¿Deber de obediencia al derecho o derecho a la desobediencia?

Un necesario llamamiento a la desobediencia civil en un estado de libertades

Por Santiago Zurzolo Suarez*

1. El deber de obediencia al derecho constituye el fundamento de la doctrina «posmoderna» de la pena y la imputación[1], aunque no sea de su patrimonio exclusivo[2]. Conceptos tales como incumbencia, competencia, posición de garante e infracción al deber, remiten a él. También, las ideas de fidelidad y lealtad al derecho, o salvaguardia y reaseguro cognitivo como finalidades de la pena.

Todo eso concreta la idea común bajo la cual se otorga justificación unitaria a la pena y el injusto: se castiga la desobediencia y se demuestra que no será tolerada. Aún más, expresamente se señala que el dolor penal funciona como apoyo cognitivo[3], lo que no es otra cosa que un llamado a la toma de conciencia al respecto.

2. El deber de obediencia expresa una forma específica de «la obligación política», que reconduce la cuestión al problema de la legitimidad del poder. Las teorías contractualistas[4] y neo-contractualistas[5] prestaron especial atención a ese aspecto y depositaron su fuerza vinculante en el consentimiento[6]. Sin embargo, esto deriva al problema adicional de la «vinculación moral de su destinatario».

Por cierto, el razonamiento sólo se encuentra completo con la afirmación de que el Estado de Derecho es posible a condición de que los ciudadanos se sientan obligados a cumplir las normas. Como puede observarse, la argumentación es circular y sólo conduce a nuevos problemas, motivo por el cual la fundamentación se convierte en aparente y la cuestión en una aporía.

3. El núcleo del asunto reposa en un camino de argumentación conocido: los seres humanos pactan la cesión de su libertad para garantizarla. En modelos refinados, se afirma que la renuncia recaería sólo sobre una porción de aquella, para garantizar la restante. En cualquier caso, ese acto supondría su aseguramiento en el marco de la estatalidad. Sin embargo, el coste de la porción de libertad garantizada sería la asunción del deber de obedecer.

Sólo a partir de su observancia la libertad se verá realizada en las instituciones[7], que cumplirán la función de cimentación cognitiva: la vinculación moral (convencimiento de la necesidad de obedecer) operaría como la condición para el ejercicio de los derechos. Esta supone el conocimiento de su titularidad y la garantía de que nadie los perturbará. Si esto se produjera intervendría el Estado a través de la violencia punitiva, para asegurar que la expectativa que se tenía era correcta y contradiría la conducta del infractor.

4. De este modo, se justificarían delito y pena. El primero tendría fundamento en la infracción de un deber derivado del de obediencia: el deber ciudadano de cooperación al mantenimiento de un estado de libertades preexistente[8], o el general de respetar a los demás como personas[9]. En cualquier caso, esto se expresaría en deberes positivos y negativos: de no lesión y de salvamento[10], de respeto y de fomento[11], o sus equivalentes, con las diferencias modales otorgadas por las particularidades de cada discurso.

En cualquiera de esas versiones, la infracción expresaría una infidelidad o deslealtad al derecho y, con eso, la necesidad de la pena como forma de contradicción o superación; esto operaría como la garantía del convencimiento de las bondades de la obediencia y las posibilidades de desarrollo. En última instancia, trasladado a nuestro margen, sería el sustituto de la idea sarmientina de que «la letra con sangre entra»: la sumisión se obtiene con «garrote».

5. Sin embargo, el problema (y la cuestión) radica en la elucidación de qué supone la existencia de un deber de obediencia. Su determinación conlleva un potencial crítico que demuele la pretensión de fundar el discurso jurídico en una ilusión: que la vigencia de la norma protege la libertad[12]. La vigencia de la norma siempre expresa la permanencia de los intereses de alguien, en la medida que su producción tiene lugar en contextos en los que priman determinados valores culturales.

La prevalencia de un valor por sobre otro ya implica algún grado de subordinación; aún más en contextos como el de «Nuestramérica»[13], que presenta una envidiable diversidad cultural cuyo respeto todavía es una cuenta sin saldar. En ese sentido, estas argumentaciones del delito y la pena sólo sirven para legitimar formas de dominación y sumisión incompatibles con la libertad. Además, apelan a un acto de fe o devoción que desmerece sus pretensiones científicas, en la medida que no muestran diferencias cualitativas con cualquier doctrina religiosa bien sistematizada[14].

6. El concepto de derecho en estas formas de pensamiento remite a las ideas de sistema normativo o estructura de la sociedad. No obstante, su objetivización no lo exime de posibles críticas. Si se lo piensa de ese modo, el derecho siempre es de alguien, de tal forma que la demanda de obediencia siempre expresaría la subordinación a su titular. Si se trata de un sistema normativo, la sumisión es al Estado; si en cambio se trata de la estructura de la sociedad, el sometimiento es a los valores y percepciones dominantes que fundan su identidad.

En todo caso, siempre lo que implica es una relación en la que uno de los participantes está degradado. No gozaría de mejor salud el abordaje de la cuestión a la luz de la idea de derecho subjetivo. En esas versiones también habría un vínculo de sumisión; ahora, frente a otro ser humano. Cualquiera de estas visiones del derecho supone la negación de toda igualdad o, mejor, la jerarquización humana[15], lo que expone descarnadamente su oposición a la libertad. Adicionalmente, se enfrenta a serios problemas en los casos de modificación forzada de valores o de la legislación.

En estos escenarios, se abre paso al conflicto que generan los regímenes autoritarios y la suspensión del orden jurídico in toto[16], como a la imposición de nuevos parámetros identitarios para la sociedad. La intelección del fenómeno que propone la vigencia irrestricta del deber de obediencia debe conceder que en esos escenarios se establece un nuevo orden que debería acatarse férreamente[17]. Ha nacido un nuevo derecho al que obedecer y al que no cabe inobservar u objetar.

7. Se contra argumentará que en esos casos estaría en cuestión el carácter consensual del nuevo orden. Sin perjuicio, la respuesta viene dada por la propia filosofía política que al explorar en teorías no voluntaristas trata de argumentar la obligación irrestricta de obediencia[18]. En estos casos, el consentimiento no importa, circunstancia por la cual la encerrona teórica permanece.

En este campo aparecerá el argumento por excelencia para exceptuar el cumplimiento de esta forma específica de obligación política: el carácter vinculante o no del denominado derecho injusto. El razonamiento es atractivo: es deber del Estado garantizar las condiciones de convivencia a través de la seguridad. Existe una carga de instrumentar acciones políticas positivas y en que, ante todo, un Estado sea Estado. No lo será frente al incumplimiento de sus objetivos, pues en esos escenarios se perderá la vinculación moral para el cumplimiento del derecho.

Con razón, y de modo extendido, este grupo de argumentos sostiene que las razones para obedecer el derecho no pueden provenir del derecho mismo, porque serían tautológicas. Aquí, se presenta la particularidad de que su fuerza autoritativa reposaría en valores morales que justifiquen o no su observancia. Empero, si el deber de obediencia reposara en la fuerza moral vinculante del derecho se presentaría la paradoja de que quedaría sometida a consideración subjetiva: habría un derecho a la desobediencia frente al derecho que no convence.

A diferencia de otros contextos, allí la excepción no confirma la regla, sino que la destroza. Un deber de obediencia así fundado no es deber. Siempre que se incorpore la variable axiológica a esta clase de fenómenos se entrará en el campo de la inestabilidad, que casi siempre conlleva ineficacia e inexistencia. Esto enfrenta a un dilema serio: un deber de obediencia irrestricto es deónticamente consistente, pero moral y políticamente intolerable; un deber de obediencia condicionado es moral y políticamente tolerable, pero deónticamente inconsistente[19].

8. Este aspecto no pasó desapercibido para los penalistas normativistas posmodernos. Por eso no dejaron lugar a la posibilidad de desvinculación moral. El refuerzo externo (moral) es necesario para no caer en la tautología y para generar el compromiso subjetivo necesario para que nadie se aparte de la senda del mandato. Aquí aparecen los conceptos de fidelidad y lealtad; pero también conspiran con la declamada idea de proteger la libertad en las instituciones.

La primera expresa la firmeza y constancia en los afectos, ideas y obligaciones, o en el cumplimiento de los compromisos. Tiene su origen en la fides, que no es otra cosa que la fe[20]. La segunda es el sentimiento de respeto y fidelidad a los principios morales o hacia alguien. Una especie de devoción que expresamente remite a la fidelidad y sus problemas. Se trata de exigencias de un compromiso subjetivo inquebrantable, al que el discurso jurídico-penal posmo se abraza «férrea» y «fanáticamente», y cuyo mantenimiento se logra con la sangre derramada por la violencia punitiva. Como puede observarse, la infidelidad o deslealtad normativa no se distingue cualitativamente del pecado; así como la amenaza de pena frente a eso no se diferencia del augurio eclesiástico del infierno en caso de comisión.

9. Aquí aparece, en función de las finalidades de la pena en conexión con el deber de obediencia, la negación de la libertad moral y de conciencia. La exigencia de un compromiso subjetivo tan intenso con la obediencia al derecho no deja espacio para las propias convicciones y creencias. Por el contrario, con la pena se impone y refuerza un sistema de valores que debe hacer mella en la conciencia humana, para no dejar resquicio a la sublevación.

Esto excluye toda posibilidad de autodeterminación: la fidelidad al derecho exigida y punitivamente impuesta no es otra cosa que el dictado externo de los contenidos de la consciencia[21]. La autonomía[22], y con eso la autodeterminación, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho rechaza la fidelidad al derecho -y el deber de obediencia- y su autoafirmación con pena. Contrariamente, se deposita en el reconocimiento de la razón jurídica como defensa y límite de los Derechos Humanos[23]; en todo caso, siempre rige la regla de la ingobernabilidad práctica de la consciencia.

10. Un problema análogo se presenta con el concepto de obediencia, que remite a la idea de acatamiento. Se trata de una forma de subordinación que desequilibra las relaciones: toda subordinación supone una diferencia de status entre quien expresa la voluntad que debe acatarse y quien debe acatarla. El peso de las palabras es inexpugnable: su etimología y su definición léxica no dejan lugar a dudas. Pero tampoco se tiene buenos parámetros para abandonar su sentido y significado natural. La literatura filosófico-política o la jurídico-penal no hicieron el debido proceso de apropiación de la locución para deconstruirla y darle un giro que implique ponerla en una relación de congruencia con el principio de libertad, en función del cual se pretende que opera.

11. Una mirada dinámica y emancipatoria del derecho[24] no puede fundar un deber de obediencia. Sin éste, lógicamente tampoco pueden pensarse los denominados «delitos de infracción de deber»: erradicado su presupuesto constructivo, la elaboración instrumental de dispositivos de realización del sometimiento punitivo caen por su propio peso. Estas discusiones no son nuevas: se trata de reformulaciones de viejas fundamentaciones del ilícito instrumentadas por los profesores de derecho penal de la Escuela de Kiel en tiempos del nazismo[25].

En última instancia, la secuencia es la siguiente: todo delito infringe el deber de obediencia al derecho, lo que expresa una infidelidad. La pena contradice la desobediencia y de esa manera cimenta cognitivamente que el esquema de orientación de conductas es la correcta, sobre la base de un juicio de lealtad. Se trata de dogmas de fe que se apoyan en el convencimiento moral, que garantizan la sumisión. En algún punto de la historia, el progreso del conocimiento se detuvo: se asiste al «crepúsculo» de la razón y al nacimiento de la fe en la autoridad[26].

Notas

* Mi agradecimiento a Federico Aranda por sus observaciones y sugerencias vinculadas al concepto de libertad. También a Federico Rodríguez Ovide, Leandro Massari e Ignacio Guerrero, por sus críticas fundadas, reparos y reservas. Sus aportes han mejorado notablemente las inquietudes que expreso. Los aciertos les corresponden, los errores me pertenecen exclusivamente.

[1] Cfr. Jakobs, Günther,  Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Thomson-Civitas, Navarra, 2003, páginas 48 y siguientes; del mismo autor, La pena estatal: Significado y finalidad, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, página 142; Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo; Thomson-Civitas, Navarra, 2006, página 33; Jakobs, Günther, El Derecho penal como disciplina científica, traducción de Alex van Weezel, Thomson-Civitas, Navarra, 2008, páginas 91 y siguientes; Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Ad Hoc, Buenos Aires, 2013, páginas 10 y siguientes; Jakobs, Günther, Teoría de la intervención, traducción de Nuria Pastor Muñoz, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2016, páginas 23 y siguientes; Pawlik, Michael, Ciudadanía y derecho penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades, Traducción de Ricardo Robles Planas, Nuria Pastor Muñoz, Ivó Coca Vila y Héctor García de la Torre, Atelier, Barcelona, 2016, página 40; Jakobs, Günther, El funcionario policial como garante de impedir de delitos, en La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal, traducción de Marcelo Lerman y Marcelo A. Sancinetti, Marcial Pons, Madrid, 2010, página 199; Isensee, Josef, El derecho constitucional a la seguridad. Sobre los deberes de protección del Estado Constitucional Liberal, traducción de Juan Carlos Gemignani y Teresa Manso Porto, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, página 18; Zaczyk, Rainer, Sobre la fundamentación en el derecho; en Libertad, derecho y fundamentación de la pena, traducción de Jorge Fernando Perdomo Torres, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2010, página 74 y siguientes; Jakobs, Günther, Aspectos de la fundamentación liberal en el derecho, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2005, página 20; Hörnle, T., Teorías de la pena, traducción de Nuria Pastor Muñoz, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2015, página 18.
[2] Cfr. Binding, K., Handbuch des Strafechts; Duncker & Humblot, Berlín, 1885, página 162.
[3] Cfr. Jakobs, Günther, La pena estatal…op. citada, página 142; Jakobs, Günther, Sobre la normativización…op. citada, página 48 y siguientes.
[4] Cfr. Hobbes, Thomas, Elementos filosóficos. Del ciudadano, Hydra, Buenos Aires, 2010, passim; Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica; Buenos Aires, 2014, passim; Rousseau, Jean Jaques, El contrato social, Taurus, Buenos Aires, 2013, passim; Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Tecnos, Madrid, 2006, passim.
[5] Cfr. Rawls, John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, passim; Passerin D'Entreves, Alessandro, La noción de Estado, Ariel, Barcelona, 2001; Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid, 2005, passim; Fernández García, Eusebio, La obediencia al Derecho, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Nro. 1, septiembre 2011-febrero 2012.
[6] Cfr. ibídem.
[7] Cfr. Jakobs, Günther, Sobre la normativización…op. citada, páginas 48 y siguientes.
[8] Cfr. Pawlik, Michael, Ciudadanía…op. citada, passim.
[9] Cfr. Jakobs, Günther, Sobre la normativización…op. citada, páginas 48 y siguientes.
[10] Cfr. ibídem.
[11] Cfr. Pawlik, Michael, Ciudadanía…op. citada, passim.
[12] Se habla aquí de ilusión como sinónimo de ausencia de argumentos. En este sentido, la protección de la libertad a partir de una norma presenta dos problemas: desde el punto de vista de la incorporación de los datos de la realidad, esa afirmación aparece fuertemente contradicha por la dinámica de nuestro sistema institucional. Desde el punto de vista argumental, supone una falacia normativista y con eso una violación a la ley de Hume: pretende extraer del «plano del deber ser» o «de la dimensión valorativa», consecuencias para el «plano del ser» o la «dimensión fáctica». Pero aún si se afirmara que esa protección opera contrafácticamente entonces no pasa de una especulación y, por ende, un punto de partida débil para teorizar, con lo que no podría tener pretensiones científicas.
[13] Filippi, A., Introducción: Las lecciones de Zaffaroni, en Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal humano. La doctrina de los juristas y el poder en el siglo XXI, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, páginas 33 y siguientes.
[14] Por las mismas razones expuestas en la nota 12.
[15] Porque el titular del derecho tendría una posición prevalente sobre el otro.
[16] Sobre la problemática en general, con un exhaustivo estudio de las razones y consecuencias de la suspensión del orden jurídico, Agamben, Giorgio, Estado de excepción. Homo sacer, II, 1, 5ª edición, traducción de Flavia Costa e Ivana Costa, Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires, 2014, passim.
[17] Un estudio del asunto en Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1983, passim.
[18] Como contraposición a las teorías voluntaristas, véase por la teoría del «juego limpio»: Hart, Herbert, El concepto de derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, passim; por la teoría del deber natural Waldron, Jeremy, Special Ties and Natural Duties, en Philosophy and Public Affairs, Vol. 22, Nro. 1, Winter, 1993; también Rawls, John,op. citada, página 116.
[19] Formularía enunciados deónticos contradictorios: O p y P ~p.
[20] Agamben, Giorgio, El sacramento del lenguaje. Arqueología del juramento. Homo sacer, II, 3, 2ª edición, traducción de Mercedes Ruvituso, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2008, página 13.
[21] Sobre el tema, Pawlik, Michael, op. citada, página 33.
[22] Zurzolo Suarez, Santiago, Estado: imputación y vulnerabilidad; en Morel Quirno, Matías Nicolás (Director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, Número 11, abril de 2019, passim; del mismo autor, Libertad, derecho y norma. Reflexiones sobre la función de las normas jurídico-penales para la construcción de una doctrina de la imputación, en Morel Quirno, Matías Nicolás (Director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, Número 9, octubre de 2018, passim.
[23] Machado Pelloni, Fernando, Libertad y delito ¿Desobediencia en democracia?, Palestra, Perú, 2016, páginas 114-119.
[24] Sólo puede ser aquella que entienda al derecho como un discurso que tenga a la libertad por fundamento. Esto conduce a definir qué se entiende por libertad, aspecto invisibilizado en todas las obras que se basan en el deber de obediencia. Sería deseable fundar mi posición al respecto, pero excede en mucho el objeto de este aporte. Baste aquí remitir al trabajo más acabado sobre el tema: Berlin, Isaiah, Dos conceptos de libertad. El fin justifica los medios, Mi trayectoria intelectual, traducción, introducción y notas de Ángel Rivero, Alianza Editorial, Madrid, 2005, passim. El deber de obediencia es abiertamente contrario a las diversas formulaciones del concepto de libertad allí abordado.
[25] Arnedo, Fernando, Roland Freisler: “El soldado político de Hitler”, estudio introductorio en Freisler, Roland, Derecho penal de voluntad, traducción de Eugenio Raúl Zaffaroni, Fernando Arnedo, Andrea Bartos y Graciela Otano, Ediar, Buenos Aires, 2017, passim.
[26] Alagia, Alejandro, De la crítica a la fe, a la fe en la autoridad: Una crítica a la teoría del ilícito fundada en el disvalor de la acción, en Revista jurídica de la Universidad de Palermo, Número 2, Buenos Aires, 1996, passim.