Los montos indemnizatorios fueron Victima $920.000 padres $6.000 y hna $45.000. 2da instancia extiende la sentencia a la Municipalidad omitió efectuar el control de la actividad desarrollada y no verifico la existencia o inexistencia de medidas de seguridad y modifica montos indemnizatorios en los rubros Incapacidad $450.000, Daño Moral $470.000, a la hermana le otorga por tratamiento psicológico $20.000 y confirma los otros rubros
[26] El Dial Express Año IX Lunes 2 de octubre de 2006.
[27] Aguiar Días, José: Tratado de la responsabilidad civil, p. 226, Bs. As., 1957. Es por esto que creemos que son compatibles en su espíritu los artículos 1112 y 1113, segunda parte.
a) estar referida al ámbito internacional o al interno;
b) debe ser regida por las normas del Derecho Público o del Derecho Privado;
c) corresponder a un actuar lícito o ilícito del Estado;
d) insertarse en el ámbito de la responsabilidad contractual o pertenecer al ámbito contractual;
e) incumbir a una actividad legislativa, judicial o administrativa;
f) Provenir de una responsabilidad expresa o inferirse de normas o principios aplicables al caso; y
g) ser directa o subsidiaria
[28] Creemos firmemente que se debe responsabilizar al funcionario, y tal es la tendencia de nuestros más grandes doctrinarios y la que se encuentra en el Derecho Comparado.
[29] Reiriz, María Graciela, ob. cit., ps. 171 y ss.
[30] Entre las obras que se dedican a este tema podemos señalar la de Ghersi, Martínez Vivot (h), De Antueno, Marces y Cruchaga: Responsabilidad de los funcionarios públicos, responsabilidad civil, penal, constitucional, administrativa y política, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1987. También el libro de las I Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil en Homenaje a Augusto M. Morello, de mayo de 1987. La legislación que se dicte debe prever explícitamente la responsabilidad del funcionario frente a los terceros y al mismo Estado.
[31] Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Ed Civitas Madrid
[32] García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho administrativo., ps. 317 y ss.
[33] García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, ob. cit., ps. 317 y ss
[34] García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, ob. cit., ps. 319.
[35] García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, ob. cit., ps. 329
[36] García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, ob. cit., ps. 332
[37] Cassagne , Juan Carlos Los principios que fundamentan la responsabilidad extracontractual del estado y el alcance de la reparacion, en Responsabilidad del Estado, pag 45 y ss Ed Rubinzal Culzoni- Dto Publicaciones Fac de Derecho UBA, LL 2009 F