Temperoni, Juan Facundo 26-04-2021 - La reversibilidad en el Contrato de Teletrabajo 03-05-2022 - La aplicación de los baremos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 03-02-2023 - Dos modernos fallos de la Corte bonaerense en materia de estabilidad laboral
Huérfana la figura de una específica e integradora regulación legal, su definición, no obstante, se encuentra presente en nuestro ordenamiento jurídico. La resolución 595/13 (B.O., 5–7–2013) del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social –veremos: que crea el Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET)–, ceñida a la concreta finalidad de dicha normativa, expresa que se entiende por teletrabajo “a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los Arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC)” (Art. 3°).
Igualmente, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en su resolución 1552/12 (B.O., 14–11–2012) se ha encargado de precisar que esta forma de trabajo implica
“la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones” (Art. 1°).
Por cierto, esa idea troncal también puede vislumbrarse en el plano del derecho internacional del trabajo. Resulta útil acudir en el punto –no sólo por el prestigio que rodea al organismo, sino, antes bien, por la simplicidad y claridad de sus términos– a la noción que brinda la Organización Internacional del Trabajo en su Tesauro en cuanto señala que el teletrabajo es el “trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora”[1].
Nos hallamos pues, frente a una modalidad íntimamente enraizada al trabajo a distancia, entendido como aquel que una persona realiza en su domicilio o en otro espacio que pueda escoger, distinto de los lugares de labores del empleador, con un matiz que diferencia a la prestación en estudio del inveterado “trabajo a domicilio” en su concepción clásica[2]: el uso de tecnologías de la información y la comunicación (como se advirtió, denominadas comúnmente con la sigla TIC)[3].
Dejando a un lado la utilización de estas tecnologías, huelga destacar que el otro rasgo en el que se refleja su singularidad, concretamente, el cumplimiento de las labores fuera de los lindes geográficos de la empresa, si bien bajo una abstracta y liminar mirada podría sugerir una mayor libertad de quien ejecuta la prestación, en modo alguno tendría virtualidad para situar al teletrabajo fuera de la matriz del instituto de la dependencia o subordinación laboral, verdadera “llave maestra”[4] o condición de aplicación de la normativa tutelar del derecho del trabajo[5]. La afirmación es válida, claro, siempre que se verifique una prestación voluntaria de trabajo de una persona en favor y bajo la dependencia de otra, y a cambio de una remuneración (Art. 22, Ley de Contrato de Trabajo).
Si bien, enfatizando con lo dicho, el teletrabajo es sólo expresión de un modo de ejecutar u organizar el trabajo y como labor prestada bajo relación de dependencia le es aplicable –con otras leyes laborales– la Ley de Contrato de Trabajo, en razón de sus contornos atípicos y en gran medida su modernidad, ha sido desde algunos años objeto de diferenciada atención por el Estado.
Inicialmente, en el año 2003 se conformó en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la Comisión de Teletrabajo, a fin de generar un espacio de intercambio de consultas y elaboración de propuestas que permitiese establecer las bases para normar la modalidad. En el año 2007 se elaboró un proyecto de ley –le sucederían otros– con ese mismo objetivo; contemporáneamente se creó en la órbita de la Cartera de trabajo el primer “Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo” (PROPET), cuya labor llevó a que varias empresas y sindicatos celebraran acuerdos tendientes a implementar el teletrabajo[6].
Tiempo después, la resolución ministerial 147/12 (B.O., 24–2–2012) creó en el ámbito de la Secretaría de Empleo la Coordinación de Teletrabajo (Art. 1°). En lo fundamental, se le asignó las funciones de promover y monitorear la generación de condiciones de trabajo decente para los teletrabajadores; impulsar el teletrabajo como herramienta eficaz destinada a incluir en la actividad productiva a las zonas más aisladas; participar en la promoción de la ocupación de grupos vulnerables; emitir juntamente con órganos internacionales recomendaciones en base a programas desarrollados; impulsar la elaboración de normas; asistir a la Secretaría de Trabajo en la promoción de la inclusión del teletrabajo como un nuevo contenido de la negociación colectiva; y proponer a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo modificaciones a la Ley de Riesgos del Trabajo con la intención de incorporar las nuevas contingencias que se generen a consecuencia del teletrabajo, y confeccionar conjuntamente un Manual de Buenas Prácticas (anexo del Art. 1°).
En ejercicio de esta potestad, la Coordinación propuso a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo un proyecto de resolución que contemplara las condiciones mínimas de seguridad e higiene en el teletrabajo conforme las Leyes N° 19.587 y N° 24.557, ello dio como resultado el dictado por esta última de la resolución 1552/12 (citada inicialmente) en la que junto a la definición de la modalidad (Art.1°), se estableció que, de implementarse, era deber del empleador notificar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo la localización de los teletrabajadores, adjuntando una lista y precisando el lugar y frecuencia de teletrabajo y la posición o tareas asignadas (Art. 2°). A su vez, se fijó que la patronal debía proveerles a éstos de una silla ergonómica, un extintor portátil contra incendio, un botiquín de primeros auxilios, una almohadilla para ratón o pad mouse y un Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo disponible en la página web del Ministerio de Trabajo (Art. 3°). Se señaló que con el previo consentimiento del trabajador y notificando la fecha y hora de visita, el empleador se hallaba facultado para verificar el entorno del lugar de ejecución de las tareas (Art. 4°). Finalmente, se remarcó que la evaluación de las condiciones generales de trabajo sería efectuada siguiendo lo que determine la Coordinación de Teletrabajo (5°).
Aquí merece resaltarse, que por resolución 595/13 (a ella se ha hecho también referencia al analizar el concepto del teletrabajo) el Ministerio de Trabajo pergeñó un nuevo “Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo” (PROPET) para dar un renovado enfoque a la misión de propiciar y facilitar la aplicación del teletrabajo en empresas del sector privado, impulsando la implementación de plataformas de teletrabajo, evaluando su impacto en las relaciones laborales en el sector privado y ocupándose de generar contextos de trabajo decente (Art. 2°).
Soslayando otras iniciativas, puede mencionarse asimismo la implementación por resolución 1003/09 (B.O., 24–7–2013) del mentado Ministerio, del Programa “Teletrabajo a partir de los 45 años. Un nuevo desafío”, que trajo una serie de instrumentos orientados a facilitar el acceso de los trabajadores adultos a las tecnologías de la información y las comunicaciones, e incentivos financieros a las empresas para lograr esa meta.
Acompañando ese camino –ha sido anunciado– sendos proyectos legislativos han sido elaborados con el fin de regular la modalidad del teletrabajo[7].
III. La pandemia y el contexto como impulso [arriba]
De cara a la pandemia provocada por el COVID-19, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de necesidad y urgencia 260/20 (B.O., 12–3–2020) y amplió por el plazo de un año desde su entrada en vigencia la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541 (B.O., 23–12–2019), a su vez – junto a otros supuestos– ordenó el aislamiento temporal de las personas que hubiesen contraído la enfermedad o que representasen “casos sospechosos” (Art. 7°). Por su parte, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en la resolución 202/20 (B.O., 14–3–2020) dispensó de asistir a sus lugares de trabajo a las personas incluidas en los colectivos de aislamiento, con goce de la remuneración (Art. 2°); a la par, respecto de aquellos trabajadores alcanzados por la dispensa sin confirmación médica de haber contraído el COVID-19 ni la sintomatología y “cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento” dispuso que debían “en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada” (Art. 4°)[8].
Atendiendo a esa situación, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en su resolución 21/20 (B.O., 17–3–2020) preceptuó que los empleadores que habiliten a sus trabajadores a realizar la prestación en su domicilio particular en el marco de la emergencia sanitaria, debían denunciar a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo respectiva: la nómina de empleados afectados, el domicilio donde se desempeñaría la tarea (considerado como ámbito laboral a los efectos de la Ley N° 24.557) y su frecuencia (Art. 1°); aclaró con ello, que la resolución 1552/12 (B.O., 14–11–2012) del mismo organismo no resultaría aplicable a los supuestos de excepción mencionados (Art. 2°).
Ulteriormente, por medio del decreto de necesidad y urgencia 297/20 (B.O., 20–3–2020) se ordenó el denominado “aislamiento social, preventivo y obligatorio” de la población (Art. 1°), que fue prorrogado con distintos alcances por otros tantos instrumentos. Esta medida implicó –por regla– el deber de las personas de permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a su inicio y el de “abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo” (Art. 2°), junto a ello, se enumeraron determinadas actividades y servicios declarados “esenciales” en el contexto de la emergencia, precisándose que las personas afectadas a estos –en el cumplimiento de esas labores– quedaban exceptuadas del ordenado aislamiento (Art. 6°).
Siempre situado el enfoque en las relaciones de trabajo privadas, ahora con mayor dimensión en orden al ámbito de aplicación, la Cartera laboral replicó –en su sustancia– los instrumentos inicialmente pergeñados (principalmente en la resolución 202/20). Así, dictó la resolución 279/20 (B.O., 1–4–2020)[9] en la que se señaló que los trabajadores alcanzados por el aislamiento quedaban dispensados de concurrir al lugar de trabajo, pero –con idéntica fórmula a la arriba descripta– que cuando sus tareas u otras análogas pudiesen ser realizadas desde el sitio de aislamiento debían “en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada” (Art.1°); adicionalmente se sostuvo que la “abstención de concurrir al lugar de trabajo” implicaba la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción y no constituía un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia, por lo que no podían aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para “asuetos” (Art. 6°).
Este complejo escenario –agravado por una economía ya deteriorada– llevó a una gran cantidad de empleadores y trabajadores a acudir al “trabajo desde el lugar de aislamiento social, preventivo y obligatorio”, modalidad que sin perjuicio de exhibir elementos análogos a los del teletrabajo no deja de estar enmarcada por las urgentes decisiones de linaje sanitario del Estado”[10]. Es que resulta innegable que las soluciones gubernamentales que tuvieron su derrame en el ámbito de las relaciones laborales, condicionaron fuertemente –dable es reconocer, con justificación en las extraordinarias soluciones que demandó la pandemia– la plena autonomía de la voluntad de los sujetos integrantes de los distintos vínculos de trabajo; fue inmersos en este panorama que en las actividades aptas para sufrir la adaptación, acudieron a esa singular forma de ejecución del trabajo a distancia, ya con acentuado carácter coyuntural y limitada por las reglas impuestas heterónomamente.
IV. Acerca de la necesidad de un régimen legal [arriba]
Todavía bajo las disquisiciones técnicas que anteceden, es llamativo el impulso que ha recibido el teletrabajo como consecuencia de las decisiones estatales adoptadas frente a la pandemia y la imperiosa necesidad de mantener la producción y preservar el empleo.
Abundan las publicaciones científicas de las que emergen exacerbadas sus bondades. Sin embargo, varios de los atractivos que se le suelen atribuir giran en torno a un discurso carente de una sólida base de fundamentación. Debido a su propia fisonomía, parece difícil pensar que el reciente protagonismo que ha adquirido la modalidad tenga –en una suerte de férrea permanencia– el vigor suficiente para marcar dentro de un plazo no muy extenso un rumbo trascendental en el futuro universo de las relaciones laborales, es decir, una vez que se haya retornado a la normalidad en términos sanitarios.
Es de toda obviedad que este sistema de trabajo resulta viable únicamente dentro de una categoría o tipo de labores: aquellas susceptibles de ejecutarse con el uso de las varias veces mencionadas tecnologías de la información y la comunicación, específicamente Internet. Ello, adicionalmente supone contar con determinada infraestructura, incluyendo servicios externos, recaudo que en diversas zonas geográficas del país se muestra altamente dificultoso de cumplir[11]; asimismo, exige una especial y constante capacitación, acentuada en el más elevado rango etario de trabajadores.
Adentrándonos más en la figura, no concordamos en que –como reiteradamente se ha afirmado– encarne una verdadera “conciliación” entre la vida familiar y laboral. Sin perjuicio que esa ponderación sólo atiende a los supuestos en los cuales el trabajo remoto se realiza en el hogar del dependiente –y en convivencia con uno o varios familiares–, en ocasiones el teletrabajador no cuenta con espacios adecuados para ejecutar sus labores con un mínimo grado de independencia de su vida doméstica. En adición, un distorsionado aprovechamiento de esta modalidad por el empleador también puede representar una invasión en momentos que son propios del trabajador y su familia.
En otro plano, la modalidad se presenta como un refugio propicio para el trabajo informal o clandestino, cuando no, para la prestación de labores en situaciones de precariedad en materia de higiene y seguridad, patologías que caracterizan a nuestro mercado laboral. El dato, por supuesto, no debería desprestigiar al trabajo a distancia, pero sí, en cambio, alertar sobre los mayores esfuerzos que ha de demandar a un sistema de inspección que nunca logró alcanzar altos grados de eficiencia.
Las consideraciones que anteceden demuestran que no constituye en nuestro ámbito una modalidad tan universalmente ejecutable y desprovista de elementos críticos. Quizás, la falta de una regulación legal más concreta configure otro motivo que entorpezca su implementación, igualmente, de ser así, no vislumbramos razones atendibles que justifiquen, con vocación de autosuficiencia, la elaboración de un ordenamiento legal del teletrabajo.
En primer lugar, los convenios logrados entre algunas empresas y asociaciones sindicales, resultado de la puesta en marcha del Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo[12], indican que la regulación del teletrabajo puede ser perfectamente materia de negociación colectiva. Pero sin ignorar ese dato, también es incuestionable que desde hace años los acuerdos celebrados en ese nivel –en un desaprovechamiento de la capacidad normativa que tienen los sujetos del derecho colectivo del trabajo– mayormente se han centrado en reglar aspectos salariales. Retomando, en vinculación con el señalamiento inicial, dable es reconocer que tampoco ha sido significativo el número de convenios concertados sobre el teletrabajo.
Ahora bien, contando la Argentina desde la década de 1970 con un régimen legal general que se ocupa del contrato laboral y de su relación, el teletrabajo entendido no como una actividad especial sino como modalidad o concreta forma de organizar la ejecución de las tareas, no resulta merecedor de un estatuto propio.
Si el camino es la ordenación a nivel legal –al momento de escribir estas líneas se está avanzando en ese sentido en el Congreso Nacional– emerge como la solución más acertada la incorporación de la figura en la misma Ley de Contrato de Trabajo junto a otras modalidades (Título III), aunque sólo en un puñado de reglas basales inescindiblemente ceñidas a las particularidades de la prestación. Al respecto, debe tenerse presente que muchos de los temas a los que últimamente se les ha endilgado una pretendida autonomía propia del teletrabajo, no dejan de formar parte de los institutos comunes del derecho individual del trabajo, abordados no sólo por la Ley N° 20.744 sino también por otras legislaciones que conforman el ordenamiento jurídico laboral (vgr. Leyes N° 11.544, N° 24.557, etc.); ejemplos de ello son la voluntariedad que debe residir al establecer la modalidad, la exigencia de respetar la intimidad del trabajador, las cuestiones unidas al deber de indemnidad que pesa sobre el principal, la obligación de reintegro de los gastos que insume la labor, o bien, el llamado “derecho a la desconexión digital” (mera manifestación de los límites propios de la jornada de trabajo).
Atravesada por la pandemia, la circunstancial y excepcional forma de vincularse que adoptó la sociedad, ha puesto al teletrabajo en el centro de la escena del derecho del laboral, algo que hasta el momento no había sucedido, más allá de los esfuerzos realizados desde distintas esferas estatales y de la lógica tracción proveniente del dinamismo tecnológico. A pesar de su energía remozada, esta forma de ejecutar el trabajo no está exenta de limitaciones y no se erige para una época deseable de “normalidad” en una solución de peso frente a los retos que plantea la crisis de empleo que impera en nuestro país.
Con todo, junto a la negociación colectiva y la promoción estatal, la regulación legal del teletrabajo, ceñida a sus aristas estructurales dentro del sistema general que norma al contrato de trabajo, podría personalizar un hipotético factor de estímulo, enriqueciendo al abanico de herramientas que rodean al conjunto de empleadores y trabajadores.
* Procurador y abogado (UNLP). Ha cursado la Especialización en Derecho Procesal Profundizado (Universidad Notarial Argentina, sede La Plata) y el programa de Actualización Teórica y Práctica en Derecho de las Relaciones Individuales de Trabajo Profundizado (Facultad de Derecho, Departamento de Posgrado, UBA). Docente a cargo de la asignatura Derecho Procesal Laboral y de la Seguridad Social de la Maestría en Derecho Procesal (UNLP). Profesor adjunto de la Cátedra II de la asignatura Derecho Laboral de la Carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (UCALP). Docente en la Diplomatura en “Causales de Extinción del Contrato de Trabajo” (UCALP). Profesor invitado de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, en la asignatura Derecho de las Relaciones Individuales del Trabajo Profundizadas I, Carrera de Posgrado (Universidad Nacional de Tres de Febrero, Sede CABA). Autor de sendas publicaciones científicas en temas vinculados con el Derecho del Trabajo. Es Relator letrado en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
[1] Recuperado https://metadata.ilo.org/thesaurus/-1359993413.html.
[2] Aquél regulado en nuestro país desde el año 1941 por la ley 12.713 (B.O., 15-11-1941) y al que se refiere el Convenio 177 de la O.I.T. (aprobado por nuestro país por ley 25.800, B.O. del 2-12-2003) y la Recomendación 184.
[3] Éstas consisten en tecnologías para el almacenamiento, recuperación, proceso y comunicación de la información, y que si bien existen múltiples instrumentos electrónicos que encuadran dentro del concepto de TIC (vgr. el teléfono, el video), los medios más representativos de la sociedad actual son los ordenadores que permiten utilizar diferentes aplicaciones informáticas y más específicamente las redes de comunicación, en concreto Internet. En: Belloch, Consuelo. Las Tecnologías de la Información y Comunicación en el aprendizaje. Universidad de Valencia. Recuperado https://www.uv.es/be llochc/ped agogia/E VA1.pdf.
[4] Empleamos la atractiva denominación utilizada por Goldín, Adrián. Las Fronteras de la dependencia. Derecho del Trabajo, 2001-B, 2036.
[5] Desde la doctrina española, agudamente se ha dicho que en el caso del trabajo a domicilio la falta de vigilancia del empresario sobre el trabajador, antes que evidenciar la ausencia de dependencia, indica una mera debilitación de su contenido, ya que el hecho que el dependiente no esté físicamente en el centro de trabajo o establecimiento empresarial, no significa que se halle fuera del círculo organizativo y disciplinario del empresario, y que en el teletrabajo on line la conexión con el ordenador central intensifica la dependencia. En: Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo, Madrid. Tecnos, 29° ed., 2008, pág. 527.
[6] Por sólo mencionar algunos, el convenio celebrado en el año 2009 por la Federación Sindicatos Unidos Petroleros e Hidrocarburíferos con Y.P.F. S.A. (resolución homologatoria 1541/09 de la Secretaría de Trabajo, B.O., 3-2-2010); o bien, el de la Federación de Organizaciones del Personal de Supervisión y Técnicos Telefónicos Argentinos con Telecom Argentina S.A. (res. homologatoria 1041/10 de la Secretaría de Trabajo, B.O, 27-9-2010).
[7] Pueden consultarse en: https://www.senado .gob.ar/parla mentario/p arlam entaria/.
[8] Esas directrices fueron reafirmadas en la resolución 207/20 (B.O., 17-3-2020).
[9] En razón de su veloz derogación con efectos retroactivos por la resolución en comentario 279/20 (Arts. 7° y 8°), hemos obviado todo análisis referido a la resolución 219/2020 (20-3-2020) del mismo origen.
[10] La aseveración es confirmada por los considerandos de la resolución 21/20 S.R.T., donde expresamente se precisa que el trabajo realizado en el lugar de aislamiento es una modalidad transitoria y excepcional y que por no tratarse de una situación típica de teletrabajo sino de una medida derivada de la emergencia sanitaria, no resulta aplicable la resolución 1552/12 del mismo organismo.
[11] Refiriéndose al trabajo desplegado en estos tiempos en el hogar del dependiente (cuanto menos, estrechamente emparentado con el teletrabajo), en la “Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote de la COVID-19” publicada por la Organización Internacional del Trabajo puede observarse que cerca del 18 por ciento de los trabajadores tienen ocupaciones que son adecuadas para realizar desde casa y residen en países que cuentan con la infraestructura necesaria para ello. Recuperado de https://www.ilo.org/w cmsp5/groups /public/---ed_dial ogue/---act_em p/document s/publication/ wcms_7470 14.pdf.
[12] En este sentido, nos remitimos a lo expuesto en el apartado II del presente.
