La adopción internacional
Leandro Baltar, con la colaboración de Susana E. Leal*
1. Introducción. Internacionalidad de las adopciones [arriba]
Cuando hablamos de adopción nos estamos refiriendo a la filiación creada por una ficción de la ley. Esta institución tiene como finalidad otorgar una protección al menor quien se encuentra en un estado de abandono, por la cual se procura dar el marco sociocultural de pertenencia primaria del que carecía o que se encontraba desestabilizado, creándose una situación análoga a la filiación legítima[1]. La finalidad de este instituto es lograr garantizar que el menor logre introducirse dentro de una institución que carece: la familia.
Esta situación de desamparo, y la necesidad de otorgarle un mejor bienestar, hace que ante cada pedido de adopción deba juzgársela con sumo cuidado para evitar un mayor daño lo cual se logra analizando con profundidad si es conveniente para el menor atendiendo a su interés superior, entendiéndose que se respeta ello si la filiación adoptiva logra plena y armoniosamente el desarrollo de la personalidad del adoptado, de sus aptitudes y de su capacidad mental y física, en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo, respetando su pertenencia socio-cultural.
La problemática de la adopción internacional está centrada en la obligación de la protección que los Estados deben brindar a todos los menores que estén dentro de su territorio. El régimen de adopción internacional constituye para cada país un sistema subsidiario de protección a la niñez al que cabe recurrir luego de haberse agotado otras instancias sociales que permitan al niño permanecer en su medio de origen[2].
Esta situación ha generado que los Estados asuman dos grandes posturas: aquellos que están a favor de la adopción internacional, estableciendo mecanismos y organismos que se dedican a tal fin, y Estados que están claramente en contra de este instituto por considerar, entre alguno de los distintos argumentos, que se facilitaría al tráfico internacional de menores.
a. Adopción internacional y adopciones conferidas en el extranjero.
Ante una necesidad de compresión respecto del instituto de la adopción deseamos, a modo breve, establecer una clara diferencia entre el instituto de la adopción internacional y las adopciones conferidas en el extranjero pues en varias oportunidades se ha notado una confusión en la comprensión en este ámbito.
Cuando hablamos de adopción internacional nos estamos refiriendo a las adopciones en las cuales encontramos un elemento internacional. Se nos presenta un primer inconveniente, de la misma manera que se nos plantea frente a todos los institutos de la parte especial del Derecho Internacional Privado, el cual nos obliga a determinar que entendemos por “adopción internacional” y como consecuencia de ello debemos establecer su diferencia con la adopción interna. Estamos en presencia así del problema de las calificaciones.
En principio, podemos considerar como interna a la adopción cuando sus conexiones se encuentren localizadas en un mismo Estado, mientras que la adopción será internacional cuando en su conformación o en su desarrollo aparecen elementos extranjeros. Lo importante será determinar cuáles de estos elementos tendrán la relevancia suficiente para estar en condiciones de determinar que la adopción tiene su carácter de internacional, pues no todos los Estados le damos la misma relevancia a idénticos elementos. Debemos tener en cuenta que una adopción puede nacer como interna y por distintas circunstancias se convierta en internacional, como por ejemplo, aquellas adopciones que nacen dentro de un Estado contando en el todas las conexiones relevantes pero con el pasar del tiempo las partes mudan su domicilio y pretenden reconocer esta adopción en un Estado distinto que le dio origen.
Felsdtein de Cárdenas nos brinda una interesante calificación. Considera como internacional una adopción cuando “los domicilios del futuro adoptado por una parte y el domicilio del o de los futuros adoptantes por el otro, se encuentran localizados en Estados distintos. De manera que resulta irrelevante la nacionalidad tanto del menor cuanto de los futuros adoptantes[3]”. Por su parte, María Susana Najurieta considera que una adopción es internacional cuando “en virtud de la localización de sus elementos, entraña un conflicto de leyes, es decir, da vocación a más de un derecho para regir el caso”[4].
Por su parte, hablaremos de adopciones conferidas en el extranjero cuando se pretenda en un Estado el reconocimiento del vínculo creado como consecuencia de una filiación por adopción, la cual se ha realizado en un Estado distinto, sea esta interna o internacional.
Consideramos como importante resaltar esta diferencia toda vez que no debe confundirse con la postura del rechazo al instituto de la adopción internacional.
b. ¿Nacionalidad, domicilio o residencia habitual como punto de conexión?
Ante cada intento de regulación de todo instituto referido a la persona ha surgido el inconveniente y la discusión de cuál de los distintos criterios personales debe primar: la nacionalidad o el domicilio. En los últimos años, desprendido del concepto de domicilio, ha aparecido como nuevo contacto la residencia habitual. No es objeto del presente apartado analizar el alcance y concepto de ambos puntos de conexión, pues los mismos ya se han analizado en otro acápite de la presente obra a la cual remitimos, sino que analizaremos cuál de ellos sería el más conveniente para determinar el derecho aplicable a las adopciones internacionales o conferidas en el extranjero. La elección de uno u otro deberá contar con suficientes fundamentos para poder evitar y hacer frente a toda crítica. Es por ello que asumiremos con gran compromiso nuestra elección.
En un primer momento el criterio domiciliario se impuso frente a los demás conforme la consideración dada por los distintos Estatutarios quienes lo consideraron como el concepto mejor adaptado a la perspectiva puramente interna de los conflictos de leyes. El cambio lo podemos encontrar en el siglo XIX, donde la nacionalidad aparece como criterio científico gracias, principalmente, a la doctrina de Pascual Estanislao Mancini y de L. Von Bar, ocupando así la nacionalidad como criterio rector para la determinación del ordenamiento aplicable al estatuto personal. En una tercera etapa histórica, a inicios del siglo XX, el domicilio recuperó el terreno perdido como consecuencia de las migraciones[5]: los Estados Latinoamericanos para ese entonces eran esencialmente receptores de inmigrantes europeos, la recepción de un criterio nacionalista implicaría la aplicación de derecho extranjero en un totalidad de los casos, en cambio el criterio del domicilio permitiría la aplicación del derecho local.
Descartando la nacionalidad como criterio determinante, basándonos en las raíces latinoamericanas, consideramos que el domicilio debe primar en todas las cuestiones personales. Pero, en los últimos años, la “residencia habitual” se lo ha considerado como el más adecuado para las relaciones personales donde haya un menor.
El domicilio como criterio rector para las adopciones es el que ha aparecido primero en el tiempo y el que, por el momento, es receptado casi de manera universal. Por su parte, la residencia habitual ha surgido frente a las críticas que el domicilio ha recibido y se ha plasmado en un sinnúmero de plexos normativos convencionales de las últimas décadas[6]. Engendrada en la órbita de la labor codificadora de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, esta conexión, ha explicado José María Espinar Vicente, “nació con la finalidad principal de expresar, en términos desprovistos de toda carga de ficción normativa, el arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurídico. Se trataba de encontrar una vinculación distinta capaz de traducir, en los términos de la realidad actual, los niveles de integración sociológica de una persona en un ámbito regido por un determinado orden jurídico. De esta forma, la residencia habitual pretende ser índice de la auténtica relación de enraizamiento del individuo en un medio dado, en atención a elementos objetivamente comprobables” [7].
Desde nuestra mirada, nos inclinamos a favor de la residencia habitual como criterio rector toda vez que este es un concepto fáctico y no jurídico como la nacionalidad o domicilio. El concepto de domicilio tiene intrínsecamente un concepto administrativo y la residencia habitual, al ser esencialmente fáctico, es el lugar donde una persona está establecida de alguna manera con unas ciertas raíces. No dejamos de reconocer el conflicto que la residencia habitual conlleva: su determinación en muchas ocasiones es muy dificultosa, pues a veces la residencia habitual puede ser poco indicativa, incluso ha sido pocas veces interpretada en la jurisprudencia, pero no debemos arrastrar al ámbito de los menores el conflicto de la determinación de la residencia habitual que sucede con personas capaces.
Consideramos adecuada la elección de la residencia habitual toda vez que refleja una situación de hecho que supone estabilidad, permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio que es impuesta normativamente y no refleja la realidad fáctica. Debemos tener en cuenta que un menor, que no cuenta con un progenitor, no puede por sí mismo determinar un “domicilio” conforme a las normativas que los Estados califican, pero si pueden constituir una residencia habitual, siendo ella la que gobierna todos sus intereses, incluso ésta evita la posibilidad de un fraude a la ley aplicable.
c. Ventajas y desventajas a la aceptación a la adopción internacional
Previamente a analizar el presente acápite, debemos mencionar que la adopción es vista como un derecho del niño que necesita una atención parental de substitución permanente y no como un mero derecho de los adultos a conseguir que se les confíe un niño porque así lo desean. Partiendo de esta consideración es que deberá analizarse las ventajas y desventajas de la adopción internacional. Debemos eliminar de nuestros pensamientos el beneficio que la adopción trae a los adultos y centrarnos en el sujeto primordial: el niño. Puntualizamos esto pues, varias de las ventajas que se han desarrollado para impulsar la adopción internacional han consistido en los beneficios para los adoptantes, pues acceden a adopciones más económicas, más rápidas, etc., y se soslaya la protección del interés superior del niño[8].
La adopción internacional no es un instituto moderno, todo lo contrario, debemos recordar que estamos en presencia de una institución de raíces muy antiguas. Ya en el Antiguo Testamento aparecen importantes ejemplos de adopciones internacionales, tales como la de Moisés[9]. Sin embargo, es en lo últimos años cuando este instituto ha sufrido grandes ataques por diversos factores, lo que ha generado la necesidad de otorgar un mayor grado de atención no solo desde los legisladores sino también desde las entidades que se dedican a la adopción.
Aquellos que rechazan este instituto traen distintos fundamentos para sostener que la adopción internacional no beneficiaría al menor. Uno de ellos, y el más fuerte de todos, se centró en no permitir la adopción internacional para evitar beneficiar el tráfico internacional de menores. Estos institutos han estado íntimamente relacionados, y es un argumento utilizado por ambas posturas. Según la Doctora Alicia M. Perugini es de preocupación mundial la problemática respecto del “tráfico de menores”, práctica que existe hoy en muchos lugares del mundo.
Otra de las mayores desventajas que la adopción internacional puede tener, desde una mirada rápida a este instituto, puede centrarse en la dificultad que exista en el control y seguimiento una vez otorgada basada en la idoneidad de los adoptantes. Si bien hay convenios que regulan el seguimiento de la adopción internacional, en muchos Estados la cooperación internacional adolece de varios defectos en la actualidad.
Asimismo, otro perjuicio que la adopción internacional presenta está radicado en el desplazamiento del menor del Estado donde tenía su residencia habitual. Esta situación, conocida como el doble desarraigo, impactaría en el menor generando un daño psíquico que debe evitarse, pues debe pensarse en la posibilidad de que el menor no pueda integrarse en el nuevo Estado, el cual puede ser completamente distinto del cual proviene.
Desde la mirada de aquellos que buscan favorecer la adopción internacional, entienden que descartarla de raíz por considerar que ella afecta al interés superior del niño por perder todo contacto con sus raíces culturales, históricas, sociales, implicaría someter al menor a un estado de desamparo pues, en Estados donde la adopción interna no funciona de manera correcta, estamos privando de por vida a ese menor de un medio familiar. En el ámbito de las Conferencias de La Haya, cuando se redactó la Convención relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, se ha destacado que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen. Incluso han señalado que la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños, desacreditando así los argumentos contrarios[10].
Hay una innumerable cantidad de razones para sostener el beneficio de la adopción internacional, pues aquellas personas que optan por este instituto normalmente buscan como finalidad proporcionarle al menor un hogar acogedor y lleno de amor que no tiene en el Estado donde se encuentra.
d. ¿La adopción internacional como último recurso?
Una de las mayores discusiones que se han planteado en el ámbito de las adopciones internacionales ha girado sobre la consideración que la aceptación de este instituto afectaría las adopciones internas permitiéndose la ruptura entre el adoptado y sus raigambres culturales, históricas y sociales.
Ante este argumento, que claramente desalienta la regulación de las adopciones internacionales, ha surgido un argumento a su favor, el cual se ha establecido ya como un principio rector en la materia, considerado que las adopciones internacionales deben ser consideradas como último recurso. Ello implica considerar que en primer lugar el Estado tiene la obligación de velar por el respeto del interés superior del niño luchando contra los casos de abandono. Uno de los modos de luchar contra aquella situación de desamparo es el otorgamiento de los menores en adopción.
Ahora bien, en el caso de un pedido de adopción de un menor por parte de personas domiciliadas o residentes en el mismo Estado donde se encuentre el menor y personas domiciliadas en el extranjero deberá darse preferencia a las adopciones internas. Sumado a esta preferencia, y antes de otorgar una adopción internacional, deberá demostrarse que ella es la solución que mejor respeta el interés superior del niño y que se han agotado todo otro intento de protección sobre ese menor.
El Comité de los Derechos del Niño reafirmó su postura cuando concluyó que “la adopción internacional debería considerarse a la luz del artículo 21, es decir, como último recurso”. (COMITÉ CRC, 2004, §47). Otras organizaciones influyentes, como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (UNHCR/ACNUR), coinciden con esta postura[11]. Es el propio Convenio de la Haya el cual, al impulsar la adopción internacional, la ve como una ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su país de origen.
En el marco de las Conferencias de la Haya, la Sección Adopción Internacional ha adoptado un folleto informativo al Convenio donde se ha expresado “En el Convenio, el principio de "subsidiariedad" significa que los Estados Partes del Convenio reconocen que, en la medida de lo posible, los niños deberían crecer en su familia de origen o familia extensa. Si la situación no lo permite, se pueden contemplar otras formas de colocación familiar permanente en el país de origen. La adopción internacional sólo se puede contemplar después de haber considerado adecuadamente las soluciones a nivel nacional y sólo si se realiza en aras del interés superior del niño. De manera general, se debería considerar la colocación en una institución como el último recurso para los niños que esperan una familia” [12].
Por su parte, UNICEF se ha dedicado a velar por el derecho de los menores en crecer en un entorno familiar, y en la medida de lo posible, a conocer a sus familias y a ser criados por ellas. Únicamente cuando la familia no puede o no quiere criar al niño o la niña es cuando se deben buscar soluciones adecuadas y basadas en la integración del niño a una familia estable, a fin de que pueda crecer en un ámbito donde reciba amor, atención y apoyo: la adopción internacional. Es por ello que consideran que este instituto es una de las distintas opciones de ofrecer a los menores un cuidado estable: “Cuando se trata de un niño que no puede ser criado en un ámbito familiar en su país de origen, la adopción internacional puede resultar la mejor solución de carácter permanente”[13].
Empero, el argumento de que la adopción internacional debe ser siempre subsidiaria, es decir, debe ser una medida de último recurso otorgándose preferencia a cualquier otro intento de acogida del menor dentro del Estado en el cual reside es un principio que aún cuenta con un poco desarrollo jurisprudencial.
La Declaración de los Derechos del Niño, tanto la de 1924 como la de 1959, no establecen claramente el principio de subsidiariedad y ello nos hace más complejo poder entender el alcance de este principio. En cambio, lo encontramos reflejado en el Convenio de La Haya de 1993 en el artículo 4 inciso b donde se ha entendido que contiene una aplicabilidad más directa en cuanto a la jerarquía que ocupa la adopción internacional entre las opciones de cuidado de un niño privado de su medio familiar[14]. Conforme a él, las adopciones sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño.
Varias son las ventajas que este principio confiere al instituto. Considerar a la adopción internacional como último recurso no solo ayuda a desvirtuar el argumento sostenido desde antaño por el cual consideran que ella afecta a las raíces del menor, sino que además, implica favorecer a ello. Esto se debe a que promueve en mayor medida la adopción nacional frente a la adopción internacional.
Uno de los problemas que este principio presenta consiste en que la mala aplicación, llevada al extremo, pueda generar el efecto inverso deseado: dañar involuntariamente al niño por un retraso indebido de la adopción internacional. Debe siempre utilizarse el interés superior del niño a la hora de determinar y analizar la subsidiariedad de la adopción internacional para así evitar que privilegiar la adopción interna desnaturalice la adopción internacional.
e. El interés superior del niño y la adopción internacional
El principio universal “interés superior del niño”, que en Argentina forma parte de los principios, derechos y garantías constitucionales, es utilizado tanto por aquellos que favorecen a la adopción internacional como por aquellos que están en su contra. No estamos frente a un concepto nuevo, todo lo contrario, ya se encontraba consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959 (párr. 2) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16, párr. 1 d)), así como en instrumentos regionales y numerosas normas jurídicas nacionales e internacionales.
La Convención sobre los Derechos del Niño[15] plasma de modo claro a este principio. El artículo 3, párrafo 1, otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada. Así se establece uno de los valores fundamentales de la Convención. Recordemos que esta Convención es una de la que más éxitos ha tenido en el ámbito internacional pues sólo dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia.
En la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones se ha manifestado que el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño, es por ello que han expresado “lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención”[16].
Sin embargo, ello no implica que podamos superar uno de los mayores inconvenientes: determinar el alcance de este principio. Conforme a la Guía de Buenas Prácticas[17], la falta de la calificación de este principio en el Convenio de la Haya de 1993 se debe a que los requisitos necesarios para satisfacer el interés superior del niño pueden variar en cada caso individual, y, en principio, no deben limitarse los factores a considerar, pues una interpretación estricta de la palabra “superior” podría imposibilitar algunas adopciones satisfactorias, por lo cual, para evitar resultados indeseables, se debería interpretar como equivalente a los intereses “reales” o “verdaderos” del niño. Compartimos este razonamiento. Calificar y plasmar en alguna norma, sea de fuente interna o convencional, para determinar el alcance de que debemos entender por “interés superior” afectaría su finalidad misma. Este principio exige que sea interpretado y estimado de manera específica en cada situación para que, al evaluarlo con criterios de flexibilidad, se encuentre la mejor solución.
El respeto a este principio exige adoptar criterios de máxima tutela y protección lo cual se traduce mediante la decisión de aquello que sea mejor para el menor. Aquí es donde la doctrina se divide: la adopción internacional ¿es lo mejor para el menor?, es decir, ¿permite el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, de sus aptitudes y de la capacidad mental y física de los mismos, en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo? Desde una mirada negativa, se entiende que la adopción internacional no permitiría este desarrollo afectando su interés superior.
Claro está que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial en la adopción internacional. Es por ello que todos aquellos que consideran como beneficioso la adopción internacional, entienden que ella obedece al interés superior del niño si proporciona una familia permanente que le dé afecto al niño que necesita un hogar[18]. Así entonces se ha expresado que “en la adopción internacional el derecho del interés superior se refuerza aún más; no es simplemente "una consideración primordial", sino "la consideración primordial". En efecto, el interés superior del niño debe ser el factor determinante al tomar una decisión relacionada con la adopción, pero también relacionadas con otras cuestiones”[19].
En Argentina, es por todos conocido que el acceso a la adopción internacional es un proceso muy prolongado, tanto para las familias que desean adoptar como para los niños que se encuentran en casas de acogida o en orfanatos, lo que genera en la realidad que no puedan acceder a una verdadera y definitiva familia.
Argentina no ha firmado, y por el momento no tiene en miras firmar, la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción. Esto nos obliga a repensar nuestra postura: ¿Por qué Argentina no firma dicho convenio, que cuenta ya con 95 Estados partes a la fecha (octubre de 2015), siendo prácticamente los únicos en no firmarlo en todo América del Sur? Aún no contamos con una respuesta que pueda satisfacer nuestras inquietudes.
2. La adopción interna e internacional en el derecho internacional privado argentino de fuente interna [arriba]
a. Introducción. Evolución legislativa
Cuando en 1871 se aprueba el Código Civil argentino, se había dispuesto en su artículo 4050, “no hay adopción por las nuevas leyes”, y en su nota se expresó: “(...) la Ley nueva no podría regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, desde que el Código no reconoce adopción de clase alguna”. Vélez Sarsfield suprimió la adopción por su falta de uso en el país y por el fracaso que representaba su legislación en el Código de Napoleón. Las razones que motivaron dicha exclusión se encuentran expuestas en la nota enviada en 1865 al ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, con la cual acompañó el Libro Primero del proyecto del Código Civil, en ella manifestó: “He dejado también el título de la adopción. Cuando de esta materia se ocuparon los juristas franceses, a formar el Código Napoleón, reconocieron como se ve en sus discursos, que trataban de hacer renacer una institución olvidada en la Europa y que recién había hecho reaparecer el Código Federico II. Cuando ella había existido en Roma, era porque las costumbres la religión y las leyes la hacían casi indispensable, pues el heredero suyo era de toda necesidad aun para el entierro y funerales del difunto. Pero el código romano era perfectamente lógico en sus leyes. Éstas por la adopción hacían nacer una verdadera paternidad y una verdadera filiación. Sucedía una mutación completa en la familia.
Los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era posible ni conveniente introducir en una familia y en todos sus grados un individuo que la naturaleza no había colocado en ella, y se redujeron a crear una cuasi-paternidad que desde su principio hizo prever las más graves cuestiones. El adoptado, donde es admitida la adopción, no sale de su familia, queda sujeto siempre a la potestad de sus padres: no tiene parientes en la familia del adoptante, y aun es excluido de la sucesión de éste si llega a tener hijos legítimos. La adopción, así, está reducida a un vínculo personal entre adoptante y el hijo adoptivo, institución que carece hasta de las tradiciones de la ciencia. Desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?
El Conde de Portalis, en su introducción al Código Sardo, dice: que a la época de la formación del Código francés, la adopción entraba en las miras de Napoleón y se le hizo lugar en el Código Civil como una de las bases de su estatuto de la familia. Más ella fue rodeada de tantas restricciones y sometida a condiciones tan difíciles de llenar, que fue fácil prever que recibida con desconfianza, no se naturalizaría sino con mucho trabajo. La experiencia ha justificado las previsiones de los autores del Código, pues nada es más raro que una adopción.
Tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella, sino en casos muy singulares”[20].
Frente a esta situación, gran parte de la doctrina civilista consideró que carecían de valor las adopciones que se hayan conferido en el extranjero. Esta doctrina se reflejó en la jurisprudencia argentina hasta que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal resolvió la sucesión de "Grimaldi, Miguel A.”[21] en el año 1948[22].
Argentina incorpora por primera vez la adopción con el dictado de la ley 13.252[23] en el año 1948, significando una novedad y un gran avance en la legislación interna, pero –lamentablemente- no contenía normas atinentes al Derecho Internacional Privado. A pesar de esta ausencia, cierta parte de la doctrina –entre ellos Werner Goldschmidt- eran de la opinión que debían aplicarse analógicamente los arts. 23 y 24 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 para responder el interrogante del derecho aplicable a las adopciones conferidas en el extranjero. Así, consideraban que este tratado determinaba el derecho aplicable a la adopción entre los países por él vinculados, y, además, sus disposiciones se aplicaban analógicamente a los casos que quedan fuera de su ámbito propio, con la finalidad de cubrir la laguna que existía en el Derecho Internacional Privado argentino[24].
En el año 1971 entra en vigencia la ley 19.134[25] donde en su capítulo V se trata únicamente el tema de los efectos de las adopciones conferidas en el extranjero contando con dos artículos pero con una completa ausencia respecto de las normas de jurisdicción como así también en cuanto a la regulación de las adopciones internacionales en Argentina.
Sancionada el 28 febrero de 1997 y promulgada el 26 de marzo del mismo año, derogando la ley 19.134 y el art. 4050 del Código Civil, la ley 24.779 reproduce los artículos 32 y 33 de la ley 19134 con una mínima diferencia. Estas normas, que nuevamente solo nos indican el derecho aplicable a las adopciones que se hayan conferido en el extranjero respecto a su reconocimiento y efectos. Sin embargo, encontramos como novedad la incorporación del art. 315 al Código Civil que asentaron la postura Argentina frente al instituto de la adopción internacional.
Esta norma establecía que “Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda”. Este requisito fue incorporado como una necesidad de protección hacia los menores rechazándose categóricamente la posibilidad de realizar adopciones internacionales en Argentina.
Como fundamentos esgrimidos por la doctrina para receptarse el rechazo a este instituto se puede mencionar al tráfico internacional de menores que utiliza a las adopciones internacionales como medio para cometer su fin, a la imposibilidad de realizar algún tipo de control una vez otorgada la adopción a una persona domiciliada en el extranjero y que la adopción internacional provoca en el niño un profundo desarraigo cuando es trasladado desde y hacia un ámbito social distinto, imposibilita la formación de su identidad. Quienes están a favor de este instituto consideran que la adopción internacional de un niño proveniente de un país subdesarrollado lo beneficia porque le otorga una mejor oportunidad y calidad de vida.
b. El rechazo a la adopción internacional. ¿Una deuda pendiente o una protección insuficiente?
Claramente, y conforme a la normativa Argentina, no existe posibilidad alguna de llevar adelante en nuestro territorio una adopción internacional pues, si el elemento que determina la internacionalidad es el domicilio del adoptante y del adoptado, al exigir la residencia por 5 años estamos solicitando la fijación de un domicilio en Argentina, con ello la adopción siempre será interna.
Ahora bien, este rechazo contundente se fundamentó siempre rodeando los mismos argumentos que desde hace años Argentina sostiene: es una protección contra el tráfico de menores. Pero, la pregunta es ¿el rechazo a la adopción internacional es la mejor solución para proteger a los menores? La respuesta a esta pregunta es tan compleja como el instituto en sí.
Si el mecanismo de adopción que un Estado regule funciona de manera óptima logrando proteger al menor y entregarlo en el ámbito de una familia que cuide y vele por sus intereses, la adopción internacional se levanta como una necesidad para poder cerrar este mecanismo de manera perfecta. Es decir, es el mejor instrumento para asegurar la protección de todos los menores que se encuentren desprotegidos en su estado.
Ahora, si en un Estado el instituto de la adopción interna padece de grandes falencias, trabas y su mecanismo debe ser revisado, pensar en una adopción internacional nos parece una utopía muy lejos de llegar. Argentina se encuentra, lamentablemente, en esta situación. Es innegable que la adopción interna en nuestro territorio no funciona como debería ser, no solo por la lentitud de los procedimientos sino por la dificultad de acceder a él. Por ello, previo a todo análisis de la posibilidad o no de la adopción internacional, debemos: en primer lugar reestructurar el sistema de adopción interna, estableciendo mejores mecanismos y controles y, en segundo lugar, establecer un mecanismo claro de cooperación internacional el cual permitirá, no solo colaborar en adopciones extranjeras, sino también ser una de las vías para luchar contra el tráfico internacional de menores.
Todo ello nos lleva a concluir que, a la fecha, una de las mayores deudas pendientes de Argentina es la falta de regulación de la adopción internacional por resultar una protección insuficiente. El simple hecho de no contar con mecanismos adecuados para luchar con el tráfico internacional de menores, lo cual ha motivado el rechazo de la adopción internacional, pero la falta de toma de medios para cambiar ello demuestra que aún nos falta un largo camino para recorrer.
3. Las adopciones conferidas en el extranjero en el derecho internacional privado argentino de fuente interna [arriba]
a. Ley aplicable a las adopciones conferidas en el extranjero. Evolución
Bajo el título “Efectos de la adopción conferida en el extranjero” del capítulo V de la ley 24.779 encontramos los artículos 339 y 340 siendo las dos únicas normas referidas a este instituto.
El artículo 339, por su parte, disponía: “La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”. El legislador ha incorporado un punto de conexión simple, personal y fijo, quedando así sometida la validez de la adopción y los efectos que se desprendan de los derechos y deberes de cada una de las partes al domicilio que tenía el adoptado al momento de realizarse la adopción.
Esta norma ha recibido una gran crítica desde la doctrina internacionalista argentina en cuanto a su terminología y redacción. El primer planteo ha surgido en cuanto a la mención “situación jurídica” encontrándonos así ante un problema de calificaciones, pues debemos entender el alcance que se le ha intentado dar. Ello nos lleva a enfrentarnos a dos interpretaciones encontradas, por un lado aquellos que consideran que el tipo legal alcanza desde las condiciones de validez intrínseca y extrínseca como a sus efectos. Goldschmidt[26] considera que, si bien la expresión situación jurídica no es clara, se hace referencia a la validez de la adopción teniendo en cuenta la redacción completa de la norma y la técnica legislativa argentina. Diego Fernández Arroyo considera que esta norma rechaza el llamado fraccionamiento objetivo toda vez que está sometiendo a la misma ley la validez y nulidad de la relación (capacidad, forma y requisitos intrínsecos) como también sus efectos (derechos y obligaciones)[27]. En el fallo “Bayaud, Enrique s. sucesión”[28] los magistrados de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires decidieron que antes de resolver sobre el proceso sucesorio debía –como cuestión previa- resolverse el alcance que debe otorgarse al reenvío que dispone el art. 32 de la ley 19.134 (recuérdese que la solución no varió con la vigencia de la 24.779). Ante ello, señalaron que difieren con lo considerado por los magistrados de instancias anteriores quienes, frente al “el confuso término” utilizado por la ley “situación jurídica”, consideraron que sólo puede estar refiriéndose a que la ley del domicilio del adoptado rige la validez o nulidad de la adopción, estimando -por el contrario- que el propio texto de la disposición permite arribar a otra conclusión. Así entonces entendieron que el concepto genérico y amplio que cabe asignar a la palabra “situación” debe entenderse comprensivo de los derechos hereditarios del adoptado, toda vez que ello constituye una de las más importantes consecuencias derivadas del vínculo que crea la adopción. De querer excluirlos lo hubiera dispuesto expresamente con palabras que descartarían todo equívoco. La legislación aplicable por lo tanto a los derechos hereditarios del adoptante y adoptado, es la del domicilio de esta última, para las adopciones concretadas en el extranjero.
Por otro lado, nos encontramos con aquellos que consideran que la norma sólo se refiere a los efectos de una adopción ya constituida en el extranjero, dejando indecisa la determinación de la ley que debe regir las condiciones de validez[29].
Kaller B. de Orchansky ha criticado la decisión de someter las condiciones que deben reunir el adoptante y el adoptado considerando que deberían encontrarse sometidas a la ley de sus propios domicilios. En cuanto a la forma, considera que debería someterse a la ley del lugar en donde se efectúa siguiendo así la solución montevideana y en cuanto a los derechos y deberes de las partes debería someterse, siguiendo los criterios que rigen a la patria potestad, a la ley de la persona que la ejercita[30].
A su turno, el artículo 340 disponía “La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores”. Conforme a esta solución, se está permitiendo darle el alcance de adopción plena a aquellas adopciones que, de acuerdo al derecho indicado en el artículo 339, pueda considerarse como adopción simple según los alcances del derecho argentino. El cambio que encontramos con respecto a su antecesora está situado en la parte final de la norma, puesto que anteriormente se requería la mayoría de edad del adoptado y, actualmente, se permite la intervención del Estado en caso de ser menor.
b. Juez competente
No se había incorporado en la ley 24.779 norma alguna que resuelva el problema de la jurisdicción internacional en materia de adopciones internacionales, pues las normas analizadas solo determinan el derecho aplicable. Diego Fernández Arroyo considera que en primer lugar, y por una cuestión de proximidad analógica, debería recurrirse a la solución del Tratado de Montevideo de 1940 siendo competentes los jueces o tribunales del domicilio del adoptado por aplicación del principio del paralelismo (conforme al art. 56).
La norma contenida en al art. 321 del Código Civil derogado, la cual determina la competencia del juez del domicilio de adoptante, es una norma de competencia interna que no puede ser utilizada para la determinación de la jurisdicción internacional directa en materia de adopción. Antonio Boggiano considera que, para la determinación de la jurisdicción, debe deducirse de la norma de conflicto del artículo 339 para concluir que los jueces del domicilio del adoptado son los que ostentan la competencia para entender en la adopción[31].
Debemos señalar que, tanto en el derecho aplicable como en materia de competencia internacional, el interés del menor debe primar, por ello es necesario que la competencia implique la intervención de la autoridad más próxima al menor, que no puede ser otra que el de la residencia habitual del menor.
c. Reconocimiento de adopciones conferidas en el extranjero. ¿El orden público internacional como límite?
Conforme a lo desarrollado, y la importancia en la distinción entre las adopciones internacionales y las adopciones conferidas en el extranjero, Argentina no admite localmente la posibilidad de celebrar adopciones internacionales, pero ello no implica considerar que las adopciones que se hayan constituido en el extranjero tampoco sean válidas en nuestro territorio.
La solución brindada por el Derecho Internacional Privado Argentino de fuente interna nos obliga a analizar si la misma se ha celebrado válidamente en el extranjero. Esta ley es la que regirá la situación jurídica, los derechos y deberes, es decir, todo lo relativo a la validez o nulidad de la relación adoptiva y sus efectos.
Una vez determinada la aplicación del derecho extranjero indicado, el juez deberá realizar un segundo análisis: deberá corroborar que la aplicación del derecho foráneo no viole los principios fundamentales del derecho argentino (art. 14, inc.2º del Código Civil derogado, actual art. 2600 Código Civil y Comercial). Esto es lo que se ha llamado la cláusula de reserva que protege el orden público internacional argentino. Corroborada la violación, el juez se encuentra obligado a descartar el derecho llamado por la norma de conflicto y aplicar, como consecuencia de ello, el derecho local. Además, debemos recordar que sí la adopción se ha conferido en instancia judicial y lo que se pretende es el reconocimiento de esa sentencia de manera local, el artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece como uno de los requisitos que no se vea afectado el orden público internacional argentino.
El orden público como límite al reconocimiento de una adopción conferida en el extranjero se encuentra incluso receptado en la Convención de la Haya de 1993, la cual en su artículo 24 dispone: “Solo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño”.
Ya Carlos M. Vico consideraba que el Orden Público limitaría la aplicación de la ley declarada competente cuando sea inconciliable con aquel. Puntualmente, este autor –teniendo en cuenta el momento en que ha realizado su obra- traía como ejemplo el caso de una ley extranjera que permitía la adopción de un hijo natural, o, sobre todo, de un hijo adulterino. Habrá países que no admitirán que se realice semejante adopción en su territorio, e incluso no admitirán que produzca efectos en el mismo cuando se haya verificado en otro país[32].
Ahora bien, la aplicación del orden público internacional como límite debe ser utilizada de manera restrictiva puesto que está en juego el reconocimiento o no de una filiación por adopción y no debe olvidarse que debe siempre estarse al interés superior del niño: favor filli. Esto nos obliga a preguntarnos: ¿En qué casos una adopción conferida en el extranjero puede ser violatoria al orden público internacional argentino?
Para poder responder ello, primeramente deberá analizarse cuales son los principios fundamentales argentinos en materia de adopción. Por ejemplo, ¿qué sucedería si el derecho aplicable a la adopción veda la opción del adoptado de acceder a conocer su realidad biológica? No olvidemos que los derechos y deberes del adoptado y adoptante se rigen por el derecho foráneo, creemos que en caso de darse esta situación el juez argentino deberá considerar que se encuentra comprometido el orden público internacional por no respetarse el derecho a la identidad.
d. Cooperación internacional en materia de adopción. La postura Argentina en la práctica
Ante la falta de ratificación por parte de Argentina de los convenios en materia de adopción internacional y como consecuencia de la dificultad de llevar adelante adopciones internas, debido a la burocracia legislativa y a las demoras en los tribunales argentinos, se ha generado un aumento de adopciones por partes de personas domiciliados en argentina en el extranjero. Es muy común ver a muchos residentes en Argentina que optan por las adopciones internacionales a través de agencias en el extranjero, habilitadas bajo el marco de las Autoridades Centrales de la Convención de La Haya sobre protección de niños y cooperación en materia de adopción internacional de 1993. Recordemos que localmente sólo se rechaza la posibilidad de realizar adopciones internacionales en Argentina pero no hay norma que prohíba que adopten en el extranjero. Actualmente, hay Estados que llevan adelante procesos de adopción de modo cotidiano, entre los que podemos mencionar: Haití, Colombia, México, Guatemala, Ucrania, Rusia y Ruanda.
Es necesario destacar que el procedimiento de adopción internacional es sumamente complejo ya que deben aplicarse y coordinarse las legislaciones de dos países distintos: por un lado el derecho donde se encuentra el menor y, por el otro, el residencia de los futuros adoptantes. Por ello la cooperación es uno de los elementos trascendentales en este tema.
Para que estas adopciones puedan surtir efectos en Argentina, es necesario que se den una serie de requisitos. En primer lugar, se deberá cumplir con todas las disposiciones que se exijan por la ley del Estado donde se encuentre viviendo el menor. Aquí es donde entra en juego la diversidad legislativa, pues algunos estados solo permiten que puedan solicitar la adopción los matrimonios, en otros se permiten parejas convivientes no casadas, y sólo en algunos pueden adoptar las personas solteras. Lo mismo sucede con la exigencia de la edad, o de un determinado tiempo de convivencia previo.
En segundo lugar, es de suma importancia la cooperación que se dará en estas adopciones ante el pedido de las partes o de la autoridad extranjera, para formar el expediente sobre la capacidad y condiciones de los adoptantes como para el seguimiento de la adopción. Como Argentina no adhirió al convenio de La Haya de 1993 en materia de adopción internacional, no hay ni autoridad central ni agencia habilitada para emitir el certificado de idoneidad, por ello solo puede solicitarse vía judicial. Se trata de un proceso de información sumaria judicial en Argentina y donde se aplica el derecho extranjero del lugar donde el niño va a ser adoptado.
La falta de cooperación ha sido crucial y no es algo que pueda negarse. Ante el aumento de solicitudes de adopción de argentinos en el extranjero, han aumentado de manera automática la necesidad de contar con los informes sobre la idoneidad por lo cual es trabajo de los magistrados dar, en tiempo y forma, respuesta a estos requerimientos pensando siempre en la cooperación judicial internacional. En más de una oportunidad cuando se solicita la colaboración a los jueces argentinos para que lleven adelante el armado de la carpeta[33] sobre las condiciones de los adoptantes – que tienen domicilio en nuestro Estado- se han declarado incompetentes, incluso en algunos casos algunos Defensores de Menores han considerado que no corresponde expedirse toda vez no hay ningún menor argentino a tutelar.
Tal como hemos dicho, en primer lugar se deberá dar cumplimento a los requisitos exigidos por la ley del país donde se va a adoptar, pero además se deberá solicitar el certificado de idoneidad, el cual debe tramitarse a través de un proceso de información sumaria judicial en Argentina. Posteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores deberá legalizar o apostillar la documentación, lo cual solo hará siempre que emane del juez competente, descartándose así una costumbre que empezó a llevarse adelante: la confección del certificado de idoneidad por vía privada.
La preocupación por la falta de cooperación ha sido manifestada en varias oportunidades:
1) En el XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, 22 a 26 de octubre de 2012, Mar del Plata, entre las conclusiones, se propuso que "...las autoridades judiciales presten cooperación a la preparación de informes de idoneidad solicitados por personas residentes en nuestro país que se encuentran en un trámite de adopción en un país extranjero...";
2) En el XXIV° Congreso de Derecho Internacional de la AADI, Sección Derecho Internacional Privado, Rosario, 15 al 17 de noviembre de 2012, entre las conclusiones se manifestó: "La necesaria coordinación entre distintos ordenamientos jurídicos nacionales convierte a la cooperación internacional en una herramienta esencial para efectivizar la vigencia de los derechos humanos fundamentales. Entre estos casos, cabe mencionar la constitución del estado filial; la emisión de informes de idoneidad de los aspirantes a la adopción residentes en nuestro país para presentar en el extranjero; el seguimiento post adopción...";
3) En el XXVI Congreso de la AADI, San Miguel de Tucumán 4 y 5 de setiembre de 2014, además de insistir en la conveniencia de que la Argentina adhiera a la Convención relativa a la Protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscripta en La Haya el 29 de mayo de 1993, se recomendó reforzar la cooperación jurisdiccional internacional en materia de adopción, tanto en la etapa preparatoria como en el seguimiento posterior a su otorgamiento[34].
Por último, otra de las cuestiones que atenta a la cooperación internacional, está dado por la situación de aquellos Estados que, siendo partes de la Convención de La Haya del 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción, no permiten adopciones internacionales por quienes no sean firmantes, como Argentina, pues estos Estados –como actualmente lo solicita Haití luego del desastre natural que los ha azotado- exigen que intervenga una agencia acreditada de adopción por el Estado Argentino, la cual claramente no existe.
4. Las adopciones internacionales en el derecho internacional privado de fuente convencional [arriba]
a. Convención de los Derechos del Niño
i. La adopción internacional en la convención
La Convención de los Derechos del Niño fue adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York. Es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama completa de derechos humanos: tanto derechos civiles y políticos como económicos, sociales y culturales. Contiene 54 artículos y reúne en un sólo tratado todos los asuntos pertinentes a los derechos del niño.
En lo que a la adopción internacional respecta, el artículo 21 dispone:
“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes”.
ii. La reserva argentina y la actualidad
Argentina aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849[35] la cual, luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, forma parte de nuestro bloque constitucional (art. 75, inc. 22).
La Convención, en su art. 21, dispone el reconocimiento del instituto de la adopción, el cual deberá tener siempre en miras el principio rector: el interés superior del niño. Este artículo contiene 5 incisos. El primero de ellos establece las condiciones en que debe llevarse la adopción, este inciso rige en su esplendor para nuestro país. Los siguientes cuatro incisos se refieren a la adopción internacional. El texto de la ley 23.849 tiene incorporada la reserva argentina a los incs. b), c), d) y e) manifestándose que “no regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.
Recordemos que se entiende por el concepto de reserva, “las declaraciones unilaterales que hacen los Estados, en el momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de éste en su aplicación al reservante. Obedecen, generalmente, a la oposición que encuentran algunas cláusulas del tratado en el órgano interno del Estado encargado de autorizar el consentimiento” [36]. “La reserva como una declaración unilateral formulada por escrito por un sujeto de DI al manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho sujeto, sea cual sea la denominación que reciba la declaración (art. 2.1 .d CV)[37]”. En consecuencia, esta reserva -permitida conforme al texto de la Convención- genera que los demás Estados que la hayan aprobado no puedan exigir el cumplimiento toda vez que Argentina no se ha obligado a esta disposición en particular.
El Comité de los Derechos del Niño[38], examinó el segundo informe periódico de la Argentina (CRC/C/70/Add.10), presentado el 12 de agosto de 1999 y, entre una de las tantas observaciones finales, expresó de manera reiterada la preocupación acerca de las reservas a los apartados b), c), d) y e) del artículo 21, formuladas por el gobierno de la Argentina al ratificar la Convención, recomendando que se considere la posibilidad de revisar las reservas con miras a retirarlas. Esta preocupación del comité ya había sido señalada en el informe que se emitió en la 7º sesión, celebrada el 10 y 11 de octubre de 1994, por considerarlas muy amplias. A respecto de ello, señaló que Argentina es Estado Parte de la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en junio de 1993, en la que se alentó a los Estados a que retiraran las reservas a la Convención sobre los Derechos del Niño.
En su 54º período de sesión[39], presentó su “Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del párrafo 1 del artículo 12 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” donde expresó su preocupación por “la falta de legislación sobre la adopción internacional y el hecho de que no se haya ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.”. Una vez más recomendó que se reconsidere la posibilidad de ratificar el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional y que también debiera tenerse en cuenta la recomendación del Comité en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño con respecto a las reservas y declaraciones.
El argumento dado por Argentina para realizar la reserva puede ser válido y no debe ser tomado a la ligera. Debemos reconocer que Argentina se enfrenta a muchas dificultades para aplicar la normativa referida a la adopción internacional debido a la crisis económica, política y social que afecta al país desde hace varios años. Frente a ello, es correcto que, con miras de proteger el interés superior del menor, las autoridades hayan decidido restringir de manera suspensiva dicho instituto. Pero, lo criticable es: ¿Argentina ha tomado todas las medidas para poder hacer frente a ello y así avanzar? La respuesta es clara. En las observaciones del Comité, basados en la información presentada por Argentina, se expresa la preocupación ante el hecho de que las asignaciones presupuestarias destinadas a los niños sigan siendo insuficientes para atender a las prioridades nacionales, provinciales y municipales en materia de promoción y protección de los derechos del niño y para eliminar las desigualdades existentes entre las zonas rurales y urbanas.
Cuando en 1990 Argentina ratifica la Convención no contábamos con un mecanismo de protección contra el tráfico internacional de menores, lo cual motivó a esta reserva. En 2015, es decir 25 años después, seguimos en la misma situación, o quizás peor: reconocemos nuestra deficiencia y no hacemos nada para luchar contra ella. ¿Argentina protege el interés superior del niño?
Ahora bien, si hacemos una relectura de los incisos en cuestión, creemos que es excesiva la reserva toda vez que no se establece la obligación para los Estados partes de regular las adopciones internacionales en su territorio, todo lo contrario, adopta una postura de cuidado del menor y de reconocimiento de la adopción conferida en el extranjero quedando en cabeza de los Estados la necesidad, cuando corresponda, de realizar “arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales” y así garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes. Es por ello que consideramos que esta reserva, aún vigente, no era necesaria y quizás sea por ello que el Comité reitera en cada oportunidad la necesidad de su revisión.
b. Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940
i. Tratamiento de la adopción en los Tratados de Montevideo
El Tratado de Montevideo de 1889 no contiene disposición alguna que se refiera a la adopción como un instituto autónomo, lo cual tiene su lógica teniendo en cuenta el momento de su redacción y la sociedad de la época que no veía a este instituto como una costumbre. En cambio, encontramos regulación en la versión de 1940[40], pasaremos a analizarlas a continuación.
Por otro lado, tampoco encontraremos en dichos tratados mención alguna al “interés superior del menor”.
ii. Juez competente
El Tratado de Montevideo de 1940 no contiene una norma específica para determinar la competencia en materia de adopciones, por ello debemos acudir a la norma general del artículo 56, donde se establece la correlación entre derecho aplicable y juez competente, receptándose la vieja doctrina esbozada por Asser y retomada por Savigny: el paralelismo.
iii. Ley aplicable
El Tratado de 1940 indica: “Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.
Esta única norma de conflicto no regula las adopciones internacionales sino que determina la ley aplicable a las adopciones conferidas en el extranjero. Debemos analizarla desde varios aspectos, pues su contenido es más complejo de lo que el lector puede suponer.
En primer lugar estamos en presencia de una norma indirecta con un punto de conexión acumulativo igual[41]. Cuando se opta por la elección de estos puntos de conexión, obligando al cumplimiento de, al menos, dos derechos para mantener la validez de un acto, se hace con una finalidad determinada: evitar los actos claudicantes. Lo que esta norma intenta es que la adopción realizada en el extranjero mantenga su validez y para ello debe cumplir con las exigencias de los derechos de los dos Estados conectados por el domicilio de las partes. Esta solución estricta y exigente no la veremos reflejada en ninguna otra normativa convencional.
Entonces, la capacidad del adoptante para poder adoptar está sometida a la ley de su domicilio manteniéndose así una concordancia con lo dispuesto para la capacidad general, al mismo criterio de conexión se somete la capacidad del adoptado. No debe olvidarse que, ante cualquier inconveniente a la hora de intentar ubicar el domicilio, debemos recurrir a la calificación autárquica contenida en el art. 8 del mismo plexo normativo. A esta misma ley quedan sometidos las limitaciones y efectos que aquella adopción genere.
Se ha discutido doctrinariamente cual es el alcance del término “efectos” esbozándose así dos grandes criterios de interpretación. Por un lado encontramos la corriente de Goldschmidt para quien las condiciones y efectos de la adopción están regulados por una misma ley y, por el otro, la corriente de Opertti que las regula de manera autónoma[42].
En segundo lugar, y quizás sea la complejidad de este artículo, debemos analizar la parte final del mismo. La imposición de solicitar que la adopción conste en instrumento público ha sido una exigencia tan grave que estaría dejando fuera una gran cantidad de adopciones que no se hayan establecido respetando esta formalidad.
A su turno, el artículo siguiente prescribe: “Art. 24.- Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida”.
De conformidad a esta disposición, todo lo que no se encuentre alcanzado por la norma del artículo 23 será regulado por la ley del Estado donde se halle sometida. La dificultad estará dada en determinar qué cuestiones están fuera de la normativa del artículo 23 y deben regularse bajo la disposición de este artículo, pues todo “efecto” de la adopción queda fuera del alcance del artículo 24. En particular se nos presenta como un problema sustancial la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias que surjan como consecuencia de una adopción. Si lo calificamos como un efecto de la adopción se regulan "por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público" conforme al artículo 23. Opertti considera con razón que este criterio tan severo resulta especialmente inconveniente frente a una categoría en que la tendencia es favorecer el derecho alimentario[43]. Por su parte, Kaller de Orchansky considera que dentro de esta norma deben incorporarse los derechos y deberes personales y patrimoniales de los adoptantes respecto de la persona adoptada –patria potestad- se someten a la ley del Estado del domicilio de quien la ejercite conforme a las disposiciones de los artículos 18 y 19. Respecto de la vocación sucesoria, se seguirá el fraccionamiento en el cual se encuentra inmerso el Tratado.
Como el lector puede notar, solo se regulan las adopciones conferidas en el extranjero
careciéndose de normas que regulen, sobre la posibilidad o no, de adopciones internacionales.
Ello quedará sujeto, entonces, a lo que cada Estado determine conforme a su derecho interno.
c. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III)
Ha sido aprobada en la ciudad de La Paz –Bolivia- en el marco de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado el 24 de mayo de 1984 y, a la fecha, no ha sido ratificada por Argentina.
Esta plexo normativo califica autárquicamente “adopción internacional” entendiéndose por ella cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte (conf. art.1). Esta Convención no solo regula la adopción internacional sino que, además, regula las adopciones conferidas en el extranjero, aunque dedicándole un solo artículo a ella.
Una de los defectos, si así podemos llamarlo, que posee esta Convención es que carece de calificaciones de los puntos de conexión utilizados para determinar tanto el derecho aplicable como el juez competente, lo cual muchos consideran más adecuado considerar contacto jurisdiccional y no punto de conexión. En suma: ¿Qué debemos entender por residencia habitual? ¿Qué debemos entender por domicilio del adoptante? No debemos olvidar que en el mismo ámbito encontramos la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado (CIDIP II) donde se determina el domicilio de una persona física, pero para acudir a ella se requerirá claramente su ratificación.
i. Juez competente
El juez de la residencia habitual del adoptado es quien detentará la competencia para el otorgamiento de la adopción, lo cual es un contacto más que razonable pues es quién está en contacto inmediato con el menor. En lo que respecta a la anulación o revocación de la adopción, la competencia está a favor de los jueces del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción.
Para la conversión de la adopción o cambio a figuras afines se abren foros concurrentes entre los cuales podemos hallar: las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión.
Conforme a la técnica utilizada, estamos en presencia del favor minoris pues al optarse en todo momento por la residencia habitual del menor, se propicia una solución favorable al niño y al adolescente. Sin embargo, encontramos que para poder convertir la adopción se optó por amplitud de foros mientras que para la revocación se estableció jurisdicción única, lo cual puede parecer posiciones antagónicas.
ii. Ley aplicable
La CIDIP sigue un sistema de fraccionamiento a la hora de determinar la ley aplicable a la adopción, pues somete cada aspecto de la adopción a diversos derechos:
- Conforme a la disposición del artículo tercero, la capacidad, el consentimiento y todo otro requisito para ser adoptado estarán sometidos a la ley del Estado de la residencia habitual del menor.
- Por su parte, para determinar la capacidad, el consentimiento y todo otro requisito para ser adoptante quedan sometidos a la ley del domicilio del adoptante. Pero, debemos señalar una excepción, pues esta norma padece de un punto de conexión acumulativo desigual: si la ley del domicilio del adoptante exige requisitos manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste.
- Respecto al procedimiento y formalidades extrínsecas de la adopción, quedan sometidos a la ley del Estado de la residencia habitual del menor, mientras que para la anulación de la adopción se aplicará la ley de su otorgamiento.
- En caso de adopción plena: las relaciones entre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante, se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante con su familia legítima.
- Las adopciones distintas a la adopción plena se rigen por la ley del domicilio del adoptante.
- Las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento de la adopción.
Debemos recordar que siempre existe el límite del orden público internacional, así es como el art. 14 dispone que las autoridades de cada Estado Parte podrán rehusarse a aplicar la ley declarada competente por esta Convención cuando dicha ley sea manifiestamente contraria a su orden público. Por último, el derecho sucesorio queda fuera de las disposiciones de esta convención, pues se regirán por las normas aplicables a las respectivas sucesiones.
d. Convenio de La Haya sobre Competencia de Autoridades, Ley Aplicable y Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopción de 1965
Lamentablemente, esa convención no ha entrado en vigor toda vez que aún no cuenta con Estados ratificantes.
La internacionalidad de las adopciones la determina conforme la residencia habitual y la nacionalidad de las partes, las cuales deben estar en Estados distintos y siempre que el menor tenga menos de 18 años de edad y no se encuentre casado.
Encontramos receptada una obligación de cooperación al imponerse el deber en cabeza de las autoridades de todos los Estados contratantes de tomar sin demora todas las medidas de asistencia solicitadas en relación a una adopción a la que sea aplicable el presente Convenio; las autoridades, a este fin, pueden comunicarse directamente entre sí. En la medida de lo posible, la investigación se realizará en colaboración con organismos públicos o privados cualificados en materia de adopción en el plano internacional.
Incluso, el sistema de cooperación es mucho más profundo. Para evitar conflictos en cuanto a la validez de la adopción en otros Estados, cuando una de las autoridades competentes haya constituido una adopción, habiendo otros jueces competentes de modo concurrentes, informará, en su caso, al otro Estado cuyas autoridades fueran igualmente competentes a este efecto, así como al Estado del que el menor fuere nacional y al Estado contratante en que el menor hubiera nacido. Tanto mismo para el caso de la anulación o revocación de la adopción internacional.
Como corolario, debemos destacar que las disposiciones del presente Convenio sólo podrán dejar de aplicarse en los Estados contratantes cuando fueran manifiestamente incompatibles con el orden público.
i. Juez competente y ley aplicable
Conforme al artículo 3, se establece una jurisdicción internacional directa con contactos jurisdiccionales restringidos para indicar que autoridades ostentan competencia para constituir la adopción. Comúnmente, en materia de menores, existe la tendencia de establecerse una amplitud de foros basados en el favor fillii pero en el ámbito de la adopción, por la esencia y finalidad misma de este instituto, se va por la vía contraria. Es por ello que no encontraremos variedad de foros concurrentes y, en muchos casos, estaremos ante jurisdicciones únicas o exclusivas.
En primer lugar se otorga competencia a las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptante y a las autoridades del Estado del que el adoptante es nacional. Estas autoridades aplicarán su ley interna a las condiciones de la adopción.
Se ha apartado del criterio general de la residencia habitual del adoptado, sujeto principal en esta relación, dándose prioridad a la nacionalidad o residencia habitual del adoptante que será donde, en principio, esa familia tendrá su centro de vida. Esta razón puede ser tomada como uno de los motivos que generó el fracaso en materia de ratificaciones.
Para la anulación o revocación, la competencia estará en cabeza de las autoridades donde el adoptado tuviere su residencia habitual en el momento de la solicitud de anulación o de revocación; las autoridades donde el adoptante tuviere su residencia habitual o en el que, cuando se trate de una adopción realizada por cónyuges, éstos tuvieran la residencia habitual común o en las autoridades del Estado en el que se haya constituido la adopción.
Como siempre sucede, para la anulación o revocación siempre se establece una amplitud de foros.
Respecto al derecho que rige la anulación o revocación, deberá estarse a la ley interna de la autoridad que ha concedido la adopción; o a la ley nacional del adoptante o de los esposos adoptantes en el momento en que se haya constituido la adopción, cuando la solicitud de anulación invoque una de las prohibiciones del párrafo segundo del artículo 4; o a la ley nacional del adoptado en el momento de la constitución de la adopción, cuando la petición de anulación tenga como causa la falta o vicio de uno de los consentimientos requeridos por esta ley. Una adopción puede revocarse en aplicación de la ley interna de la autoridad que conoce del caso.
Por último, dentro del ámbito de la cooperación, se establece que toda adopción decidida por una autoridad competente será reconocida de pleno derecho en todos los Estados contratantes como así también toda decisión de anulación o de revocación
e. Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993
i. Introducción
Esta Convención ha entrado en vigor con fecha 1 de mayo de 1995. Actualmente cuenta con 95 Estados Parte[44] (a la fecha: octubre de 2015), lo cual demuestra su gran éxito internacional.
Cuenta con un triple objeto, pues busca establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional; instaurar un sistema de cooperación para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños y, por último, asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio. Son deseos y aspiraciones muy grandes que se han podido llevar a la práctica.
Recepta el principio de subsidiariedad al indicarse que, para considerar que el menor está en condiciones de ser adoptado, deberá demostrarse que, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, una adopción internacional responde al interés superior del niño.
ii. Autoridades Centrales y Organismos Acreditados
El papel que las Autoridades Centrales cumplen es fundamental para que los engranajes de la adopción internacional puedan funcionar todos a la perfección y así se pueda llegar a los ideales que esta convención establece.
Su intervención es tan necesaria debido a que son quienes intervienen para dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio establece pues deben cooperar entre ellas y promover una colaboración entre las Autoridades competentes de sus respectivos Estados para asegurar la protección de los niños[45].
Una de las novedades que ha traído este convenio es la participación legal en las adopciones internacionales de organismos acreditados, siempre que demuestren su aptitud para cumplir correctamente las funciones que pudieran confiárseles.
Estos organismos cuentan con un control muy específico pues la propia Convención establece que deben perseguir únicamente fines no lucrativos, lo cual implicaría eliminar en gran parte el tráfico internacional de menores; deben estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación o experiencia para actuar en el ámbito de la adopción internacional; y están sometidas al control de las autoridades competentes de dicho Estado en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera. Incluso, para que puedan actuar en dos Estados, deben ser autorizadas por las autoridades competentes de ambos Estados.
iii. El procedimiento de las adopciones internacionales
El procedimiento comienza a través de las Autoridades Centrales, pues toda persona con residencia habitual en un Estado que pretenda adoptar un niño de residencia habitual en otro Estado, debe dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual. Esta Autoridad Central es quien deberá, en primer lugar, considerar si los solicitantes son adecuados y aptos para adoptar. En caso afirmativo preparará un informe que contenga información sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo.
La Autoridad Central enviará el informe a la Autoridad Central del Estado de origen -donde se encuentra el menor- para que ella analice si el menor está o no en condiciones de ser adoptable. Para ello preparará un informe, que contenga información sobre la identidad del niño, su adoptabilidad, su medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y la de su familia, así como sobre sus necesidades particulares; se asegurará de que se han tenido debidamente en cuenta las condiciones de educación del niño así como su origen étnico, religioso y cultural y se asegurará de que se han obtenido los consentimientos.
Finalizado ello, transmitirá a la Autoridad Central del Estado de recepción su informe sobre el niño, la prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos y la motivación de la decisión relativa a la colocación
El artículo 17 es, quizás, el de mayor importancia debido a que contiene todo lo necesario para que se otorgue una adopción internacional:
- La Autoridad Central del Estado de origen se ha asegurado de que los futuros padres adoptivos han manifestado su acuerdo.
- La Autoridad Central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión.
- Las Autoridades Centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción.
- Se ha constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción.
Las Autoridades Centrales de ambos Estados tomarán todas las medidas necesarias para que el niño reciba la autorización de salida del Estado de origen así como de entrada y residencia permanente en el Estado de recepción.
Pero la intervención de las Autoridades Centrales no termina allí, ya que se mantendrán informadas sobre el procedimiento de adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo, así como sobre el desarrollo del período probatorio, si fuera requerido. Incluso, si la adopción debe tener lugar en el Estado de recepción tras el desplazamiento del niño y la Autoridad Central de dicho Estado considera que el mantenimiento del niño en la familia de recepción ya no responde a su interés superior, esta Autoridad Central tomará las medidas necesarias para la protección del niño, especialmente para retirar al niño de las personas que deseaban adoptarlo y ocuparse de su cuidado provisional.
Es importante señalar que durante todo el procedimiento de una adopción internacional nadie puede obtener beneficios materiales indebidos, como consecuencia de su intervención, salvo los costes y gastos, incluyendo los honorarios profesionales razonables de las personas que han intervenido en la adopción.
Los directores, administradores y empleados de organismos que intervengan en la adopción no podrán recibir remuneraciones desproporcionadas en relación a los servicios prestados.
Todo ello, sumado al control sobre los Organismos Acreditados, está destinado a luchar y evitar en mayor grado el delito de tráfico de menores.
iv. Reconocimiento y cooperación
Toda adopción que fuera realizada respetando las normativas establecidas en el Convenio serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados contratantes. Solo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.
El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento tanto del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos como de la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo y de la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su madre y padre biológicos, si la adopción produce este efecto en el Estado contratante en que ha tenido lugar.
5. El nuevo Código Civil y Comercial argentino [arriba]
a. Introducción y fundamentos
Debemos analizar las disposiciones normativas del nuevo Código desde dos perspectivas. Por un lado debemos analizar cuál es la posición Argentina ante la posibilidad de realizar en nuestro territorio adopciones internacionales, es decir, ¿se permite la adopción de menores domiciliados en Argentina por quienes no tengan domicilio o residencia en nuestro país? Responder esta pregunta implica entender la situación en la que nos encontramos frente al instituto de la adopción internacional. ¿Se ha mantenido la tendencia hacia el rechazo de la adopción internacional?
Por otro lado, debemos analizar qué posición asumimos frente a las adopciones que se hayan conferido en el extranjero: ¿Cuál es la ley aplicable a las adopciones que se han conferido en el extranjero cuya validez y/o reconocimiento se plantee en nuestro territorio? Pero como el contenido del Derecho Internacional Privado no se encuentra limitado únicamente a la determinación del derecho aplicable a los casos iusprivatistas que posean un elemento extranjero, también debemos analizar ¿cuáles son las autoridades competentes para entender en estos procesos?
El tratamiento internacional del instituto de la adopción se encuentra dentro de la sección 6ª. Consideramos que ha sido de un acierto importante el intento de darle a esta institución un tratamiento que la aborde con mayor precisión y profundidad respecto de las normas contenidas en el Código derogado.
En los fundamentos del anteproyecto se manifiesta el principio de que la adopción es una institución destinada a satisfacer derechos que titularizan personas menores de edad no emancipadas.
Por último, y antes de entrar a analizar las normas del plexo normativo, es importante señalar que la redacción del Anteproyecto 2012 presentado fue modificada en varias disposiciones tanto por el Poder Ejecutivo como por el Senado. Iremos señalado estas modificaciones y qué consecuencias han generado.
b. La adopción internacional en el nuevo Código
El primer artículo con el cual nos encontramos recepta la jurisdicción internacional, compuesto por tres párrafos que, por cuestiones de necesidad a la hora de la comprensión, deben ser analizados por separado.
“Artículo 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.”
Esta norma de jurisdicción sufrió dos cambios fundamentales respecto de la redacción original plasmada en el Anteproyecto 2012. En su redacción original, se disponía “En caso de niños con domicilio en la República, los únicos competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción son los jueces argentinos”. La modificación realizada por el Senado Argentino ha querido acentuar aún más la función del juez argentino destacando su exclusividad. Sumado a ello, han incorporado que este mismo juez es el único que podrá determinar cuando un niño está en condiciones de adoptabilidad.
Es importante que señalemos la terminología utilizada en nuestra legislación. En primer lugar se habla de “niños” y no de “menores”. Si bien a primera lectura pareciera una simpleza, debe tenerse en miras que la terminología tiene en sus entrañas una razón de ser. Al mencionar “niños” denota la necesidad de una protección a aquellas personas que por su naturaleza son indefensos. Se sigue con el criterio utilizado por la Convención de los Derechos del Niño apartándose de los términos utilizados, por ejemplo, en las CIDIP (donde se habla de “menor”. Ej: CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores).
Otra cuestión, llamativa por sí, es la conexión procesal elegida “domicilio” y no “residencia habitual”. Desde hace ya un tiempo la doctrina se encuentra conteste en considerar que en aquellos casos donde los menores –o niños- entren a jugar un papel en las situaciones a resolver debe estarse a aquello que más respete su interés superior. La residencia habitual del menor es una conexión aceptada mayoritariamente por la doctrina y el derecho comparado. De allí que la “residencia habitual” ha tomado un valor predominante por entenderse que, siguiendo los lineamientos de la regla de solución de Savigny, sería el lugar del asiento de la relación jurídica y del sujeto más importante.
Continuando con el análisis, estamos en presencia de la llamada jurisdicción directa. Esta norma jurisdiccional nos indicará las autoridades de qué Estado podrá entender para otorgar la adopción de un niño con domicilio en Argentina. Pero esta norma de jurisdicción recepta algo en particular. Estamos en presencia de una jurisdicción única, pues existe una sola conexión procesal posible, que además es exclusiva: solo las autoridades judiciales argentinas son las que tendrán competencia para determinar la guarda y el otorgamiento de la adopción cuando los menores tengan su domicilio en nuestro territorio.
Teniendo en cuenta la materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras –jurisdicción internacional indirecta- Argentina ha adoptado una postura bilateralista –conforme a lo receptado por el art. 517 del Código Procesal- según la cual el control de la competencia de la autoridad que ha dictado la sentencia en el extranjero se mide conforme a las normas jurisdiccionales argentinas. En virtud de este control bilateral, y por consecuencia de la existencia de una jurisdicción directa exclusiva, Argentina no reconocerá en su territorio ninguna sentencia dictada en el extranjero que otorgue guarda o adopción de un menor domiciliado en nuestro territorio.
Esta disposición tiene una relación inmediata con la idea de protección la cual se traduce como un directo e indudable rechazo a la posibilidad de celebrar en nuestro territorio adopciones internacionales. Esta decisión se encuentra afianzada conforme a lo receptado por el artículo 600 del nuevo Código. Es por ello que el análisis completo de la norma debemos hacerlo recurriendo a ella:
“Artículo 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede ser adoptante la persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de CINCO (5) años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes”.
Si bien encontramos algunos cambios en la redacción, se ha optado por mantener la postura establecida en el artículo 315 de la ley 24.779 de un completo rechazo a la posibilidad de celebrarse en Argentina adopciones internacionales. Se mantiene el requisito del plazo mínimo de residencia para poder contar con la capacidad de solicitar la guarda de algún menor con miras a una adopción. La novedad la encontramos en la excepción dada a esta exigencia pues están excluidos aquellos quienes tengan la nacionalidad argentina o se hayan naturalizado. En los fundamentos al anteproyecto se hace la mención que esta excepción ha sido receptada para solucionar “las justas críticas esgrimidas a la prohibición general…”
Ante esta disposición normativa, Argentina sigue manteniendo una postura restrictiva en cuanto a la posibilidad de realizar adopciones internacionales en nuestro territorio. Esta excepción viene a jugar un papel importante ante lo cual ya no podemos considerar que la posición es de un completo rechazo como en la normativa derogada, toda vez que un nacional argentino, domiciliado en el extranjero, puede adoptar un menor domiciliado en Argentina sin acreditar plazo mínimo de residencia. Teniendo en cuenta que la adopción se considera internacional por el domicilio del adoptante y el adoptado, en este caso puntual estamos permitiendo la adopción internacional.
A su turno el 2ª párrafo de la disposición que analizamos indica: “Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado”.
Estamos en presencia de una norma de jurisdicción directa con una conexión procesal concurrente. Dos son los posibles jueces competentes y cualquiera de ellos, en principio, está habilitado para analizar sobre la anulación o revocación de la adopción. Esta norma se encuentra estrechamente vinculada con lo receptado en el primer párrafo analizado y con la disposición del artículo 2636 que determina el derecho aplicable a esta acción.
En los fundamentos al anteproyecto 2012 se ha destacado la novedad de esta norma señalándose que el criterio “lugar de otorgamiento” se ha tomado sobre la solución tradicional recogida en la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984 y, respecto a la conexión “domicilio del adoptado”, se ha optado por ella por ser un foro que se ha revelado necesario en ciertas situaciones en que las autoridades competentes del centro de vida del niño advierten desvíos o vicios en la finalidad de la adopción.
Si analizamos la disposición en profundidad y de acuerdo a una interpretación literal de esta norma, los jueces del domicilio del adoptado –es decir, el domicilio actual que tenga el adoptado cuando se plantee esta acción- son competentes para entender y resolver incluso si la adopción ha sido otorgada por nuestras autoridades. Entonces, estamos en condiciones de considerar que solo nos reservamos la jurisdicción exclusiva para el otorgamiento de la adopción, pero no para la anulación o revocación.
Cuando el Anteproyecto pasó al Poder Ejecutivo lamentablemente se eliminó un gran acierto que se había incorporado y que no fue reintroducido posteriormente por el Senado. Este artículo contenía originariamente un 3ª párrafo que consideramos sumamente importante analizar, en el cual se establecía que “Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero”.
Esta norma estaba exclusivamente basada en un sistema de cooperación procesal internacional siendo una novedad su incorporación dentro de la adopción. De acuerdo a esta disposición, Argentina asumiría el compromiso de colaborar en las adopciones conferidas en el extranjero, como una forma de velar por la protección de los menores que no se encuentren domiciliados en nuestro territorio. Creemos que la intención de los legisladores -aunque la consideramos desacertada- es dejar todo el marco de la cooperación internacional al derecho procesal, no considerando esto materia del presente Código, pues en los fundamentos presentados por el Poder Ejecutivo no se ha mencionado argumento alguno de su eliminación.
“Artículo 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado”.
Nuevamente estamos en presencia de un artículo con dos normas, las cuales deben ser analizadas por separado. Ambas nos determinan cual será el derecho aplicable a las adopciones que se hayan conferidas en el extranjero.
En primer lugar, se someten los requisitos y efectos al domicilio que el adoptado tenía al momento de realizarse la adopción. Nos encontramos con un cambio en la técnica utilizada, se ha dejado de lado el concepto de “situación jurídica” y los “derechos del adoptante y adoptado” optándose por los “requisitos y efectos”. Debemos preguntarnos lo siguiente: además de determinar el derecho aplicable a las condiciones que deben reunir tanto el adoptante como el adoptado para poder realizar esta filiación ficticia ¿dentro del concepto de requisitos debemos ubicar la validez de la adopción? Entendemos que la respuesta debe ser por la afirmativa.
La conexión por la que se ha optado es “domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción”. Estamos en presencia de una norma indirecta con un punto de conexión simple que se caracteriza por ser personal y fijo, pues no es cualquier domicilio, sino aquel que el adoptado tenía al momento de realizarse la adopción. Es llamativa, una vez más, la elección del domicilio como criterio determinante del derecho aplicable y porque no, teniendo en cuenta las tendencias modernas y lo elaborado doctrinariamente, se ha optado por el criterio “residencia habitual del menor”, teniendo en consideración que el énfasis está puesto en el interés superior del niño.
Como se puede observar, hasta aquí, no hay cambios en el criterio seleccionado para determinar el derecho aplicable entre el Anteproyecto 2012 y respecto de la solución de la ley 24.779 según hemos analizado.
En la segunda norma encontramos un cambio sustancial. Cada vez que se plantee la necesidad de anular o revocar una adopción conferida en el extranjero, ella deberá sujetarse a la ley del estado del lugar de otorgamiento de la adopción o del domicilio del adoptado. Estos dos puntos de conexión se presentan de manera alternativa, uno de ellos conductista y fijo –lugar de otorgamiento- y el otro personal y mutable –domicilio del adoptado-, lo cual implica que podrá aplicarse cualquiera de ellos.
Encontramos un cambio en el tratamiento separado que se ha decidido respecto de las normas derogadas. Ya no es ley del domicilio del adoptado al momento de la adopción la que determinará bajo qué condiciones una adopción conferida en el extranjero puede ser anulada o revocada. Creemos que la redacción no ha sido satisfactoria siendo la oportunidad de haberse incorporado una norma materialmente orientada estableciéndose ambos puntos de conexión pero debiendo elegirse aquel que favorezca a la validez de la adopción, teniendo en cuenta los efectos que ella genera. Respecto de la conexión “domicilio del adoptado” debe tenerse en cuenta el domicilio actual del adoptado al momento de realizarse el planteo y no el domicilio del adoptado al momento de la adopción.
“Artículo 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República”.
Ante la ausencia de norma jurisdiccional en materia de adopción en el texto de la ley 24.779, toda incorporación de estas normas es una novedad que debe ser agradecida, pero no por ello debemos darle un mérito que no corresponda. Debemos realizar una lectura correcta de esta norma de jurisdicción. No estamos en presencia de una norma de jurisdicción internacional directa, pues ella se encuentra determinada en el segundo párrafo del artículo 2635, sino que es una norma que recepta el caso de la jurisdicción internacional indirecta: cooperación procesal internacional.
Debemos analizar dos situaciones. En primer lugar, y de acuerdo a su texto, solo se reconocerán adopciones conferidas en el extranjero cuando hayan sido otorgadas por los jueces del domicilio que el adoptado tenía al momento de realizarse el otorgamiento de la adopción. Nuevamente debemos leer esta norma en coincidencia con el control bilateral establecido en el artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación inc. 1 a la hora del reconocimiento y/o ejecución de sentencias extranjeras pues la jurisdicción internacional del juez extranjero es juzgada desde los criterios atributivos de jurisdicción del foro. En los fundamentos al criterio elegido para el reconocimiento de adopciones en el extranjero se ha manifestado que la intención es favorecer la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros pues se toma como ordenamiento de referencia el del “domicilio del adoptado” al tiempo del otorgamiento de la adopción, que comprende no sólo los emplazamientos constituidos en ese Estado sino también toda solución aceptada y con eficacia en ese Estado.
La solución que nos brinda esta norma es acorde a lo dispuesto por el artículo 2635, en aquel se consideran competentes a los jueces argentinos para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción siempre que un menor estuviese domiciliado en la Argentina. Si analizamos a una adopción conferida en el extranjero la solución sigue el mismo criterio, es decir, reconocemos la competencia de los jueces del país del adoptado al momento de otorgarse la adopción. Creemos que de ese modo se quiere evitar irregularidades que pudieran cometerse en la adopción, institución que a lo largo de su historia ha sufrido de vicios e ilicitudes como el tráfico de menores, por ejemplo.
Sin embargo, encontramos una excepción a este principio obligándose al reconocimiento de adopciones conferidas en el domicilio del adoptante siempre que ella pueda ser reconocida en el Estado del domicilio del adoptado, desde ya que se está teniendo en cuenta el domicilio que el adoptado tenía al momento de la adopción. Es clara la opción en favor del reconocimiento de la adopción. Además podemos afirmar que se están respetando las distintas y posibles soluciones que pueden existir en los derechos de otros Estados, pues la solución no siempre va a ser igual a la nuestra.
Si tomamos en cuenta la consideración que hace las Naciones Unidas respecto a las adopciones internacionales, como otro medio más de cuidar al niño, cuando no puede ser atendido como corresponde en su país de origen[46], el criterio a seguir siempre será en favor del reconocimiento de la adopción (descartamos que la misma ha sido otorgada cumpliendo preceptos legales). Si la adopción es reconocida en el país del domicilio del adoptado, nada obstaría a que no lo sea en el país del adoptante. La norma nos podría parecer redundante, o incluso innecesaria, pero en un Estado como el nuestro, que es manifiestamente contrario a la adopción internacional, es imperiosa.
Analicemos ahora la parte final del artículo. El interés superior del niño es el que debe siempre gobernar toda relación jurídica en la que esté involucrado y este es el que determinará el límite que establecería el orden público. Respecto a los vínculos estrechos del caso con la República, relacionándolos con el interés superior del niño, hace suponer que el legislador lo pensó en casos en que estuviera en juego un cambio profundo de identidad del niño. No se termina de comprender, ya que no se explicita, en qué modo la inexistencia de esos vínculos estrechos podría limitar el reconocimiento de una adopción.
En este artículo requerir vínculos estrechos con la República en relación al orden público podría llevar al no reconocimiento de una adopción. Esta solución debe ser excepcional y, como bien plantea el artículo, cuando esté en juego el interés superior del niño pero no ante otras situaciones.
Pero además la norma parece estar destinada únicamente a adopciones donde se encuentren niños, entonces, ¿Qué sucede con esta norma si se pretende el reconocimiento de una adopción, para solicitar por ejemplo una declaratoria de herederos, de una persona mayor de edad? ¿No debe siempre mantenerse la validez de la adopción sin importar la edad del adoptado o acaso cuando se cumple la mayoría de edad ya no es importante la adopción?
“Artículo 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen”.
La solución de este artículo es similar a la del Código Civil en el artículo 340, incorporado por la ley 24.779, pero ahora no exige que el vínculo sea acreditado y con una redacción más clara.
A diferencia con el Anteproyecto se ha agregado al final un último párrafo en el que dice que: “En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen”. Nos parece que al incluirlo está contradiciendo a los intereses de la propia norma puesto que se inclina por una adopción simple y no por una plena y el artículo se refiere justamente la intención de una conversión. Nos parece que tal vez el legislador se excede en su celo por salvaguardar la identidad del adoptado sin tomar en cuenta que las intenciones del mismo son justamente las de cortar el vínculo jurídico con su familia de origen.
La norma establece que en aquellos casos donde se pretenda convertir una adopción conferida en el extranjero en plena debe mirarse “la ley del domicilio del adoptado”, pero ni en el artículo 2636 ni en el 2637 se recepta esta conexión. Aquí es donde podemos preguntarnos: ¿Se ha optado por un criterio de ley aplicable distinto a lo receptado en el artículo 2636? O ¿Debemos pretender que se está haciendo referencia a la misma conexión receptada en la norma del 2636? ¿Ha sido un error en la redacción? La diferencia entre los dos criterios son claros, pues cuando hablamos de la ley del domicilio del adoptado debe mirarse el actual domicilio del adoptado, es decir, aquel que tiene al momento de plantearse la conversión que no es el mismo derecho que, conforme a nuestras normas de conflicto, debemos mirar para determinar su validez.
6. La adopción internacional en los Proyectos de reforma [arriba]
a. Libro VIII del Proyecto de Código Civil Unificado (1998)
“Art.2555. Jurisdicción
Los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado son competentes para intervenir en el otorgamiento y demás cuestiones vinculadas a la adopción.
A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente el tribunal del domicilio del adoptado”.
Esta norma recepta un caso de jurisdicción internacional directa con un contacto jurisdiccional único. Resulta acertada la conexión “residencia habitual del adoptado” en comparación con el criterio general del domicilio, conexión mucho más rígida. Se deberá velar tanto por el otorgamiento en sí, como por las condiciones a las que esté supeditada la adopción. Claro que esto genera el interrogante de cómo debería proceder un juez argentino frente a una adopción que no hubiese sido otorgada en los tribunales de la residencia del adoptado sino, ante una situación en que esta fuere conferida por el tribunal del estado del adoptante. O sin llegar a este extremo cuando a alguna de las cuestiones relacionadas con la adopción se le confiriera competencia al juez del domicilio del adoptante. ¿Acaso no debería reconocer esa adopción? Respecto al segundo párrafo del artículo, hay que plantearse en qué casos el adoptante puede tener domicilio propio. Un caso sería si en su país de procedencia se le fijara un domicilio, caso en el que no cambiaría el juez competente. Otra opción sería que siendo el adoptado menor, una vez conferida la adopción, según nuestra ley pasaría a tener el domicilio de sus padres adoptivos, debido a que los menores tienen el domicilio de sus padres, por lo que ya las cuestiones se ventilarían en el nuevo Estado, bien pudiera ser el nuestro. Y por último, pudiera ser que el adoptado alcanzare la mayoría de edad, por lo que ya podría fijar su propio domicilio en otro Estado diferente, y ahí entra en juego la jurisdicción de un tercer Estado para decidir sobre las cuestiones de la adopción.
“Art. 2584 Ley aplicable
Las condiciones y efectos de la adopción de una persona con domicilio o residencia habitual en el país, son regidas por la ley argentina.
La anulación de la adopción se rige por la ley de su otorgamiento. Sin embargo, una adopción otorgada en el extranjero sólo puede ser anulada por tribunales argentinos si ese motivo de anulación existe también en el derecho argentino”.
Respecto al primer párrafo, no es claro si se refiere a una persona ya adoptada o por adoptarse. Debería suponerse a una persona a la que le hubieren conferido la adopción en otro país, ya que esta no estaba permitida en virtud del art. 315 del Código vigente al momento de este proyecto de reforma. Por este artículo, recordemos que se exigía un mínimo de residencia de 5 años en la Argentina, sin importar la nacionalidad del adoptante. Tampoco se aclara si es una adopción simple o plena. Respecto a este tema nos lleva a un problema de calificaciones para comparar con el tipo de adopción conferida en el otro Estado.
Si nos referimos al segundo párrafo de la norma, la solución resulta acertada en tanto se orienta hacia la validez de la adopción en tanto que exige un doble requisito (en la ley del lugar de otorgamiento y en la ley argentina) para que la adopción pueda ser anulada. Lo criticable de este artículo es cierta confusión que realiza entre ley aplicable y juez competente.
b. Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (2003)
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado del Ministerio de Justicia contiene en su artículo 116 las normas correspondientes a la adopción internacional, el cual sigue los lineamientos de la Convención Interamericana sobre Adopción (CIDIP III). Este artículo contiene tres normas que debemos analizar por separado. De acuerdo a Goldschmidt[47], estamos en presencia de un método analítico-analógico toda vez que el legislador ha realizado una distinción en la determinación del derecho aplicable a los derechos y deberes del adoptante y del adoptado, a la validez de la adopción y a los efectos de ella. Este autor considera que el método empleado es el más correcto pues está regulando una situación compleja.
Art. 116.- “Las condiciones personales de adoptante y adoptado se rigen por los derechos de sus respectivos domicilios. Si no se pudiera determinar el domicilio del adoptado se aplica, en cuanto le concierne, el derecho de su residencia habitual”.
Estamos en presencia de una norma indirecta con un punto de conexión compuesto no acumulativo y subsidiario que a su vez es personal y mutable. Cuando la norma hace referencia a las condiciones personales se está refiriendo a la capacidad de las partes de poder someterse a un proceso de adopción, quedando sujetas a la ley de sus respectivos domicilios. Como el lector puede observar la técnica legislativa es superior a la establecida en la derogada ley 24.779. Como conexión subsidiaria, y solo en el caso en particular que la determinación del domicilio del adoptado no pueda determinarse, deberá aplicarse la ley de la residencia habitual de este último, no contándose con esta posibilidad en caso del domicilio del adoptante.
“La validez de la adopción se rige por el derecho del domicilio del adoptado”.
Esta segunda norma nos indica el derecho aplicable a la validez de la adopción conferida en el extranjero. Estamos en presencia de un punto de conexión simple, personal y mutable quedando sujeta la validez al domicilio del adoptado. Creemos que la redacción de esta norma es deficiente, pues no nos indica en que momento debemos tener en cuenta ese domicilio. ¿Es el domicilio que el adoptado tenía al momento de realizarse la adopción? Creemos que no pues, si el legislador eso hubiera deseado, se especificaría en la norma. Consideramos que debe mirarse el domicilio que tiene el adoptado al momento que se cuestione la validez de la adopción o se pretenda su reconocimiento.
“Los efectos de la adopción en lo concerniente a la patria potestad se rigen por el derecho del país donde ambos adoptantes tienen su domicilio. A falta de domicilio de los adoptantes en el mismo país se rigen por el derecho de la residencia habitual del hijo”.
Teniendo en cuenta los efectos que genera la filiación adoptiva, por medio de la cual se crean por medio de una ficción vínculos entre los adoptantes y el adoptado tanto personales como patrimoniales, quedan sometidos a la ley del Estado donde ambos adoptantes tengan su domicilio. No encontramos inconveniente si en los hechos existe un único adoptante, será la ley de su domicilio el cual nos determine los efectos que surjan de la adopción en cuanto a la patria potestad. Pero en el caso donde hablemos de ambos adoptantes deberá de coincidir sus domicilios para que sea aplicado el derecho de ese Estado. En caso de falta de domicilio común de los adoptantes se podrá acceder, subsidiariamente, al derecho de la residencia habitual del adoptado, la pregunta que nos surge es: ¿Por qué se ha optado de manera subsidiaria por la residencia habitual del menor y no se la ha establecido como criterio principal?
El Proyecto del 2003 ha optado por un claro sistema distributivo, estableciendo para cada materia dentro de la adopción un criterio de ley aplicable distinto y ha receptado la conexión “residencia habitual”.
La última norma que debemos analizar dentro de este proyecto de reforma es el artículo 38 en materia de jurisdicción, el cual establece que “para el otorgamiento de la adopción son competentes los tribunales del domicilio de la persona de cuya adopción se trate y subsidiariamente los de su residencia habitual o los del lugar donde se otorgó la guarda. Para la anulación o revocación de la adopción son competentes los tribunales que la hubieran otorgado”.
Estamos en presencia de una norma de jurisdicción directa. Cuando la norma procesal contenga más de una conexión para determinar cómo competente a la autoridad de más de un Estado en principio estaríamos en presencia de una jurisdicción concurrente. Pero puede suceder que estas conexiones no estén estipuladas de manera alternativa donde se permita a las partes el poder recurrir a cualquiera de ellas según su elección sino que estén establecidas de manera jerarquizada. Así la norma receptará más de una conexión posible pero solo se podrá recurrir a la segunda cuando la primera conexión fracase. En este caso estaremos en presencia de jurisdicciones subsidiarias. Esta conexión es similar a los puntos de conexión respecto a la elección del derecho aplicable cuando se presentan de manera subsidiaria. Así, en primer lugar, deberá iniciarse el proceso de adopción ante las autoridades del domicilio del adoptado y, en caso de no poder determinarse, se dan conexiones alternativas: residencia habitual o lugar de otorgamiento de la guarda. La finalidad de este mecanismo consiste es que el legislador asegura que siempre existirá un foro donde las partes puedan acceder pero, a diferencia de la jurisdicción concurrente donde todos ellos se encuentran en un pie de igualdad, en esta metodología las conexiones se encuentran en un orden de preferencia donde el legislador ha considerado donde prefiere que las partes inicien la acción.
7. Derecho comparado [arriba]
Pasaremos en el presente acápite a desarrollar la recepción de la adopción internacional en el derecho comparado para así poder analizar si se encuentra compartida la postura de Argentina de rechazo a la adopción internacional o si, por el contrario, se encuentra recepcionado. Conforme a ello, hemos decidido analizar la legislación vigente de los países vecinos con los cuales Argentina cuenta algún tipo de relación convencional en nuestra materia (Uruguay, Paraguay, Chile, Colombia, Bolivia, Perú, Venezuela y Brasil). Sumado a ellos, analizaremos alguna legislación de Estados europeos.
i. Uruguay
La República Oriental del Uruguay trata el instituto de la adopción internacional en los artículos 150 al 157 del Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA)[48]. En el transcurso del año 2009 los legisladores decidieron realizar algunas modificaciones al CNA, para volverlo más práctico, pero también para acomodarlo decididamente a las normas internacionales que regían en la materia, especialmente con la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño[49]. Las modificaciones aportadas por la ley No. 18.590[50] del instituto de la adopción internacional quedaron comprendidas dentro de los artículos 149 a 155, quedando aparte el Registro de Adopciones. En junio de 2013 se dictó la ley No. 19.092 donde nuevamente se regulan los lineamientos internacionales de la adopción, reformulando los artículos 151 y 158. El Poder Ejecutivo por Resolución Nº 791/06 designó al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), Autoridad Central en materia de Adopción Internacional. El Departamento de Adopciones de INAU es el encargado de ejecutar las responsabilidades asignadas a INAU, en su calidad de Autoridad Central.
Las disposiciones pertinentes establecen:
Artículo 149. (Principio general).- En defecto de convenios internacionales ratificados por la República, las adopciones internacionales se regularán por las disposiciones de este Capítulo.
Se considera adopción internacional a la que se lleva a cabo por personas con domicilio o residencia habitual en un país diferente del domicilio o residencia habitual del niño, niña o adolescente.
Artículo 150. (Preferencia).- El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay y las demás autoridades con competencia en materia de adopción, deberán dar preferencia a la ubicación de los niños, niñas o adolescentes en condiciones de adopción, en familias u hogares que los requieran y vivan dentro del territorio nacional.
Artículo 151. (Competencia).- Serán competentes para el otorgamiento de la adopción internacional los Jueces de Familia del domicilio del adoptado, quienes procederán de acuerdo con los trámites del juicio extraordinario del Código General del Proceso (artículo 346). La apelación se regirá por la misma normativa (artículo 347).
Los solicitantes deberán comparecer a la audiencia única en forma personal, preceptivamente. También deberán hacerlo cuando el Tribunal, en forma fundada, lo considere conveniente.
El impedimento fundado de los solicitantes a concurrir personalmente a la audiencia hará que el Juzgado fije otra, pero en ningún caso se permitirá la representación por apoderado.
Hasta tanto no haya recaído sentencia firme, para que el niño, niña o adolescente pueda salir del país deberá hacerlo en compañía de uno de los solicitantes, contando con autorización judicial, la que no podrá concederse sin intervención preceptiva del Ministerio Público.
Artículo 152. (Requisitos).- Las adopciones internacionales se constituirán con la intervención preceptiva del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, quien una vez obtenidos todos los antecedentes presentará en el plazo de sesenta días un informe pormenorizado, debiendo cumplir, asimismo, los demás requisitos previstos en los artículos 132 a 160 de este Código, en cuanto fueren aplicables.
La adopción internacional tendrá efectos de adopción plena, pudiendo acceder a ella cónyuges cuya unión matrimonial no sea inferior a cuatro años.
Sólo se realizará con aquellos países cuyas normas en materia de adopción y protección de niños, niñas y adolescentes tengan una razonable equivalencia con las de nuestro país
Artículo 153. (Residencia).- Los adoptantes deberán residir y convivir con el niño, niña o adolescente en el territorio nacional, aún en forma alternada, por un plazo de seis meses durante el lapso de la tenencia. Por razones fundadas y teniendo en cuenta el interés superior del niño o niña, el plazo podrá ser reducido por el Juez competente.
Artículo 154. (Documentos necesarios).- Con la solicitud de la adopción se deberá presentar la documentación justificativa de las condiciones físicas, morales, psicológicas, económicas y familiares de los solicitantes. Los informes y documentos al respecto deberán tramitarse por medio de las autoridades centrales del país de los adoptantes y de la República.
Artículo 155. (Nacionalidad).- Los niños, niñas y adolescentes de nacionalidad oriental adoptados por extranjeros domiciliados en el exterior, mantienen su nacionalidad, sin perjuicio de adquirir, además, la de los adoptantes.
Tal como surge del texto de los artículos transcriptos, el elemento relevante que determina la internacionalidad de las adopciones esta dado por el domicilio de ambas partes: adoptantes con domicilio o residencia habitual en el extranjero, con relación a niños con domicilio o residencia habitual en Uruguay.
En principio, la posición del país mercosureño podría parecernos clara: la aceptación de la adopción internacional. Pero debemos hacer algunos señalamientos a esta aceptación.
En primer lugar, conforme al principio general receptado en el art. 149, se establece que primeramente debe darse aplicación a las convenciones internacionales que se hayan adoptado en la temática. Esta norma claramente establece la postura en materia de fuentes. Su importancia está dada ante la ratificación de Uruguay de las convenciones internacionales en la materia.
Asentado el principio de la jerarquía de los tratados frente al derecho interno, el artículo califica el instituto de la adopción internacional conforme a lo que hemos desarrollado anteriormente. Debemos señalar que el art. 150 del CNA –antes de su modificación- disponía, al momento de calificar, que “Se considera adopción internacional a la que se lleva a cabo por matrimonios con domicilio o residencia habitual en el extranjero, con relación a niños o adolescentes con domicilio o residencia habitual en la República”. Esta redacción ha sido modificada por la ley 18.590 al cambiar “…por matrimonios…” por “…por personas…” lo cual es relevante y lo desarrollaremos más adelante.
El art. 150 establece el principio fundamental que se ha desarrollado en el ámbito internacional referido a utilizar el instituto de la adopción internacional como último recurso. El modo en que se ha incorporado este principio obliga al Instituto Nacional del Menor[51] a tener que dar preferencia a las adopciones internas, es decir, dar prioridad a las familias que vivan dentro del territorio de la República. Con ello, se debe buscar siempre preferentemente adopciones internas.
El art. 151 contiene la norma de jurisdicción internacional directa, otorgando competencia a los jueces de familia del domicilio del adoptado.
El art. 153 establece un requisito: los adoptantes deberán –nótese la obligación- residir y convivir con el menor en el territorio uruguayo por un plazo de seis meses. Considerando que la internacionalidad de las adopciones está dada por el domicilio o residencia de los sujetos intervinientes ¿Esta imposición desvirtúa la internacionalidad de la adopción? Creemos que no, pues la única intención de esta imposición estaría fundada en la necesidad de proteger el interés superior del menor. Consideramos ello pues la misma norma permite, por razones fundadas, a las autoridades judiciales uruguayas reducir el plazo.
Deseamos detenernos en el análisis de este art. 153 CNA. Conforme a su texto modificado podrán acceder a la adopción internacional cualquier persona que tenga domicilio o residencia habitual en un país diferente del domicilio o residencia habitual del niño, niña o adolescente, con lo cual podemos interpretar que puede acceder a este instituto parejas en concubinato o personas solteras. Pero ello no es cierto, pues debemos mencionar que el art. 152 incm 2 de la ley 18.590 establece que podrán acceder únicamente “matrimonios cuya unión no sea inferior a los cuatro años”[52].
Ante ello, quedan sin la posibilidad de acceder a este instituto cualquier unión que no sea matrimonio. Ello obliga, en principio, a analizar qué entiende Uruguay por matrimonio, pues ello nos determinará si estarán en condiciones de acceder a una adopción internacional.
En segundo lugar, el art. 152 establece un requisito adicional, pues para que estos matrimonios –con domicilio o residencia habitual en el extranjero- puedan adoptar un menor en Uruguay deberá demostrarse que la legislación del Estado en el cual se domicilian o residen los adoptantes deben contener normas de adopción y protección de niños y adolescentes que sean razonablemente equivalentes a las normas uruguayas. Estamos en presencia de una norma indirecta con puntos de conexión acumulativos iguales pues las legislaciones de ambos Estados deberán ser “razonablemente” compatibles. Esta regulación demuestra el interés del Estado mercosureño de protección de los menores domiciliados en su Estado. Ante esta situación estaríamos en condiciones de pensar que matrimonios domiciliados o residentes en Argentina no podrían acceder a la adopción internacional en Uruguay por carecer de estas normas de protección.
Por su parte, el art. 155 establece que los menores o adolescentes que sean adoptados bajo este instituto no perderán la nacionalidad uruguaya incluso aún en el caso que adquieran la nacionalidad de los adoptantes.
Por último, si bien se encuentra fuera del capítulo de las adopciones internacionales, es llamativa la recepción del art. 160 en el cual se establece el derecho de los adoptados de conocer sus orígenes con el mayor detalle posible.
Respecto a la fuente convencional, Uruguay ha ratificado: el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado el 03-12-2003) y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (ratificada el 05-05-2009).
ii. Paraguay
Este Estado mercosureño regula la adopción por ley 1.136 de octubre de 1997, la cual sigue fielmente los lineamientos establecidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por Paraguay en el año 1990.
El instituto de la adopción internacional se encuentra regulado en el capítulo V dedicándole únicamente tres artículos:
Artículo 25.- Por adopción internacional se entiende la efectuada por personas residentes en el exterior a favor de niños y adolescentes domiciliados en el Paraguay.
Sólo procederá la adopción internacional con aquellos países que hayan ratificado el Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
Artículo 26.- El niño adoptado por personas no residentes en el Paraguay gozará de los mismos derechos que correspondan a la adopción realizada en el país de residencia de los adoptantes. El adoptado tendrá derecho a entrar y salir permanentemente en el país de recepción de la adopción internacional.
Artículo 27.- Podrá otorgarse la adopción de un niño a personas residentes fuera del país cuando el juez confirme la ausencia de familias nacionales para adoptarlo.
Conforme a la disposición contenida por el art. 25 la adopción internacional en Paraguay queda supeditada a la ratificación al Convenio de La Haya por parte del Estado de la residencia de los adoptantes. Ante ello, y como consecuencia inmediata, los residentes argentinos no podrán solicitar la adopción internacional en Paraguay. La primera parte de este artículo establece la calificación de la adopción internacional donde la internacionalidad está dada por la residencia de los sujetos intervinientes, quedando excluida la nacionalidad.
De la lectura de este artículo y del siguiente, pueden adoptar niños y adolescentes cualquier “persona” con residencia en el exterior. Ante ello nos surge la siguiente duda: ¿no es necesario que exista un matrimonio para poder adoptar en Paraguay? Para ello debemos recurrir a los arts. 10 y 11 en los cuales se establecen los sujetos y requisitos para ser adoptantes:
“Artículo 10.- Pueden adoptar personas de uno u otro sexo, independientemente de su estado civil. Tendrán preferencia en igualdad de condiciones los matrimonios, las uniones de hecho y las mujeres.
Los cónyuges deberán tener tres años de matrimonio y las uniones de hecho cuatro años de vida en común como mínimo”.
“Artículo 11.- Los adoptantes deberán tener:
a) veinticinco años de edad como mínimo;
b) no deberán superar los cincuenta años de edad, salvo convivencia previa con el adoptable de por lo menos un año de duración, y
c) una diferencia de edad con la persona que pretendan adoptar no menor de veinticinco años ni mayor de cincuenta años. En caso de una pareja, la diferencia se considerará respecto al adoptante más joven.
No regirán estas limitaciones de edad cuando se adopte al hijo o hija del otro cónyuge o conviviente de más de cuatro años de convivencia o de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad.”
Conforme a ello, no es requisito esencial la existencia de una unión, sea matrimonio o concubinato, para poder solicitar la adopción de un menor domiciliado en Paraguay aunque cuentan con una preferencia a su favor.
Por su parte, el art. 27 establece el orden de preferencia según el cual la adopción internacional procederá únicamente ante la ausencia de familias nacionales para adoptarlo, estableciéndose así el principio de la adopción internacional como último recurso, debiéndose favorecer siempre la adopción interna.
Respecto a la fuente convencional, Paraguay ha adherido el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (adhirió el 13-05-1998 por Ley 900/96).
iii. Chile
La adopción internacional se encuentra regulada por la Ley N 19.620 (del 5 de agosto de 1999) junto a su reglamento (contenido en el DS N 944 de 2000 del Ministerio de Justicia) bajo el título “De la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile”, dedicándole ocho artículos al instituto. Sumado a ello, y por ley 19.968 del 25 de agosto de 2004 y modificada por ley 20.286 del 15 de septiembre de 2009, se crearon tribunales de familia quienes serán los competentes para los procedimientos de adopción establecidos por la ley 19.620.
Las normas indicadas disponen:
“Artículo 29.- La adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
Artículo 30.- La adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º. Con todo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución.
Artículo 31.- Sólo podrá otorgarse la adopción regulada en este Párrafo a los cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros, que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y 22. La identidad de los solicitantes podrá acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inciso primero del artículo 35 de la presente ley. La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste.
Artículo 32.- Los matrimonios no residentes en Chile, interesados en la adopción, deberán presentar con su solicitud de adopción, autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda, y traducidos al castellano, los siguientes antecedentes: 1. Certificado de nacimiento de los solicitantes. 2. Certificado de matrimonio de los solicitantes. 3. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.4. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso. 5. Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo hubiere, en que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción. 6. Certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo. 7. Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en relación con la adopción así como acerca de la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado.8. Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal. 9. Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física y mental de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. 10. Informe sicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. 11. Antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes. 12. Fotografías recientes de los solicitantes. 13. Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia.
Artículo 33.- El tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción que no acompañe los documentos mencionados en el artículo anterior. Artículo 34.- Será competente para conocer de la adopción de que trata este párrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.
Artículo 35.- Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso.En los casos del inciso primero del artículo 19 y del inciso tercero del artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal.
Artículo 36.- Para los efectos de lo dispuesto en los artículos 26, números 1, 2 y 3, y 27, se remitirá el expediente a la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago.”
Conforme al texto del artículo 29 la adopción internacional se configura cuando se pretenda la adopción de menores por quienes no sean residentes en Chile. Esta norma establece la supremacía de las Convenciones frente al derecho interno, toda vez que establece la obligación de sujetarse a los tratados que se hayan ratificado.
Así como lo han receptado Uruguay y Paraguay, aparece en la ley 19.960 el principio de otorgar preferencia a las adopciones internas sobre las internacionales al establecer que estas últimas solo procederán ante la inexistencia de matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor. Sin embargo, se establece que, a criterio del juez, podrá darle preferencia a la adopción internacional aun existiendo personas con residencia permanente en el país interesadas, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor. Con lo cual encontramos como novedoso una excepción al principio de la adopción internacional como último recurso basado en el interés superior del niño.
En el art. 31 establece que únicamente pueden acceder a la adopción internacional matrimonios, sean nacionales o extranjeros -desde ya determinado conforme a su lugar de residencia- debiendo cumplir con una serie de requisitos: deben tener dos o más años de matrimonio, deben haber sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones autorizadas, deben ser mayores de veinticinco años y menores de sesenta y contar con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado. Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad. Ante la mención explícita de los requisitos que deben cumplirse, queda descartada la posibilidad de que accedan a la adopción internacional parejas que no estén unidas por matrimonio.
Esta situación se encuentra afirmada por los requisitos establecidos por el art. 32 en donde se establece “Los matrimonios no residentes en Chile…” y no mencionando “personas”.
El art. 34 contiene la norma de jurisdicción internacional directa otorgándole competencia al juez del domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.
Por su parte, el Ministerio de Justicia dictó el Decreto reglamentario 944 del 18 de noviembre de 1999 como consecuencia de que la ley 19.620 habilita al Servicio Nacional de Menores para desarrollar diversas funciones en carácter técnico y auxiliares a la labor que deben desempeñar los Tribunales de Justicia en esta materia como también por instituciones especialmente acreditadas.
El Servicio Nacional de Menores deberá llevar un registro de personas postulantes a la adopción de un menor, en el que se distinguirán aquellos matrimonios nacionales o extranjeros no residentes en Chile, que hayan sido evaluados como idóneos por el aludido Servicio o por los organismos acreditados ante aquél.
Chile ha permitido la participación de organismos en el procedimiento de adopción. Se entenderá por organismo acreditado toda corporación o fundación que haya sido reconocida como tal por el Servicio Nacional de Menores para ejecutar un programa de adopción, en el caso de procesos que involucren a personas residentes en Chile o para actuar como intermediarios, de conformidad con sus proyectos de funcionamiento, en el caso de entidades que actúen en el extranjero.
Respecto a la fuente convencional, Chile ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado en 1999) y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (ratificada el 26-10-2001).
iv. Colombia
Este Estado no ha dedicado una extensa regulación al instituto de la adopción internacional. Debemos remitirnos a la ley 1.098 dictada el 8 de noviembre de 2006 por medio de la cual se creó el Código de la Infancia y la Adolescencia. En él encontramos un único artículo que hace referencia de modo exclusivo a la adopción internacional. Ante esta escasa regulación, y conforme lo ha desarrollado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[53], las fuentes a las cuales deberá recurrirse son: 1. Convención Internacional de los Derechos del Niño, y el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, suscrito en La Haya. 2. Constitución Política de Colombia. 3. Código de la Infancia y la Adolescencia. 4. Lineamientos Técnicos del Programa de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 5. Jurisprudencia.
La norma correspondiente indica:
“Artículo 72. Adopción internacional. Además de las disposiciones anteriores, la adopción internacional se regirá por los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia sobre esta materia.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como autoridad central, autorizará a los organismos acreditados y agencias internacionales, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y los convenios internacionales ratificados por Colombia y teniendo en cuenta la necesidad del servicio. El Ministerio del Interior y de Justicia reconocerá personería jurídica e inscribirá a sus representantes legales.
Tanto las agencias internacionales como los organismos acreditados deberán renovar la autorización ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cada dos años.”
Poco podemos analizar respecto de esta normativa. Claramente establece la jerarquía de la fuente convencional frente a la fuente interna y, además, se autoriza el funcionamiento de organismos para que participen en el proceso de las adopciones internacionales. Existe un verdadero control de estos organismos pues los Requisitos de Acreditación para agencias o instituciones que presten servicios de adopción internacional deberán incluir la presentación de pruebas que indiquen una sólida situación financiera y un sistema efectivo de control financiero interno, así como auditoría externa. Se exigirá a estas entidades que mantengan estados contables, para ser sometidas a supervisión de la autoridad, incluyendo una declaración detallada de los costes y gastos promedio asociados a las distintas categorías de adopciones.
Sumado a ello, expresamente se ha establecido que ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni las instituciones autorizadas por éste para desarrollar el programa de adopción, podrán cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un niño, niña o adolescente para ser adoptado. En ningún caso podrá darse recompensa a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en adopción ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener su consentimiento. Tampoco podrán recibir donaciones de familias adoptantes previamente a la adopción (Art. 74 Ley 1.098).
Para poder ser adoptante debemos remitirnos al art. 68, donde se establecen los siguientes requisitos:
“Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:
1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.”
Como bien puede notar el lector, Colombia no exige como requisito para poder ser adoptante la existencia de un matrimonio.
Sumado a estos requisitos, el art. 125 impone para el caso de adoptantes extranjeros la necesidad de cumplimentar algunas condiciones adicionales:
“Artículo 125. Requisitos adicionales para adoptantes extranjeros. Cuando los adoptantes sean extranjeros que residan fuera del país, deberán aportar, además, los siguientes documentos:
1. Certificación expedida por la entidad gubernamental o privada oficialmente autorizada, donde conste el compromiso de efectuar el seguimiento del niño, niña o adolescente adoptable hasta su nacionalización en el país de residencia de los adoptantes.
2. Autorización del Gobierno del país de residencia de los adoptantes para el ingreso del niño, niña o adolescente adoptable.
3. Concepto favorable a la adopción, emitido por el Defensor de Familia con base en la entrevista que efectúe con los adoptantes y el examen de la documentación en que la entidad autorizada para efectuar programas de adopción recomienda a los adoptantes.”
Respecto a la fuente convencional, Colombia ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado con fecha 13-07-1998) y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (ratificada el 15-03-1988).
v. Bolivia
El Estado Plurinacional de Bolivia regula el instituto de la adopción internacional en el Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA Ley Nº 2026) aprobado el 27 de octubre de 1999 junto con el Reglamento a la Ley de Código Niño, Niña y Adolescente DS Nº 27443, del 8 de abril de 2004[54] y con el Decreto Supremo Nº 28.023 del 4 de marzo de 2005[55].
Estas disposiciones son:
“Artículo 84. Se entiende por adopción internacional los casos en los cuales los solicitantes son de nacionalidad extranjera y residen en el exterior, o siendo de nacionalidad boliviana, tienen domicilio o residencia habitual fuera del país y el sujeto de la adopción es de nacionalidad boliviana, radicado en el país.
Artículo 85. La adopción internacional es una medida excepcional que procede en atención al interés superior del niño, niña o adolescente, siempre y cuando se hayan agotado todos los medios para proporcionarle un hogar sustituto en territorio nacional.
Artículo 86. Los extranjeros que deseen adoptar un niño, niña o adolescente, se sujetarán a esta Sección, a lo dispuesto por la Sub Sección I Sección IV del Capítulo II, Titulo II de este Código y a lo establecido en Declaraciones, Convenios, Convenciones y otros instrumentos internacionales que rigen la materia y hayan sido ratificados por el Estado Boliviano.
Artículo 87. Para que proceda la adopción es indispensable que existan convenios entre el Estado Boliviano y el Estado de residencia de los adoptantes, ratificados por el Poder Legislativo.
En dichos convenios o en adémdum posterior, cada Estado explicitará la Autoridad Central a objeto de tramitar las adopciones internacionales y para efectos del seguimiento correspondiente.
Esta Autoridad Central realizará sus actuaciones directamente o por medio de organismos debidamente acreditados en su propio Estado y en el Estado Boliviano.
La información sobre esta designación, el ámbito de sus funciones, así como el nombre y dirección de los organismos acreditados y de sus representantes en Bolivia, deberán ser comunicados oficialmente al Estado Boliviano por medio de la autoridad central correspondiente
Artículo 88. Los extranjeros y bolivianos radicados en el exterior que deseen adoptar un niño, niña o adolescente, presentarán su solicitud de adopción a través de representantes de los organismos a que se refiere el Artículo anterior quienes elevarán la solicitud al Juez de la Niñez y Adolescencia.
Bajo ningún concepto el Juez podrá aceptar solicitudes presentadas por extranjeros o bolivianos radicados en el exterior en forma directa, al margen de lo establecido por este Código.
Artículo 89. La autoridad nacional y los organismos acreditados para actuar como intermediarios en las adopciones internacionales, tendrán como obligación el seguimiento post-adoptivo, remitiendo cada seis meses durante dos años, los informes respectivos al Juez y a la Instancia Técnica Gubernamental señalada en sentencia, sin perjuicio de que la autoridad competente de Bolivia realice las acciones de control y seguimiento que considere convenientes. Dichos informes deberán ser legalizados en la representación diplomática y/o consular boliviana acreditada ante el país de residencia de los adoptantes.
Artículo 90. En los procesos de adopción que sigan ciudadanos extranjeros o bolivianos residentes en el exterior, es obligatorio que estén presentes, desde la primera audiencia señalada por el Juez, hasta la fecha de la sentencia.
Artículo 91. Se establecen los siguientes requisitos:
1. Certificado de matrimonio que acredite su celebración antes del nacimiento del adoptado;
2. Certificados de nacimiento de los cónyuges que acrediten tener más de veinticinco años de edad y quince años mayores que el adoptado;
3. Tener un máximo de cincuenta años de edad;
4. Certificados médicos que acrediten que los adoptantes gozan de buena salud física y mental;
En caso de duda, el Juez de la Niñez y Adolescencia podrá disponer su homologación por profesionales nacionales;
5. Certificado otorgado por autoridad competente del país de origen que acredite solvencia económica;
6. Informe psicosocial elaborado en el país de residencia;
7. Certificado de haber recibido preparación para padres adoptivos;
8. Pasaportes actualizados;
9. No tener antecedentes policiales ni judiciales, los que se acreditarán mediante certificados del país del solicitante;
10. Certificado de idoneidad otorgado por las autoridades competentes del país de residencia de los solicitantes; y,
11. Autorización para el trámite de ingreso del adoptado al país de residencia de los solicitantes.
Todos los documentos otorgados en el exterior serán autenticados y traducidos al castellano por orden de autoridad competente del país de residencia de los adoptantes y estarán debidamente legalizados por la representación boliviana correspondiente.
Artículo 92. Los niños, niñas o adolescentes bolivianos adoptados por extranjeros mantienen su nacionalidad, sin perjuicio de que adquieran la de los adoptantes.
Artículo 93. Los extranjeros residentes en Bolivia, con una permanencia menor de dos años, se regirán por las disposiciones de la adopción internacional y, los extranjeros residentes en el país con una permanencia mayor, se sujetarán a las disposiciones que rigen la adopción nacional.”
Conforme a la calificación contenida por el art. 84 CNNA la internacionalidad de la adopción está determinada no solo por el domicilio o residencia del adoptante sino también por la nacionalidad del adoptante. Si bien conforme a la redacción de la norma pareciera que pierde relevancia este criterio personal -pues sea nacional o extranjero lo necesario es que cuente con su asiento jurídico en el extranjero- si nos remitimos al art. 93 se establece que los nacionales extranjeros que residan en Bolivia por un plazo menor a dos años se deberán sujetar igualmente a las disposiciones de la adopción internacional. Esta última disposición implica otorgarle relevancia tanto al domicilio como a la nacionalidad para la calificación del instituto de la adopción internacional.
El principio de la adopción internacional como último recurso lo encontramos inserto en el art. 85 donde se establece que primeramente debe agotarse todos los medios para proporcionar al menor un hogar sustituto en territorio nacional.
Conforme al art. 82 CNNA para poder ser adoptantes deben cumplirse una serie de requisitos, entre los cuales encontramos el deber de presentar el certificado de matrimonio o, en caso de tratarse de uniones libres o de hecho, esta relación deberá ser establecida mediante Resolución Judicial. Conforme a ello, solo podrán acceder a la adopción internacional aquellos que se encuentren unidos por matrimonio o por unión convivencial. Esto se encuentra reafirmado por los requisitos adicionales establecidos por el art. 90 CNNA.
El art. 87 supedita la concesión de la adopción a la existencia entre el Estado Boliviano y el Estado de residencia de los adoptantes de algún convenio. Esta situación limita la posibilidad de adoptar en Bolivia por parte de aquellos que se encuentran residiendo en Estados no ratificantes de convenios de la materia como es el caso de Argentina.
La norma contenida en el art 89 CNNA es novedosa conforme a las distintas legislaciones que hemos analizado hasta el momento. Conforme a su texto se establece una obligación de control sobre las adopciones internacionales que se han establecido por un plazo de dos años, debiéndose emitir semestralmente informes.
Se establece el principio de mantenimiento de la adopción boliviana de los menores o adolescentes adoptados bajo este instituto (art. 92 CNNA).
Respecto a la fuente convencional, Bolivia ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado el 24 de diciembre del 2001). El Decreto Supremo Nº 28023 regula el procedimiento administrativo, estableciendo como Autoridad Central Boliviana al Viceministerio de la Niñez, Juventud y la Tercera Edad del Ministerio de Desarrollo Sostenible, para así cumplir con las obligaciones asumidas convencionalmente.
vi. Venezuela
La regulación de la adopción, tanto nacional como internacional, la encontramos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (L.O.P.N.A.) de fecha 2 de octubre de 1998, quedando derogadas las disposiciones contenidas en el Código Civil Venezolano (C.C.V.) y en la Ley de Adopción (L.A.).
Las disposiciones pertinentes expresan:
“Artículo 407. Tipos de adopción. La adopción puede ser nacional o internacional. La adopción internacional es subsidiaria de la adopción nacional. La adopción nacional sólo podrá solicitarse por quienes tengan residencia habitual en el país. El cambio de residencia habitual del o de la solicitante sólo produce efecto después de un año de haber ingresado en el territorio nacional con el propósito de fijar en él su residencia habitual. La adopción es internacional cuando el niño, niña o adolescente, a ser adoptado u adoptada, tiene su residencia habitual en un Estado y el o los solicitantes de la adopción tienen su residencia habitual en otro Estado, al cual va a ser desplazado el niño, niña o adolescente. Cuando el niño, niña o adolescente a ser adoptado u adoptada tiene su residencia habitual en el territorio nacional y el desplazamiento se produce antes de la adopción, ésta debe realizarse íntegramente conforme a la ley venezolana.
Los niños, niñas o adolescentes que tienen su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela sólo pueden considerarse aptos o aptas para una adopción internacional, cuando los organismos competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopción en la República Bolivariana de Venezuela y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del niño, niña o adolescente a ser adoptado u adoptada. En el respectivo expediente se debe dejar constancia de lo actuado conforme a este artículo.
Artículo 422. Duración del período de prueba y seguimiento Para decretarse la adopción debe haberse cumplido un período de prueba de seis meses, por lo menos, durante el cual el candidato o candidata a adopción debe permanecer, de manera ininterrumpida, en el hogar de quienes hayan solicitado la adopción.
La respectiva oficina de adopciones debe realizar, durante este lapso, dos evaluaciones, al menos, para informar al juez o jueza de mediación y sustanciación acercar de los resultados de esta convivencia.
En el caso de las opciones internacionales, si el candidato o candidata a adopción tiene su residencia habitual en el territorio nacional, el período de prueba será de un año y deben realizarse tres evaluaciones, al menos. A tal efecto, los organismos públicos o instituciones extranjeras autorizadas que presenten la respectiva a solicitud de adopción, son responsables del seguimiento que debe hacerse durante el correspondiente período de prueba, de acuerdo con los términos establecidos en el compromiso de protección y seguimiento que deben haber suscrito con las autoridades venezolanas competentes. Los informes de seguimiento del período de prueba deben ser remitidos por dichos organismos e instituciones, tanto al Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como a la Oficina Nacional de Adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”.
El art. 407 establece que las adopciones internacionales serán siempre subsidiarias a las adopciones nacionales estableciéndose así el principio de preferencia. La determinación de la internacionalidad de las adopciones está dada por la residencia de los sujetos, la cual necesariamente deberá encontrarse en un Estado diferente, sin embargo la norma es aún más severa al determinar que recién transcurrido un año de residencia en el país se estará en presencia de una adopción interna.
Además de encontrarse la adopción internacional supeditada a no encontrarse una solicitud de adopción nacional, la norma establece que deberá corroborarse por la autoridad competente que la adopción internacional responde al interés superior niño debiendo manifestarse dicha decisión en el expediente que consienta la adopción.
Venezuela es uno de los Estados que no supedita la adopción a la existencia de un matrimonio o unión convivencial, permitiendo la denominada “adopción individual”, la cual puede ser solicitada por cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil.
Por su parte, el art. 422 establece que deberá cumplirse con un período de prueba de 6 meses donde el adoptante deberá permanecer junto al menor de manera interrumpida para que se puedan realizar las evaluaciones necesarias para el otorgamiento de la adopción. Pero en el caso de las adopciones internacionales el período se acrecienta a un año si el adoptante tiene su residencia habitual en el territorio nacional debiéndose emitir tres evaluaciones.
Respecto a la fuente convencional, Venezuela ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado el 10-01-1997).
vii. Perú
La regulación de la adopción internacional la encontramos tratada en el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por ley 27.337 (con fecha 21-07-2000), dedicándole muy pocos artículos a este instituto. La Autoridad Central es el Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Social (MIMDES) creada por Ley Orgánica 27.779 del 11-07-02.
Tales normas disponen:
“Artículo 116. Subsidiaridad de la adopción por extranjeros.- La adopción por extranjeros es subsidiaria a la adopción por nacionales.
En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros, se prefiere la solicitud de los nacionales.
Artículo 129. Adopción internacional.- Entiendase por adopción internacional la solicitada por residentes en el exterior. Estos no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos en el presente Código.
Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.
Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional. Los extranjeros residentes em el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la Adopción para los peruanos.
Artículo 130. Obligatoriedad de convenios. Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o adolescente peruano presentarán su solicitud de adopción, por medio de los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.
Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano”.
La primera norma que encontramos es el art. 116 en el cual se establece el principio preferencia a las adopciones nacionales frente a las internacionales.
En el art. 129 encontramos la calificación de adopción internacional donde su internacionalidad estará dada por la residencia de los sujetos intervinientes. Conforme al segundo párrafo de este artículo sólo pueden adoptar en el Perú aquellas personas cuyo país de residencia o los Organismos Acreditados y autorizados, hayan suscrito Tratado o Convenio en la materia con el Perú o con la Secretaría Nacional de Adopciones el que deberá encontrarse vigentes. En su última parte, el artículo establece que para considerar interna la adopción se deberá contar con una residencia superior a dos años en el territorio peruano.
Por último, no se requiere como condición para otorgar la adopción internacional la existencia de un matrimonio o unión convivencial. La presencia de los solicitantes no es necesaria sino hasta el momento que la Secretaria Nacional de Adopciones les comunique que han sido designados como adoptantes de un niño, niña o adolescente.
Respecto a la fuente convencional, Perú ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado el 14-09-1995).
viii. Brasil
La adopción internacional se encuentra regulada por la Ley 12.010 del 03 de agosto 2009, la cual deroga expresamente leyes 8.069 de 13 de julio de 1990 y la Ley 10.406 del 10 de enero de 2002.
Estas disposiciones establecen:
“Art 51. La adopción internacional es considerada como aquella en el cual una persona o matrimonio es residente o domiciliado fuera de Brasil, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, aprobado por el Decreto Legislativo n º 1 de 14 de enero de 1999, y promulgada por Decreto N º 3087, de 21 de junio de 1999
1. La adopción internacional de niños o adolescentes brasileros o domiciliados en Brasil solamente tendrá lugar cuando este comprobado:
I- que la colocación en una familia de acogida es la solución adecuada al caso;
II- que fueran agotadas todas las posibilidades de colocación del niño o adolescente en una familia de acogida en brasilera, tras consultar a los registros mencionados en el art. 50 de esta Ley;
III- que, en el caso de adopción de un adolescente, esto fue consultado por los medios adecuados para su etapa de desarrollo, y que está preparado para la medida, mediante dictamen elaborado por un equipo multidisciplinario, con sujeción a lo dispuesto en los 1 y 2 art. 28 de esta Ley.
2. Los brasileños residentes en el exterior tendrán preferencia a los extranjeros en los casos de adopción internacional de niños y adolescentes en Brasil.
3. La adopción internacional requiere la intervención de las Autoridades Centrales estatales y federales en el ámbito de la adopción internacional.
Art 52. La adopción internacional seguirá el procedimiento establecido en los arts. 165 y 170 de esta Ley, con las siguientes adaptaciones:
I - la persona o el matrimonio extranjero, interesados en adoptar a un niño o adolescente brasileño, deberán presentar una solicitud que permite la adopción ante la autoridad central en materia de adopción internacional en el país de acogida, que es aquel en el que se encuentra su residencia habitual;
II- Si la Autoridad Central del país de acogida considera que los solicitantes son adecuados y aptos para adoptar, emitirá un informe que contiene información sobre la identidad, la capacidad jurídica y la idoneidad de los candidatos a adoptar, la historia de su situación personal, familiar y médica, su entorno social los motivos que animan y la capacidad para llevar a cabo una adopción internacional;
III- La Autoridad Central del país de acogida se enviará el informe a la Autoridad Central del Estado, con copia a la Autoridad Central Federal de Brasil;
IV- El informe irá acompañado de toda la documentación necesaria, incluyendo el estudio psicosocial elaborado por un equipo multidisciplinario profesional y copia certificada de la legislación pertinente, acompañada de la prueba de la validez;
V- Los documentos en un idioma extranjero se considerarán debidamente autenticados por la autoridad consular, observando los tratados y convenciones internacionales, y acompañada de una traducción realizada por un traductor público;
VI- La Autoridad Central del Estado podrá formular demandas y solicitud de terminación del estudio psicosocial del postulante extranjero a la adopción, ya realizado en el país de acogida;
VII- verificado, luego del estudio realizado por la Autoridad Central del Estado, la compatibilidad de la legislación extranjera con la nacional, después del llenado por parte de los candidatos de los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para su aprobación, tanto a la luz de las características de esta Ley como de la legislación del país de acogida, será expedido el informe de habilitación a la adopción internacional, que será válido por un máximo de un (1) año ;
VIII- su poder el informe de calificación, el solicitante se le permitirá formalizar solicitud de adopción ante el Tribunal de Niños y Jóvenes de dónde está el niño o adolescente, como se indica a cabo por la Autoridad Central del Estado.”
Respecto de la internacionalidad de las adopciones, Brasil sigue el criterio receptado por la Convención de la Haya de 1993 considerándola como tal a aquella en el cual una persona o matrimonio es residente o domiciliado fuera de Brasil (Art. 51).
En el primer apartado del art. 51 se establecen las condiciones para que un niño o adolescente domiciliado en Brasil pueda ser adoptado mediante este instituto. Entre ellos encontramos que debe previamente haberse agotado las posibilidades de adopción nacional. Sumado a ello, se establece una preferencia a la hora de otorgar la adopción a los nacionales brasileros que residan en el exterior respecto a los extranjeros que residan en el exterior.
Para poder reunir la calidad de adoptante se debe ser mayor de 21 años y la diferencia de edad entre el adoptante y el menor debe ser al menos de 16 años. No es necesario que exista una unión marital o convivencial por lo cual se permiten todos los estados civiles. Se exige un tiempo de permanencia en el país de 15 días para menores de 2 años y un mínimo de 30 días para mayores de 2 años.
En principio la adopción internacional se acepta sólo para menores a partir de 5 años, salvo que estemos en presencia de grupos de hermanos o hermanas o de menores con necesidades especiales.
Respecto a la fuente convencional, Brasil ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado el 10-03-1999) y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (ratificada el 07-03-1997).
ix. España
España ha regulado la adopción internacional por Ley 54/2007[56], dictada el 28 de diciembre 2007, entrando en vigencia dos días después de su aprobación. Estamos en presencia de una ley compuesta por 34 artículos exclusivamente dedicados al instituto de la adopción internacional lo cual implica una innovación conforme a todo lo que venimos desarrollando en el derecho comparado. Teniendo en cuenta la extensión de esta normativa nos centraremos en los artículos que consideramos relevantes. Sumada a ella, debemos mencionar el Código Civil español: Art. 9 y Arts. 175-180 y la Ley de Enjuiciamiento Civil (R. D 3 de febrero de 1881, artículos en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición derogatoria única .1.1ª y 2ª de la LEC 1/2000): Arts. 1829-1832.
Conforme al art. 1 de la Ley 54/2007, la internacionalidad de las adopciones se encuentra configurada por la existencia de un elemento extranjero el cual puede provenir ya sea por la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptandos.
Para poder acceder como adoptantes deberá contarse con una declaración de idoneidad e informes psicosociales emitidos por un órgano competente español cuya vigencia es de 3 años desde su emisión (Art. 10).
En los arts. 14 y 15 encontramos las normas de jurisdicción internacional directa otorgándole competencia a las autoridades judiciales españolas para la constitución de la adopción – cuando el adoptante o adoptado sean nacionales o residentes españoles- como así también para la declaración de nulidad de una adopción –utilizando los mismos contactos jurisdiccionales sumándose la competencia cuando la adopción ha sido otorgada en España.
En el art. 18 se establece que las adopciones donde el adoptando tenga su residencia habitual en España o cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España y la adopción se haya otorgado por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española.
En los demás casos, la ley aplicable será la ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país, en su defecto, por la ley del país de la residencia habitual del adoptando (Art. 21). Esta disposición debe completarse con el límite establecido por el art. 23 en el cual se autoriza al rechazo de la aplicación de la ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español. En caso de detectarse dicha violación, los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un Derecho extranjero al resultar éste contrario al orden público internacional español, se regirán por el Derecho sustantivo español.
A partir del art. 25 se encuentran las normas internacionales destinadas a regular las adopciones conferidas en el extranjero. En defecto de alguna convención internacional, la ley aplicable estas adopciones serán reconocidas siempre que:
1. Sean dictadas por autoridades extranjeras competentes. Es acertada la redacción utilizada al no referirse autoridades “judiciales” pues no todos los Estados establecen la necesidad de otorgar la adopción por un mecanismo judicial. La normativa determina que la competencia deberá determinarse conforme a las normas de competencia del Estado donde se ha dictado la adopción.
2. Que se hayan otorgado respetando la ley conforma a las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que constituyó la adopción.
El art. 27 otorga competencia a las autoridades españolas para entender en casos donde se cuestione la validez de una adopción constituida en el extranjero cuando se solicite su inscripción en España donde se controlará, incidentalmente, la validez de dicha adopción en España con arreglo a las normas contenidas en esta Ley. En definitiva, la aplicación de la ley española es utilizada para controlar la adopción conferida en el extranjero.
Entre las novedades que se han incorporado, se regula que no se podrá a comenzar a tramitar la adopción de un menor si en el otro país existe un conflicto bélico o se ha producido un desastre natural o si no existe una autoridad que controle y garantice la adopción
El art. 9 inc. 5 del Código Civil Español dispone: “La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”.
Respecto a la fuente convencional, España ha ratificado el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (ratificado el 11-08-1995).
8. Jurisprudencia [arriba]
Veamos ahora a algunos casos resueltos por nuestros tribunales.
G. S. M. s. información sumaria
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M
Fecha: 28/03/14
Hechos. Apelan las recurrentes ante la desestimación de la jueza de primera instancia respecto de la petición para la formación del certificado de idoneidad para producir prueba tendiente a realizar los trámites de una adopción internacional, que se llevará a cabo en Haití, ordenando que debe acudir al RUAGA (Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos).
Como fundamento, la recurrente planteo que las constancias de inscripción en el RUAGA no son suficientes para postularse ante las autoridades competentes de Haití y por eso debió recurrir ante la justicia, pues el Certificado de Idoneidad expedido por la autoridad judicial otorgado con las garantías, no puede ser suplido con la constancia de inscripción del RUAGA.
La Cámara señala el alcance del procedimiento de información sumaria, indicando que este tiene por finalidad reunir los elementos probatorios conducentes a que la autoridad competente tome una decisión, cuando existe duda sobre determinados hechos o conductas. No constituye un procedimiento contradictorio.
Señala que, si bien por un lado la reserva formulada por nuestro país, restringe la aplicación de la disposición convencional aludida con relación a los niños con residencia habitual en República Argentina, nuestra legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero y que nuestro país no cuenta con un organismo oficial internacional o agencia habilitada que emita el certificado de idoneidad, con el carácter de oficial que exigen los gobiernos extranjeros, por lo que el mismo debe ser emitido por un órgano oficial responsable de otorgar una certificación tan sensible e importante y que por ende, tenga responsabilidad y dé fe por parte del Estado que lo emite (conf. Quaini, Fabiana Marcela, La adopción internacional de menores en la SCBA, MJ-DOC-4686-AR MJD4686).
Es por ello que arriba a la conclusión que en Argentina la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado como oficial es la de un proceso judicial. Por tal motivo, una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro país, debe poder obtener el certificado de idoneidad solicitándole a un juez competente en su jurisdicción, que mediante una información sumaria. Es por ello que revoca la resolución y ordena que las presentes actuaciones continúen tramitando ante el juzgado designado.
C., L. S.
Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7
Fecha: 07/06/13
Hechos. La Sra. L. M. C. ingresa al país junto a la niña R. P. C., luego de haber obtenido la sentencia del adopción en el tribunal haitiano[57], cuando la Dirección de Migraciones no admitió el ingreso de la niña ni como turista, ni como hija de la Sra. C., atento a que la sentencia extranjera no había sido aún reconocida por la autoridad nacional. Ante ello, la señora L. M. C. peticiona el reconocimiento de la sentencia de adopción de su hija adoptiva R. P. C., la que fuera dictada por el Tribunal de la República de Haití. Asimismo postula su conversión en adopción plena. Finalmente, peticiona que mientras dure este proceso se dicte medida cautelar prohibiendo innovar sobre el estado de hija adoptiva, y solicita habilitación de feria.
El magistrado, luego de mencionar todas las disposiciones normativas correspondientes al reconocimiento de sentencias extranjeras, considera que el pronunciamiento sobre el otorgamiento de la adopción por parte del tribunal foráneo se ajusta a las reglas del orden público y el procedimiento ha respetado las garantías del debido proceso, además de haberse reunidos los requisitos de legalización, autenticación y traducción de los instrumentos extranjeros, debe hacerse lugar al reconocimiento de los efectos de la sentencia extranjera de adopción de la niña, en relación a su filiación por adopción más allá de las fronteras donde fue otorgada. Conforme a todo ello, se resuelve admitir la demanda y reconocer los efectos de la sentencia extranjera de adopción de la niña R. P. C., nacida en Haití convirtiendo la adopción conferida.
R. Casación nº 4/2012[58]
Tribunal: Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal – Barcelona, España.
Fecha: 26 de septiembre de 2012
Hechos. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró la idoneidad de los demandantes para la adopción de un menor de 0 a 6 años de edad. La Sala de Apelaciones de Barcelona revocó la sentencia del Juzgado y dejó sin efecto la declaración de idoneidad de los demandantes para la adopción de un niño mayor de 3 años por considerar que, no obstante tratarse de una pareja equilibrada y capaz para vincularse afectivamente a un niño pequeño, no eran adecuados para la adopción de uno de mayor edad[59].
El Tribunal Superior de Justicia entendió a la adopción internacional como una medida de protección de los menores que no pueden encontrar una familia en sus países de origen y establece las garantías necesarias y adecuadas para asegurar que las adopciones internacionales se realicen, ante todo, en interés superior del niño y con respeto a sus derechos, interés superior de los menores, que prevalecerá sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir en los procesos de adopción internacional. La adopción solo puede tener lugar cuando las autoridades de recepción han constatado que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar. Según el artículo 10 de la Ley 54/2007, se entiende por idoneidad de los eventuales adoptantes, la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional.
Ello implica que el concepto de idoneidad no sea estático sino dinámico y relacional, pues ha de poner en relación a una concreta familia con un concreto menor por lo que dependiendo de las peculiaridades del niño habrán solicitantes que por sus características, circunstancias y capacidades serán adecuados y otros que no. Cada menor dependiendo de sus particularidades requerirá de unos padres adoptivos unas determinadas aptitudes.
Teniendo en cuenta todo ello, rechaza el pedido de los adoptantes pues considera que, el niño asignado de 5 años y 3 meses, al que se refiere la resolución denegatoria impugnada, había sufrido malos tratos y abusos sexuales, por lo que el éxito de la adopción no se hallaba asegurado.
“I. S., G. B. y C., A. H. s/Información Sumaria”
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones, Sala J.
Fecha: 29/05/2012
Hechos: Los cónyuges A. H. C. y G. B. I. S., se presentan a los fines de requerir la producción de prueba informativa y pericial a los efectos de obtener una declaración judicial de que no poseen antecedentes penales ni policiales y que de las pericias surge que se encuentran aptos social, física y psicológicamente para poder iniciar un trámite de adaptación en la República de Haití.
El Juzgado Nacional en lo Civil N° 84 rechazó “in limine” la información sumaria requerida, con fundamento en que no es factible requerir una declaración en abstracto; que en la legislación argentina no está previsto expedir certificados de idoneidad con los alcances y características que se requieren, además de advertir que existen obstáculos a lo solicitado por la posición del Estado Argentino con relación a la adopción internacional. Frente a tal resolución, apelan el decisorio.
La Alzada considera que, de no acceder al trámite del presente, implicaría dejar a los peticionarios sin una vía adecuada para hacer valer legítimos derechos, con prescindencia de la solución final de su pretensión. Ese certificado o declaración de idoneidad requerido, da fe de la aptitud de los pretensos padres para adoptar en Haití y se emite luego de que el juez valore los informes resultantes de los oficios a librarse y de producida la prueba pericial médica, la psicológica y la socioambiental de los postulantes por peritos designados de oficio, estimando que reúnen las condiciones morales económicas, personales, de salud física y psicológica. En nuestro país, la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado como oficial es la de un proceso judicial, donde los pretensos adoptantes solicitan la producción de determinadas pruebas periciales mediante una información sumaria que establezcan la idoneidad de los mismos para aspirar a una adopción internacional de un niño que se llevará a cabo en u determinado país.
Señala, correctamente, que si bien la República Argentina al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, hizo reserva por el art. 21 inc. b); c) y d) respecto del reconocimiento del instituto, la adopción internacional no está prohibida en nuestro país. El Estado, a través de todos sus poderes y órganos, tiene la obligación de reconocer y respectar los derechos y libertades de la persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio, a través de las respectivas garantías (art. 1.1 de La Convención Americana sobre los Derechos del Hombre).
Entiende que los niños haitianos, en tanto son niños, merecen la misma protección que cualquier niño argentino, o que cual niño del mundo. Es la propia Convención en el art. 1 la que “entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, sin hacer ningún otra distinción. Quien tiene vocación para adoptar, la tiene con todos los niños o con cualquier niño en estado de adaptabilidad sin importar cuál es su nacionalidad. Ello así, por cuanto la actitud de amor y de entrega de los postulantes no discrimina respecto de países, etnias, nacionalidades o religiones.
Por todo lo expresado, el Tribunal revocar la sentencia y disponer que los presentes actuaciones continúen tramitando ante el Juzgado designado.
G. S. M. s. exequátur (Inscripción de Partida Extranjera - Adopción y Acciones Vinculadas)
Tribunal: Tribunal de Familia Nº 1
Fecha: 02/11/10
Hechos. La Sra. S. M. G. se presenta solicitando el reconocimiento de la sentencia extranjera de adopción del niño E. B. G., obtenida ante la justicia de la República de Haití[60], la conversión de adopción simple a plena y que se le anexe al nombre “E.” el de “R.” como segundo, esta solicitud se presenta con posterioridad al terremoto ocurrido en el mes de enero en dicho país.
Los magistrados consideran que no se encuentra vulnerado el orden público internacional argentino, toda vez que la sentencia de adopción dictada en el extranjero reúne los requisitos previstos por el 515 del C.P.C.C. Por último, y considerando que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional hacen expresa mención a que debe reconocerse el derecho de todo niño a crecer en el seno de una familia.
Conforme a ello, se resuelve hacer lugar a la acción promovida y en consecuencia tener por reconocida la sentencia de adopción extranjera, dictada por el Tribunal Civil de Puerto Príncipe, República de Haití con fecha 23 de noviembre de 2009 del niño E. B.G., nacido el 17 de marzo de 2006 (fs. 16) a cuyo fin líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 339 del C.C. y art. 63/65 de la Ley 7309/67 del Estado Civil y Capacidad de Las Personas).
S., C. H. s. adopción
Tribunal: Juzgado Civil y Comercial de Conciliación y Familia, Deán Funes.
Fecha: 07/04/95
Hechos. Un matrimonio con residencia en Alemania, donde uno de los adoptantes es extranjero (de nacionalidad alemana) y el otro es argentino, peticionan la guarda con fines de adopción de un menor con domicilio en Argentina.
El magistrado dejó clara su postura al manifestar que “…¿por qué privar al adoptado de sus raíces, de su cultura, de su nacionalidad, si existen en el país, es más, en la misma jurisdicción en que nació, innumerables matrimonios dispuestos a adoptarlo, y a criarlo en las mismas condiciones, sociales, religiosas, culturales, idiomáticas e incluso ambientales, climáticas y geográficas en que de haber sido posible, lo hubieran criado sus padres biológicos?.. Que por tanto, mientras existan aspirantes a adoptar idóneos que sean argentinos, éstos deben ser preferidos a aquellos que no lo son. Es lógico que a un niño argentino, cuyos padres biológicos argentinos no pueden criar sea por la razón que sea, se le den padres adoptivos también argentinos”.
Sin embargo, utiliza un razonamiento diferente al habitual, receptando –sin saberlo- la solución que el nuevo Código recepta, pues al tener nacionalidad argentina uno de los adoptantes, entiende que la menor no perderá sus raíces, y tendrá parientes por parte materna en el país. Es decir, que este caso tiene ya un matiz diferente al de una adopción internacional típica.
Teniendo en cuenta ello, y luego de realizar un profundo análisis sobre la situación psíquica del menor y de los adoptantes mediante los informes presentados por la perito psicóloga, resuelve hacer lugar a la demanda en todas sus partes y en consecuencia, otorgar la adopción plena de la menor C. H. S. al matrimonio.
9. Reflexiones finales [arriba]
La adopción internacional es un instituto que a lograr imponerse frente a las viejas costumbres culturales de los Estados a nivel mundial. Somos muy pocos los Estados que nos hemos quedado atrás en esta materia.
Este aumento podemos verlo reflejado en las estadísticas publicadas por la HCCH[61] en el marco del Convenio del 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
La República del Perú, entre los años 2005 a 2009, otorgo en adopción internacional un total de 738 niños. Chile en el periodo de 2010 a 2013 otorgo un total de 433 niños. Ecuador durante el período 2001 a 2004 otorgó 244 niños -la mayoría a Estados Unidos-.
Por su parte, y es sumamente llamativo, Colombia en el periodo de 2005 a 2009 otorgó un total de 8.287 niños, de los cuales 1289 fueron adopciones con España, 1682 con Francia, 2031 con Italia y 1242 con Estados Unidos.
Sin embargo, aún hay un largo camino por recorrer para poder llegar a la perfección de la adopción internacional, con lo cual es necesario que los Estados continúen con una vigilancia constante para asegurar el mantenimiento de los estándares y prevenir los abusos. Es por ello que recomendamos la lectura de la Guía de Buenas Prácticas[62].
Todos los Estados deben reconocer los principios fundamentales que forman, integran y complementan a toda adopción internacional, hayan o no ratificado algún convenio internacional:
1.- El principio del interés superior del niño debe ser siempre el ideal a seguir y la consideración primordial.
2.- La adopción internacional, siempre que sea admitida, debe ser vista como un mecanismo de último recurso.
3.- Debe garantizarse siempre la protección del menor para prevenir la sustracción, la venta y el tráfico de niños.
4.- La cooperación internacional debe ser fomentada y respetada para proteger a los niños que han sido otorgados como para colaborar en adopciones a llevarse a cabo en el extranjero.
Lamentablemente en nuestro país continúa un claro rechazo a la adopción internacional. El nuevo Código mantiene, en el artículo 600, la disposición que establece que la guarda con fines de adopción sólo sea entregada a aquellas personas que residan permanentemente en el país cinco años. Sin embargo hay una modificación respecto de la postura receptada por el art. 315 de la ley 24.779, pues el nuevo Código exceptúa la exigencia del plazo a los ciudadanos argentinos o naturalizados –por entender que mantendrán las raíces culturales locales- con lo cual podemos considerar un primer paso a la adopción internacional, muy restringido.
Sin embargo, las nuevas normas argentinas en materia de adopción internacional han receptado grandes avances que debemos destacar. Encontramos la recepción de normas de jurisdicción que, cuya inclusión es acertada y necesaria.
Es desde todos los ángulos lógica la jurisdicción del juez argentino, siendo ésta única y exclusiva, si el menor tiene su domicilio en Argentina pues el deber de protección sobre ellos debe ser considerado de orden público internacional. Es en base a esta protección que debe ser el único competente, salvaguardando bajo el análisis de todos los medios posibles de estudio que al otorgar la guarda o la adopción la persona elegida es confiable para ser padre, siendo el juez el que tiene todas las herramientas a su alcance.
Es un acierto la utilización del término “niño”, en lugar de la terminología despectiva del término “menor”. “…La expresión “menor” es claramente reveladora de una especie de deficiencia, de “menor” condición, en mucho porque quienes piensan y resuelven el Derecho son “mayores”[63]. El término niño respeta su condición de tal, como persona, sujeto pleno de derechos y que al ser niño tiene necesidades diferentes a las de los adultos. De ahí, entonces la necesidad de protección, no en un sentido de que el niño les pertenece a los “mayores”, como muchas veces pareciera que transmite nuestra legislación.
Uno de los grandes aciertos que lamentablemente fue eliminado por parte del Poder Ejecutivo era la disposición de cooperación en el tercer párrafo del artículo 2635 que contenía el Anteproyecto 2012. Establecerse la obligación –pues la norma decía “deben” y no “pueden”- en cabeza de las autoridades argentinas, tanto administrativas como jurisdiccionales, de prestar cooperación a toda persona que cuente con domicilio en Argentina y pretenda aspirar a una adopción en el extranjero no es la única novedad, sino también la obligación de dar seguimiento a una adopción conferida en el extranjero cuando las partes vuelvan a nuestro territorio una vez otorgada la guarda.
Respecto a la ley aplicable a las adopciones conferidas en el extranjero no compartimos las soluciones brindas ni por las normativas vigentes –tanto de fuente interna como la receptada en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940- como en el nuevo Código. Sin embargo, consideramos que esta última es más conveniente y cuenta con una mejor técnica legislativa.
En primer lugar, no compartimos la elección del criterio establecido por el artículo 2636. Creemos que la elección de la conexión domicilio del adoptado va en contra de las nuevas tendencias que ponen énfasis en el menor, es por ello que consideramos más adecuado optar por el criterio de su residencia habitual, opción que se encuentra receptada en la CIDIP III. Sin embargo, la redacción utilizada en el artículo bajo análisis debe ser objeto de crítica.
Debe destacarse la recepción por parte de los redactores de la norma las grandes críticas que se han realizado a la norma de la ley 24.779 al utilizar “situación jurídica” y todo el conflicto a su alrededor de incluirse o no la validez de la adopción, pero no se ha logrado superar con éxito. Se ha realizado un giro confuso de “situación jurídica” a “requisitos y efectos”. Dentro del concepto de efectos estarían incluidos todos los derechos y deberes que la adopción genera en el adoptado y el adoptante. Dentro del concepto de “requisitos” ¿debemos incluir la validez? Creemos que la respuesta debe ser por la afirmativa, pero con todas las críticas y ríos de tinta escritos por la doctrina hubiéramos preferido una técnica adecuada donde la ley tuviera mayor precisión terminológica como, por ejemplo, haber incorporado el término validez expresamente.
Por otro parte, consideramos que la determinación de un único derecho de aplicación exclusiva a todos los aspectos de las adopciones conferidas en el extranjero –conforme se receptaba en la ley 24.779- no es la solución que necesite este instituto. Somos partidarios de la incorporación de una solución distributiva, por ello no consideramos acertada la solución brindada por el nuevo Código en su artículo 2636. Hablar de un criterio distributivo es reconocer, por una parte, el carácter voluntario del vínculo adoptivo, y por otra, al advertirse que los sujetos de la adopción internacional pertenecen a países diferentes, interesados en la regulación de la institución, confiar ésta a sus respectivas leyes por medio de un corte o fraccionamiento de los elementos constitutivos de la relación[64].
Consideramos que debió seguirse la solución brindada por la CIDIP III en sus artículos 3 y 4 donde rige en su esplendor la solución distributiva, sometiendo a las condiciones de fondo a las leyes de la residencia habitual del adoptado y la del domicilio del adoptante, estableciéndose así la doctrina moderna de que las condiciones son divisibles y por tanto se puede abandonar el sistema de conexión única.
Una vez determinado el derecho aplicable a las condiciones personales del adoptante y adoptado por su ley personal, debe determinarse de manera autónoma y separada el derecho aplicable a los efectos que esta adopción genera. La postura separatista y distributiva debe mantenerse incluso para la determinación del derecho aplicable a institutos distintos. Aquí compartimos la postura de Kaller de Orchansky[65] quien crítica este criterio de ley aplicable pues considera que la consecuencia de la adopción es la patria potestad y ella debería estar sometida a la ley domiciliaria de la persona que la ejercita. Consideramos correcto que el efecto principal de la adopción es el ejercicio de la patria potestad -conjunto de derechos y deberes entre el adoptante y la persona y bienes del adoptado- por ello debe estar sometida a la ley de la residencia habitual del adoptado.
Por otro lado, cuando la norma separa la determinación del derecho aplicable a la anulación o revocación (tal como la nueva disposición argentina), algo que nos parece de lo más acertado, consideramos que debe establecerse una norma materialmente orientada. Siempre debe tenerse en miras la validez de la adopción y al establecerse la posibilidad de elección alternativa entre dos derechos sin dar alguna indicación sobre cuál de ellos aplicar podrá aplicarse aquel que anule o revoque la adopción, algo que no debe ser un resultado buscado. Creemos que siempre debe velarse por los derechos y la protección del adoptado, y es por ello que debió incorporarse esta indicación mediante el tipo de norma orientada. Para aquellos que consideren que esta norma esta receptada en búsqueda de poder lograr la anulación o revocación de la adopción como mayor beneficio y necesidad para el adoptado[66], debe tenerse en consideración lo siguiente: por un lado, anular o revocar una adopción implica dejar a ese menor sin una filiación y todos los efectos que ella genera –obligaciones alimentarias, derechos hereditarios, etc.- y, por el otro, determinar que deba aplicarse el derecho que más beneficie al adoptado abarca la situación fáctica donde se requiera anularla para protegerlo.
10. Nuestra propuesta [arriba]
Teniendo en cuenta todo lo analizado y las críticas que se han realizado, compartimos la solución que creemos como conveniente.
Adopciones conferidas en el extranjero.
Art. 1.- Los requisitos para ser adoptante (o adoptantes) se rigen por el derecho de su domicilio o por el derecho de la residencia habitual del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción, aquel que fuera más favorable al otorgamiento de la adopción.
Los requisitos para ser adoptado se rigen por el derecho de su residencia habitual al tiempo de otorgarse la adopción.
Art. 2.- Las adopciones conferidas en el extranjero se regirán, en cuando a su validez, por el derecho de la residencia habitual del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
Art. 3.- Los efectos de las adopciones conferidas en el extranjero estarán sometidas a la misma ley que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legítima.
Art. 4.- La anulación o revocación de una adopción conferida en el extranjero se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho de la residencia habitual del adoptado, aquel derecho que a juicio de la autoridad competente sea más favorable para el adoptado.
Art. 5.- Toda adopción conferida en el extranjero, válida de acuerdo al derecho indicado en el art. 2, debe ser reconocida en la República de pleno derecho cuando haya sido otorgada por los jueces del país de la residencia habitual del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país de la residencia habitual del adoptado.
Podrá denegarse el reconocimiento de una adopción conferida en el extranjero cuando sea manifiestamente contraria al orden público internacional argentino.
Art. 6.- Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar
del otorgamiento o los de la residencia habitual del adoptado.
Notas [arriba]
* Abogada graduada en la Universidad de Buenos Aires. Maestranda en Derecho Internacional Privado (UBA). Docente Ayudante de Segunda de Derecho Internacional Privado (UBA). Investigadora en formación de la Universidad de Buenos Aires.
[1] NORA LLOVERAS, Nuevo Régimen de Adopción Ley 24.779, Depalma, 1998, pp. 53 – 63.
[2] MOLINA, Alejandro C. “La Argentina y la adopción internacional”, en ED, 186-1114
[3] FELDSTEIN De CÁRDENAS, Sara L. “Derecho internacional privado. Parte Especial”. Buenos Aires: Universidad, 2000, p. 189
[4] NAJURIETA, María Susana. “La adopción internacional”, en ED, 171-905.
[5] RODRÍGUEZ BENOT, Andrés “El criterio de conexión para determinar la ley personal: un renovado debate en derecho internacional privado”, en Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2010), Vol. 2, Nº 1, pp. 187.
[6] Entre ellos podemos mencionar: CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores; CIDIP V sobre Tráfico Internacional de Menores, Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, etc.
[7] ESPINAR VICENTE, José María, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, Ed. S.L. Civitas Ediciones, 1994, p. 346.
[8] En varias páginas que buscan favorecer la adopción internacional, mencionan como desventajas que “en algunos países la salud del pequeño puede no ser muy fiable por lo que conviene consultar algún pediatra de su confianza” o “Hay que mentalizarse que el niño o niña no se va a parecer a los padres adoptivos”. Esto nos parece completamente desacertado.
[9] CARRILLO CARRILLO B.L., Adopción Internacional y Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, Comares, Granada, 2003, pp. 1-3.
[10] Conforme a lo expresado por la Conferencia de La Haya en http://www. hcch.net/.
[11] MEZMUR, Benyam D. “La adopción internacional como medida de último recurso en África: Promover los derechos de un niño y no el derecho a un niño”, en Revista Internacional de Derechos Humanos, Año 6. Número 10. São Paulo. Junio de 2009.
[12] Folleto informativo al Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Publicado en http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=45.
[13] “La postura de UNICEF con respecto a las adopciones internacionales”, en http://www.un icef.org/spanis h/media/ media_419 18.html.
[14] “MEZMUR, Benyam D. “La adopción internacional….”, Op. Cit., p. 85.
[15] Adoptada el 20 de noviembre de 1989 en la sede la Asamblea General de las Naciones Unidas.
[16] Disponible en http://www.u nicef.cl/we b/informe s/der echos _nino/14.pdf .
[17] Conf. Guía de Buenas Practicas Nº 1 “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1933 sobre Adopción Internacional”, p. 16
[18] Posición de Unicef sobre la adopción internacional plasmada en el Anexo 10 de la Guía de Buenas Prácticas Nº 1.
[19] Conforme a lo expresado por UNICEF en la Observación general Nº 14 (2013) disponible en http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf.
[20] BELLUSCIO, Augusto Cesar “Manual de Derecho de Familia”. Editorial Astrea. Tomo 2, 7° Edición. 2004, p. 309.
[21] LL, 54-413
[22] FERNANDEZ ARROYO, Diego (dir) “Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur”, Buenos Aires: Zavalía, 2003, p. 679
[23] Sancionada con fecha 15 de septiembre de 1948 y promulgada el 23 de septiembre del mismo año.
[24] FERNANDEZ ARROYO, Diego, op. cit., p. 679.
[25] Sancionada el 3 de junio de 1971.
[26] GOLDSCHMIDT Werner, “Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia”, Ed. Abeledo Perrot. Décima Edición Actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti, 2009, p. 535.
[27] FERNANDEZ ARROYO, Diego op. cit., p. 684.
[28] Publicado en LL 1981-D, 302 y en ED 94, 602/13, con comentario de W. GOLDSCHMIDT.
[29] FERNANDEZ ARROYO, Diego, op. cit., p. 684.
[30] KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “Nuevo manual de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires., Plus Ultra, 1997, p. 273.
[32] VICO, Carlos M., “Curso de Derecho Internacional Privado”, Buenos Aires , Tomo II, 2a Edición, 1935, p. 118.
[33] Las agencias solicitan una serie de requisitos que difieren según el país pero hay en todos un punto en común que es el “certificado de idoneidad emanado de autoridad competente”.
[34] RUBAJA Nieve, “Cooperación internacional para la etapa preparatoria de la adopción internacional. Una decisión fundada y acertada”, disponible en: http://www.diprargentina.com/2014/10/cooperacion-internacional-para-la-etapa.html .
[35] Sancionada: Setiembre 27 de 1990 y Promulgada de hecho: Octubre 16 de 1990.
[36] MONCAYO, Guillermo, VINUESA, Raúl, GUTIERREZ POSSE, Hortensia, “Derecho Internacional Público Tomo I”, Ed. Zavalia. 3° Reimpresión, Buenos Aires, 2009, p. 112.
[37] BORTÓNS, Antonio Remiro; RIQUELME CORTADO, Rosa; DIEZ-HOCHLEITNER, Javier; ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza; PEREZ-PRAT DURBAN, Luis, “Derecho Internacional”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 426.
[38] Organismo de las Naciones Unidas que tiene la función de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño.
[39] Llevada adelante el 25 de mayo a 11 de junio de 2010. Cita CRC/C/OPSC/ARG/CO/1.
[40] Ratificado por dec.-ley 7771/56 B.O. 8/5/56, en vigor entre Argentina, Paraguay y Uruguay.
[41] BIOCCA, Stella Maris, CÁRDENAS, Sara Lidia y BASZ, Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado, 2ª edición, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 114.
[42] FERNANDEZ ARROYO, Diego, op. cit., p. 668
[43] FERNANDEZ ARROYO, Diego, op. cit., p. 668
[44] Estado Actual: http://www.hcc h.net/ind ex_es.php?act=con ventio ns.status&cid=69 .
[45] El sistema de cooperación implica que deben proporcionarse información sobre la legislación de sus Estados en materia de adopción y otras informaciones generales, tales como estadísticas y formularios y, además, informarse mutuamente sobre el funcionamiento del Convenio y, en la medida de lo posible, suprimir los obstáculos para su aplicación.
[46] FERNANDEZ ARROYO, Diego, op. cit.., p.. 668.
[47] GOLDSCHMIDT Werner, “Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia”, Ed. Abeledo Perrot. Décima Edición Actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti, 2009, p. 538.
[48] El Código fue promulgado en Uruguay el 7 de septiembre de 2004, como Ley Nº 17.823, constituye la primera etapa de adecuación del derecho interno uruguayo a los compromisos internacionales suscritos, derogando el Código del Niño que regía desde el año 1934.
[49] SANTOS BELANDRO, Ruben, “De la Adopción Internacional en Uruguay. ¿Innovación O Afinamiento De La Normativa Existente?” publicado en http://www.iudconline.com/derecho-internacional/derecho-internacional-privado/91-la-adopcion-internacional-en-uruguay.html.
[50] Sancionada el 18 de setiembre de 2009.
[51] El Poder Ejecutivo por Resolución Nº 791/06 designó al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) como Autoridad Central en materia de Adopción Internacional. El Departamento de Adopciones de INAU es el encargado de ejecutar las responsabilidades asignadas a INAU, en su calidad de Autoridad Central.
[52] Esta disposición ya se encontraba contenida en el CNA.
[53] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, creado en 1968, es una entidad del estado colombiano, que trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia
[54] La Autoridad Central en materia de adopciones internacionales, conforme al Artículo 87 del Código del Niño, Niña y Adolescente, es el Viceministerio de la Juventud, Niñez y Tercera Edad.
[55] Su objeto es regular los procedimientos administrativos de las adopciones nacionales e internacionales, en el marco de lo establecido por la Ley Nº 2026 de 27 de octubre de 1999 - Código del Niño, Niña y Adolescente, el Decreto Supremo Nº 27443 de 8 de abril de 2004 y el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, para su correcta aplicación.
[56] Recomendamos la lectura de la exposición de motivos, a la cual por su extensión nos remitimos para poder comprender la finalidad y propósitos de su dictado.
[57] El Tribunal de Montrouis, República de Haití, por sentencia de fecha 27/7/2011 dispuso la guarda de R. P. a favor de L. M. C. y por sentencia de fecha 2/8/2011 dispuso por acta la adopción.
[58] Fallo extraído de http://conflictusleg um.blo gspot.c om.ar/ 2012/12/j urispr uden cia-a dopcion- intern acion al.html
[59] Se hacía hincapié en que su deseo era, desde siempre, adoptar a un niño muy pequeño, sin problemas físicos ni psíquicos, aunque conscientes de que por su edad tendrían dificultades para adoptar a un recién nacido aceptaron que el niño fuese algo mayor. Que no eran capaces de imaginar las dificultades que puede comportar la adaptación de un niño de más edad, minimizándolas presentando serias dificultades para imaginar, asumir y resolver los posibles problemas. La Sra. Irene, en quien habría de recaer el cuidado principal del menor, habida cuenta de los horarios laborables del Sr. Patricio , no superó satisfactoriamente el test Cuida que le fue realizado por el equipo técnico. Se constató su baja empatía para implicarse en los problemas ajenos y dificultades para reconocer, comprender y aceptar actitudes y sentimientos de los otros así como para establecer vínculos afectivos seguros.
[60] La sentencia favorable de adopción se dictó con fecha 24 de noviembre del 2009 por el Tribunal Civil de Puerto Príncipe –Haití- y luego con fecha 9 de diciembre de 2009 se cumplió con la respectiva inscripción en el Registro Civil de Puerto Príncipe, Sección Este.
[61] Ver: http://www.hcc h.net/ind ex_es .php?act=co nven tions.public ations &dtid =32&cid=69
[62] Disponible en http://www .hcch.n et/ind ex_es. php?act= publicati ons. det ails&p id=5 504&dtid=3
[63] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “El sujeto de la protección en el derecho de menores”, en Investigación y Docencia, Rosario. Disponible en: http://ww w.cartapac io.edu. ar/ojs/ index. php/iyd /article /viewF ile/209/5 71 .
[64] FERNANDEZ ARROYO, Diego, op. cit., p. 680.
[65] KALLER DE ORCHANSKY, Berta, op. cit., p. 273.
[66] Imaginemos un caso donde deba protegerse al menor por los comportamientos del adoptante.
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