¿Son los agroquímicos residuos peligrosos en los términos de la Ley N° 24.051?

Comentario al fallo Gabrielli, Jorge A. y Otros s/Infracción Ley Nº 24.051

Abog. Débora Ruth Ferrari[1]
Dr. Gerard Gramática Bosch[2]
Abog. Eugenia Magnasco[3]

I. Introducción [arriba]                                             

Hemos asistido en estos últimos años a una creciente inquietud generada por el uso y aplicación de productos fitosanitarios, también llamados agroquímicos, utilizados por los productores para contrarrestar el ataque de plagas, insectos, malezas y hongos en cultivos agrícolas.

Esto se debe en parte a un contexto de presión entre lo urbano y lo rural, dado principalmente por la expansión de las ciudades hacia zonas productoras de alimentos sin la debida planificación territorial, como también al incremento en el uso de fitosanitarios que se genera con el aumento de la superficie cultivada y la adopción de la siembra directa.

El uso inadecuado de los productos fitosanitarios puede generar impactos negativos en el ambiente y/o en la salud. Por ello, la educación, la regulación, el control, y la fiscalización durante todo el ciclo de vida de un agroquímico, cómo la disposición final de los residuos que se generan, resulta de suma importancia.

No creemos que la prohibición de este tipo de productos sea un paradigma posible –al menos con el sistema de producción actual- debido al reto, compromiso y responsabilidad que afrontan los países productores y el sector agroalimentario de responder a la demanda de alimentos de una población en constante crecimiento, y que superará los 9 mil millones de habitantes para el año 2050.[4]

Sin embargo, casos judiciales como el que se presentan en este artículo, que para muchos constituye una medida ejemplificadora, conduce a cuestionarnos si el riesgo percibido por el uso de estos productos no ha llevado a una errónea tipificación de la conducta, que si bien es reprochable entendemos que a la luz de la legislación vigente no encuadra dentro de la ley 24.051.

II. Sumario [arriba] 

El Barrio Ituzaingó Anexo de la ciudad de Córdoba, provincia de Córdoba, se encontraba en emergencia sanitaria (Ordenanza Nº 10505,) por lo que regía una prohibición de aplicar plaguicidas o biocidas químicos, en cualquiera de sus formas, a menos de dos mil quinientos metros de cualquier vivienda o grupos de viviendas de barrio Ituzaingó Anexo (Ordenanza Nº 10590), prohibición que parece haber sido ignorada según pruebas contempladas por los magistrados.

Las aplicaciones aéreas y terrestres denunciadas datan de los años 2003/2004 y 2008, y se discutió también la utilización para el primero de los hechos de productos prohibidos por el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), quien es la autoridad de aplicación en esta materia. No nos detendremos sobre la valoración de las pruebas que llevaron a confirmar los hechos atribuidos.

Sin embargo, el caso como el que se presenta en este artículo, en el que existe una aplicación de productos fitosanitarios dentro de un área prohibida y, en consecuencia, se dicta una sentencia donde se considera que hubo delito de contaminación ambiental dolosa previsto en el art. 55 de la ley 24.051 de residuos peligrosos[5], nos invita a evaluar los supuestos considerados para que se configure dicho tipo penal. Estos son: I) si los agroquímicos aplicados pueden ser considerados residuos peligrosos; II) si hubo contaminación ambiental en la atmósfera mediante el uso de residuos peligrosos; III) si eso genera un peligro para la salud de la población.

Adelantamos, que éste es el primer antecedente jurisprudencial en Argentina en el que se equipara al producto fitosanitario como un residuo peligroso. Tal es así, que el fiscal de instrucción (coadyuvante del fiscal de cámara en el juicio oral), para sostener en el juicio su acusación, ha citado el fallo "Estrella Pampeana infracción a la Ley 24.051"[6] (año 2002) en el que se da un derrame de petróleo de manera accidental en un curso de agua, por lo que el petróleo en contacto con agua y/o el suelo, ya no se lo considera como petróleo sino como un residuo peligroso.

Si bien se mencionarán todos los supuestos para la configuración del tipo penal, dicha particularidad nos lleva a centrarnos en el análisis del primer supuesto ¿Puede considerarse a los agroquímicos cómo residuos peligrosos en los términos de la ley 24.051? y avanzando un poco más ¿Puede definirse a un compuesto como residuo peligroso por la condición en la que se lo aplique y no por su naturaleza?

A continuación, haremos un repaso de la sentencia de la Cámara del Crimen de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba y de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia.

III. Sentencia de Cámara del Crimen [arriba] [7]

La Cámara del Crimen de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba, en su sentencia n° 49 de fecha 03/09/2012, en el marco de la causa “Gabrielli Jorge Alberto y otros p.s.a. infracción ley 24.051”, se expidió afirmativamente acerca de que la aplicación de los productos agroquímicos dentro de un radio de aplicación prohibido se subsume dentro del delito de contaminación ambiental dolosa previsto en el art. 55 de la ley 24.051.

Para avalar ello, sostuvo en primer término que los productos agroquímicos son Residuos Peligrosos. Al respecto, señaló: “No es posible pensar que la norma que prohíbe la contaminación con residuos, es algo distinto o no comprende el caso de contaminación con sustancias. No es correcto tampoco, apelar a lo que históricamente el legislador tuvo explícitamente en mente cuando promulgó la norma en lo referente a la expresión residuos, porque es un término general, no a los que coyunturalmente pudieron haber provocado problemas al momento de su promulgación (...). Estamos haciendo referencia a sustancias, agroquímicos que causan daño porque dejan residuos tóxicos y a ellos apunta la normativa correspondiente (...) la Ley 24.051 en el citado art.2, además de señalar de manera genérica, lo que constituye un residuo peligroso, establece que en particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el Anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el Anexo II de la Ley. En el primer Anexo, encontramos con el Cód.Y4, “Desechos resultantes de la producción, la preparación y utilización de biocidas y productos fitosanitarios”. En el Anexo II, con el Cód. H 6 1, “Tóxicos –venenosos-agudos”; Con el Cód H11 “Sustancias tóxicas con efectos retardado o crónicos” y con el Cód H12, “Ecotóxicos”, todos ellos mencionados en la Acusación y como así hemos concluido al tratar la primera cuestión. La utilización por el legislador de la conjunción disyuntiva, nos indica la extensión que la ley otorga al concepto de residuos peligroso (no estoy haciendo referencia al pensamiento del legislador), que y en modo alguno, se circunscribe a los indicados por el señor defensor del acusado Parra. En este sentido y como bien lo señalan dos autores que oportunamente analizaron el texto que nos ocupa, la regla citada incluye a) todo residuo que pueda causar daño a seres vivos o contaminar el ambiente o sus elementos, b) los comprendido en el Anexo I o que tengan alguna de las características del Anexo II y c), los que siendo residuos peligrosos por estar incluidos en alguno de los dos conjuntos anteriores, sean utilizados como insumos en un proceso industrial (...)”.

En cuanto al segundo presupuesto del art. 55 de la ley 24051, esto es la contaminación, en el caso concreto, a la atmósfera, los jueces sostuvieron que "la acción constitutiva del daño ambiental, es justamente la acción de contaminar, alterando la constitución química del ambiente, al igual que la de adulterar (...). En sintonía con ello, se sostiene que las acciones mencionadas por el art. 55 de la Ley 24.051, están referidas necesariamente a residuos, obrantes, restos provenientes de procesos productivos de manera que resulta sobreabundante la inserción de las tres acciones típicas, por cuanto todas ellas tienen idéntico significado jurídico-penal, o sea, cambiar el estado natural de la tierra, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, agregando sustancias o elementos que alteran dicho estado".

Además, el tribunal tuvo por acreditado dicho requisito legal, basándose en un informe realizado por Ariel Depetris, epidemiólogo de la OPS (Organización Panamericana de la Salud), sobre el cual los magistrados afirmaron que en dicho informe “También se identificó como fuente de contaminación la existencia de agroquímicos”. Pero es necesario aclarar que, sin perjuicio de este estudio que menciona que hay otras fuentes de contaminación distintas y adicionales a los fitosanitarios, la existencia de este presupuesto legal fue acreditada por el tribunal en base a declaraciones testimoniales de los vecinos del barrio, quienes afirmaron en distintas oportunidades que el barrio se encontraba contaminado. En este sentido, afirmó el tribunal que “Los testigos refirieron haber sentido los mismos síntomas, lo cual está indicando que Parra (uno de los acusados) fumigó con el mosquito, que la fumigación no se concentró en los campos, que los productos llegaron al poblado que está detrás de la calle Schrodinger, que la deriva existió”.

En cuanto a la existencia del peligro para la salud, requisito insoslayable para la procedencia de la figura penal, la Cámara sostuvo que: “Del expediente del Ministerio de Salud Pública de la Provincia incorporado a los autos "Gabrielli y otros p.ss.aa. Contaminación" actualmente en investigación, surge que del relevamiento sanitario realizado en Ituzaingó Anexo se registraron hasta el año 2005 109 casos de enfermedades oncológicas en dicho barrio, entre ellos 14 por leucemia. Que según el Instituto Internacional de Investigación sobre el Cáncer (IARC) dependiente de la Organización Mundial de la Salud (OMS) lo esperable cada 100.000 habitantes es un sólo caso de leucemia; por lo que conforme a dicha estadística científica en barrio Ituzaingó Anexo con una población de 5.000 personas lo esperable debería haber sido menos del cero % de enfermos de leucemia, sin embargo se registraron 14 casos de dicha enfermedad oncológica. Asimismo el informe de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) elaborado por el Dr. Depetris ante la problemática sanitaria de barrio Ituzaingó Anexo denunciada a partir del año 2002 concluyó que los contaminantes de mayor importancia además del arsénico, son los residuos de plaguicidas organoclorados (fundamentalmente de endosulfán) y que éstos podrían considerarse como marcadores de riesgo en el ecosistema. Además de ese informe surge que de un estudio de encuesta poblacional realizado en barrio Ituzaingó Anexo en el año 2003 reveló la existencia de 40 casos oncológicos en el área de mayor exposición cercana a los campos donde se desarrollaba la actividad agrícola”. Además, el tribunal para justificar este presupuesto del tipo, recurrió a las declaraciones testimoniales de los vecinos del barrio Ituzaingó en relación a que éstos habrían sufrido síntomas como ardor en los ojos, sequedad en la boca, náuseas y vómitos, luego de que se pulverizaban los campos colindantes a dicho barrio.

Asimismo, dijo: “La idoneidad del residuo para afectar el bien jurídico, (...) es una cuestión de hecho (...). Por otra parte, no es un delito de lesión, sino de peligro, que no exige que afecte a la salud, sino que posiblemente la afecte. Debe tratarse de residuo que antes de entrar en contacto con el elemento receptor ambiental, posea componentes que lo tornan peligroso para la salud de organismos vivos (...)”.

Así en esta instancia se impuso como pena prisión por tres años y en forma de ejecución condicional (arts. 5, 26, 27 bis inc. 1ro. y 8vo y 20 bis inc. 3ero., 40 y 41 del C. Penal y 550/551 del CPP) a dos de los imputados, por considerarlos penalmente responsables del delito previsto por el art. 55 de la ley de Residuos Peligrosos –ley 24.051-. En el caso de uno de ellos, quien resultara condenado por dos hechos, se estableció que deberá realizar trabajos no remunerados por el lapso de diez horas semanales, y fuera de sus horarios de trabajo, a favor del Estado o de Instituciones de bien público.

En síntesis, y refiriéndonos al primer supuesto en el que nos enfocaremos en este artículo, el criterio sostenido por la Cámara fue que, a partir del momento en que los agroquímicos son arrojados sobre los cultivos, se transforman en residuos peligrosos. Así, se está generando residuos peligrosos, lo cual implica una forma de utilización de los mismos, como exige el tipo penal. En definitiva, el criterio sostenido consiste en que la aplicación de productos agroquímicos, supone la comisión del delito del art. 55 de la ley 24.051, es decir, contaminar el ambiente con residuos peligrosos, de un modo peligroso para la salud.

Esto implica que a criterio de la Cámara del Crimen, las sustancias de uso agropecuario que se encuentran aprobadas para ser aplicadas para el control y la gestión de las plagas, y que necesariamente debe entrar en contacto con las plantas y el suelo para lograr el efecto para el que han sido elaboradas y aprobadas, son residuos peligrosos.

IV. Sentencia del TSJ [arriba] [8]

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ), con fecha 17/09/2015, mediante la sentencia n° 421, en los autos caratulados "Gabrielli, Jorge Alberto y otros p.ss.aa. infracción Ley 24.051 -Recurso de Casación-" (SAC 2403217), se expidió sobre la temática en cuestión a raíz de los recursos de casación presentados por los dos condenados en la sentencia n° 49 de la Cámara del Crimen de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba, a la que referimos supra.

En dicha sentencia, el TSJ rechazó los recursos de casación presentados y entendió que la aplicación de plaguicidas en determinadas condiciones, de las que daremos cuenta a continuación, se subsume dentro del tipo penal de contaminación ambiental dolosa, previsto en el art. 55 de la ley 24.051.

Para arribar a esa conclusión, el TSJ parte de un análisis de tres cuestiones: I) las competencias concurrentes en materia de protección de medio ambiente, deslindando las correspondientes a las diferentes esferas; II) el bloque normativo que deberá ser interpretado en conexión con lo que interesa al recurso. Y, III) los rasgos centrales del tipo penal aplicado –art- 55 ley 24.051- y su adecuación al caso en concreto.

Las ideas principales que surgen de dicha sentencia sobre la cuestión analizada sobre la primera cuestión –competencias concurrentes en materia ambiental- fueron que la reforma constitucional del año 1994 estableció de modo expreso competencias concurrentes en materia de medio ambiente, y tal como se ha sostenido en otro precedente de este TSJ ("Chañar Bonito S.A. C/ Municipalidad de Mendiolaza, s. n° 7, 18/9/2007), la cuestión de los compuestos químicos de aplicación agropecuaria se encuentra insoslayablemente vinculada a dos grandes ejes: la salud pública y la tutela del medio ambiente.

Asimismo en relación a esta primera cuestión concluyó que en nuestro sistema federal concurren las competencias del Gobierno federal, de la Provincia y de los Municipios. El ámbito de actuación de cada uno de los ordenamientos concurrentes, es susceptible de ser analizado a través del prisma de su dimensión espacial -principio de territorialidad-, de su dimensión material -principio de competencia- y de su dimensión jerárquica -principio de supremacía. Por tanto, que concurran competencias no puede significar que las de provincia y municipio queden desplazadas por las del gobierno federal, lo que no quiere decir que provincia y municipio puedan dictar leyes que incriminen conductas como delitos, sino que, cuando se trate de la interpretación de un tipo penal que se vincule con materia propia de competencias concurrentes, las normas provinciales y municipales, en la medida que correspondan a sus respectivas competencias material y territorial y no se trate de una competencia exclusiva puesta en cabeza del gobierno federal, deben insertarse a modo de complementación normativa, como expresamente lo contempla el texto constitucional. Por ello, en la cuestión del ambiente, la clásica asignación de competencias del gobierno federal se ha consolidado en favor de los principios de complementación y de armonización, tal como los denominan las modernas tendencias de Derecho constitucional.

En cuanto al bloque normativo que se utilizará para resolver el recurso, el TSJ estableció que a los fines del análisis del caso sometido a estudio debe considerarse el ámbito de las convenciones aprobadas por nuestro país (Convenio de Basilea, Convenio de Rotterdam, Convenio de Estocolmo), la legislación nacional, provincial (arts. 58 y 59, ley 9164, BO 28/6/2004 que establecen prohibiciones territoriales de utilización de agroquímicos autorizados) y municipal (art. 1, Ordenanza 10505 de 21/5/2002 que declara la emergencia sanitaria del B° Ituzaingó y Ordenanza n° 10590 (9/1/2003 que prohíbe la aplicación de plaguicidas o biocidas químicos mediante fumigación terrestre o aérea de los mismos, cualquiera sea su tipo y dosis, a menos de dos mil quinientos (2.500) metros de cualquier vivienda o grupos de viviendas de Barrio Ituzaingó Anexo de la Ciudad de Córdoba).

Sobre el tipo penal aplicable al caso, el máximo tribunal provincial ha referido que el art. 55 de la 24.051, es un tipo de peligro abstracto o hipotético, donde no se requiere más que la potencialidad “de un modo peligroso para la salud” de las acciones mediante la utilización de los residuos, aunque no se haya concretado en lesiones de las personas expuestas.

El sentido y alcance acerca de los “residuos peligrosos” a los que alude el tipo, debe efectuarse en consideración al bloque normativo completo en el que se inserta la ley 24.051, esto es, las regulaciones que comprende, la Convención de Basilea a la cual se vincula, las normas nacionales vigentes que dispersamente han introducido las prohibiciones de ciertos agroquímicos y la consiguiente obligación de eliminarlos e inclusive, con la legislación provincial y municipal en lo atinente a sus respectivas competencias conservadas y que no han sido delegadas al Congreso, en la medida que se hayan mantenido en su cauce constitucional que ha sido referido.

A la luz del texto de la Convención de Basilea, la fórmula incluye como residuos a “las sustancias u objetos a cuya eliminación se procede, se propone proceder o se está obligado a proceder”. Por ello, lo que caracteriza normativamente al residuo consiste en que se trata de objetos peligrosos que, por tal cualidad, tienen por destino legal la eliminación aunque lo sea de aquella a la que se está obligado a realizar y en infracción se sigue utilizando, ya que sería un contrasentido denominarlas “sustancia” o “producto”, pues normativamente son residuos si deben ser eliminados. Así, entre los plaguicidas prohibidos totalmente por la legislación interna, como ya se ha referido, se encuentran Dieldrín (ley 22.289/80) y DDT (Decreto 2120/90). Los otros plaguicidas utilizados tanto en el Primer como Segundo Hechos (glifosato) o sólo en el Segundo Hecho (endosulfán) no se encontraban prohibidos por la legislación nacional vigente a ese momento. No obstante, se ha analizado que en materia de salud y de medio ambiente, existen competencias concurrentes conservadas por la provincia y el municipio que, en virtud del principio territorial y en la medida que configuren restricciones razonables, pueden establecer prohibiciones de aplicación aérea y terrestre de determinados productos agroquímicos, de acuerdo a su grado de toxicidad, en lugares linderos a zonas urbanas. Estas limitaciones tienen fundamento constitucional suficiente en el poder de policía que integra las potestades no delegadas al Congreso, como ya se ha hecho referencia, se inspiran teleológicamente en llevar a la realidad el principio de prevención o precaución en materia de salud pública y política ambiental.

Mediante el uso de sustancias en ámbitos territoriales prohibidos donde se asientan o están muy próximos a conjuntos poblacionales se genera un RIESGO NO PERMITIDO, porque esos centros no son espacios de cultivos, sino el lugar en donde viven las personas, y por ende la pulverización carece en relación a ellos de toda utilidad sobre la que descansa el principio del riesgo permitido.

La liberación de plaguicidas dentro del ámbito territorial prohibido, es decir invadiendo áreas a menor distancia que la permitida respecto a las viviendas de un centro poblacional en emergencia sanitaria, implica introducir en el medio ambiente algo que no debe ser, porque al carecer no sólo de toda utilidad para las personas que habitaban las viviendas la exposición a productos permitidos para otros fines (prevención y tratamiento de plagas de cultivos), potencialmente tienen aptitud para afectar la salud humana de ese conjunto en emergencia sanitaria.

Si el uso de un producto está expresamente no permitido, en este caso no por la prohibición del producto en sí como sucedió respecto del DDT y Dieldrín, sino por la proximidad de un colectivo humano vulnerable (quienes habitaban las viviendas de un barrio declarado en emergencia sanitaria), normativamente son residuos porque puede causar potencialmente daño y presentan en particular las características requeridas en el Anexo II, H12, debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos (art. 2, ley 24051).

Las conclusiones expresas a las que llegó el TSJ sobre esta cuestión al final de su análisis fueron las siguientes: a) Más allá del acierto o error de la Cámara acerca de la equiparación entre sustancia y residuos peligrosos, el encuadramiento de los hechos en el tipo previsto por el art. 54 de la ley 24.051 ha sido correcto. b) El contenido de este tipo de peligro abstracto o daño hipotético en lo relativo al elemento normativo referido a qué se entiende por residuos peligrosos, debe realizarse conforme a la complementación normativa que conforma el bloque normativo integrado por la Convención de Basilea y las disposiciones legales tanto nacionales, como provinciales y municipales que en el ámbito de las competencias concurrentes posibilitan interpretar el sentido y alcance de aquello que configura un residuo peligroso como objetos peligrosos que deben ser eliminados y no deben ser utilizados, con potencial afectación del medio ambiente de un conjunto poblacional especialmente vulnerable por encontrarse en emergencia sanitaria. c) La complementación normativa de todas las normas concurrentes descarta de plano, por los argumentos que se han proporcionado, que se trate de una extensión analógica que se encuentra prohibida por el principio de legalidad (DUDH, art. 11.2, CADH, art. 9, PIDCyP, art. 15.1 y CN, 18).

V. Diferencias entre ambas sentencias en el encuadre de la Ley 24.051 [arriba] 

La Sentencia de Cámara del Crimen sostiene el criterio que, a partir del momento en que los agroquímicos son arrojados sobre los cultivos, establecidas por la legislación, se transforman en residuos peligrosos. Se observa aquí un apartamiento del concepto de residuo establecido en la propia ley que los regula, y de la correcta interpretación gramatical, sistemática, histórica y literal de la norma. Tal es así, que el TSJ en sus conclusiones refiere a que “Más allá del acierto o error de la Cámara acerca de la equiparación entre sustancia y residuos peligrosos… ”

En igual sentido, lo sostenido por los vocales es contrario a lo manifestado por nada menos que la CSJN en autos “Contaminación Arroyo Sarandí s/ ley 24.051”, de fecha 16/02/1999. El caso, resumidamente, versó sobre una supuesta contaminación que habría sufrido el Arroyo Sarandí, ubicado en el partido de Avellaneda (Bs. As.), producto del uso de plaguicidas arrojados de forma aérea. Aquí, la CSJN sostuvo “que las sustancias tóxicas componentes del plaguicida arrojado desde el aire, no constituyen un “residuo peligroso” en los términos del artículo 2º de la ley 24.051. (...) Así lo estimo, en primer lugar, por lo que indican los antecedentes históricos de la ley. Surge de su estudio, que los fundamentos invocados en los distintos proyectos y en los debates parlamentarios, fue la promover conductas empresarias tendientes a minimizar la producción de los desechos peligrosos que generan las industrias”[9]. En este caso, el máximo tribunal del país se pronunció en contra de la interpretación esgrimida por la Cámara del Crimen en la sentencia comentada como por lo sostenido por el TSJ, apelando justamente al método de interpretación histórico.

Por su parte, la sentencia del TSJ realiza consideraciones distintas frente a distintas situaciones que se exponen a continuación. En primer término, el TSJ confirma que la aplicación de productos prohibidos por el SENASA es un residuo peligroso (RP). Esta diferenciación creemos que es un acierto en tanto que los agroquímicos cuentan con un Certificado de Uso y Comercialización que los habilita a ser utilizados y comercializados en todo el Territorio Nacional, para el control de plagas en los cultivos para los que se encuentran autorizados. Una vez que son prohibidos por Resolución de SENASA deben disponerse como residuos ya que no pueden utilizarse con el fin que fueron adquiridos.

La sentencia del TSJ, confirma que la aplicación de productos permitidos, en las áreas de exclusión es un residuo peligroso. No compartimos esta consideración en tanto que se entiende que de haber una legislación que regule requisitos para la aplicación (recetas sanitaria, habilitaciones, distancias, condiciones climáticas etc.), de incumplirse cabrán sanciones propias (inhabilitación, multa, en este caso por incumplimiento de la ley provincial 9164, art.58).

Sin embargo, en este caso se fue más allá de las infracciones establecidas por las normas locales, tipificándose la conducta en un delito penal y configurándose a los productos fitosanitarios como residuos peligrosos, sin distinguir lo que es residuo de lo que es materia prima.

Un residuo no se convierte en residuo peligroso por la zona de aplicación ni las condiciones del lugar dónde se aplica. Para comprender el concepto de residuo peligroso en los términos de la ley 24.051, cabe traer a colación el concepto de residuo previsto en el art. 2 del Convenio de Basilea, sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación. Concretamente, el Convenio establece que “Por "desechos" se entienden las sustancias u objetos a cuya eliminación se procede, se propone proceder o se está obligado a proceder en virtud de lo dispuesto en la legislación nacional”. Esta normativa internacional reviste relevancia ya que consiste en el antecedente más importante e influyente de la ley nacional 24.051, toda vez que ha sido ratificada en el año 1991 por la Argentina mediante la ley 23.922.

En este sentido, la propia ley 24.051 en su art. 2º, brinda una definición de residuo peligroso, estableciendo que “Será considerado peligroso a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”. Esta definición nos sirve para dilucidar cuándo un residuo es peligroso, pero no nos precisa qué es un residuo, para lo cual, por tratarse de una ley penal en blanco, debemos acudir al decreto Nº 831/1993, el cual reglamenta la ley 24.051.

El decreto Nº 831/1993, en su Anexo I contiene un “Glosario” del cual se desprende que se denomina residuo, a los fines de lo dispuesto por el art. 2 de la ley, “…a todo material que resulte objeto de desecho a abandono”. Además, según la misma definición dada por la norma citada, ese residuo va a ser considerado peligroso cuando “pueda perjudicar en forma directa o indirecta, a seres vivos o contaminar el suelo, al agua, la atmósfera o el ambiente en general”. Amén de ello, tanto el decreto Nº 831/1993 como la ley 24.051, nos dicen que particularmente serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o los que posean algunas de las características enumeradas en el anexo II de la ley, por lo cual, la definición de lo que es un residuo peligroso es taxativa, e implica que debemos remitirnos a dichos anexos a los fines de determinar si un residuo se encuentra comprendido, enumerado o presenta alguna de las características consignadas en los mismos. Así, el residuo peligroso debe constituir el instrumento mediante el cual el sujeto activo contamina, adultera o envenena el ambiente, constituyendo el mismo un elemento normativo del tipo objetivo, ya que el propio texto legal establece que los residuos a que alude el tipo penal, son aquellos a los que se refiere la presente ley.

Consecuentemente, debe indicarse que, en el marco de la ley 24.051, puede decirse que en términos generales se han definido los residuos peligrosos como aquellos que “tienen existencia propia en el tiempo y en el espacio condicionantes de su causalidad física, y, por ello, por su sola presencia en determinado lugar, son fuente de contaminación ambiental, al alterar peligrosamente la normalidad del entorno natural, poniendo en grave riesgo la integridad y existencia de las especies”. Que “…aun cuando el tipo del art. 55 de la Ley de Residuos amplía los objetos de la acción protegidos, también reduce significativamente las sustancias a través de las cuales pueden realizarse las acciones de envenenamiento, adulteración y contaminación. Es decir, no cualquier contaminación peligrosa para la salud estará abarcada por el tipo penal en cuestión, sino tan sólo aquella producida mediante el empleo de residuos, los que además deben haber sido reputados peligrosos conforme a los dictados de la propia ley”.[10]

En apoyo a lo que venimos diciendo, vemos que la CSJN en el referido fallo “Arroyo Sarandí” ha descartado que los fitosanitarios sean residuos peligrosos en los términos del art. 2 de la ley 24.051, criterio que fue mantenido en el fallo “Carlos M. s/ denuncia” de fecha 11/04/2000, donde se concluyó que “que el pesticida utilizado, a pesar de constituir una sustancia peligrosa para el medio ambiente, no es un “residuo” en los términos del artículo 2º de la ley 24.051”. Y también en los autos “Passarini, Leonardo César p.s.a. infracción ley 24.051”.

Finalmente, la sentencia deja afuera la consideración de residuo peligroso a la aplicación en las condiciones establecidas en las leyes, y esta diferenciación nuevamente la creemos acertada.

VI. Conclusión [arriba] 

Lo sorprendente y que motiva esta exposición, es que a partir de la sentencia de Barrio Ituzaingó Anexo, se condenó a la pena de prisión de 3 años más inhabilitación por 8 años a un productor agropecuario y a un aeroaplicador por las aplicaciones que se realizaron durante los años 2004 y 2008 en dicho barrio. En este caso, se fue más allá de las infracciones establecidas por la norma local, léase ley 9164, tipificándose la conducta de estas personas en un delito.

Concretamente, se juzgó si las aplicaciones habían sido realizadas fuera del radio permitido en un barrio declarado en emergencia sanitaria y la calificación como residuo peligroso de dichas sustancias. La importancia de esto último reside, precisamente, en las consecuencias jurídicas que se derivan de un concepto o de otro. Es decir, si ingresa en el terreno de los residuos peligrosos estamos en presencia del Derecho penal y de las correspondientes penas de prisión. Mientras que, si se lo considera sustancia tóxica, se podría hablar de una contravención administrativa y las consecuencias son diametralmente distintas tanto en calidad de las sanciones como en la cantidad de las mismas (no es lo mismo una mera advertencia o suspensión o clausura que la imposición de una pena de prisión).

Se destaca, como se hizo en la introducción, que más allá del cumplimiento de las normas en la materia es necesario establecer buenas prácticas para la gestión integral de los agroquímicos, utilizándose con las precauciones y en las dosis pautadas y para los productos que fueron aprobados, preservando la integridad no sólo de los vecinos sino también de los trabajadores rurales y aplicadores. Sin embargo, lo que aquí se analiza es el encuadre del tipo penal, sin pretender configurar una defensa de la actuación fuera del marco normativo o las Buenas Prácticas.

Consideramos que de haber una legislación que regule requisitos para la aplicación de productos fitosanitarios, en los que se exige la emisión de recetas fitosanitaria, el registro de aplicadores y expendedores, distancias de exclusión y amortiguamiento para la aplicación de estos productos, como las condiciones climáticas, entre otros aspectos, de incumplirse tales condiciones cabrán sanciones propias como la inhabilitación y/o multa. No obstante, en este caso se fue más allá de las infracciones establecidas por las normas locales, tipificándose la conducta en un delito penal y configurándose a los productos fitosanitarios aprobados como residuos peligrosos.

Por otra parte y en relación a la existencia de contaminación en la atmósfera, es pertinente manifestar que no puede sostenerse la existencia de este elemento del tipo penal (contaminación), basándose únicamente en testimonios de vecinos que afirman haber sufrido síntomas, sin que tales síntomas hayan sido constatados científicamente que es lo que ha ocurrido en el caso analizado. La prueba idónea por excelencia para comprobar la existencia de contaminación, no es otra más que la prueba pericial. En consecuencia, el único medio idóneo para tener por acreditado los presupuestos objetivos de los tipos penales consagrados en los arts. 55 y 56 de la ley 24.051, es la pericia científica. La prueba testimonial que pueda existir al respecto, e incluso los informes administrativos elaborados por los entes encargados de la fiscalización de las actividades relacionadas con los residuos peligrosos, no son suficientes a los fines de demostrar la existencia de un envenenamiento, adulteración o contaminación del medio, como tampoco lo son en relación al presupuesto penal de peligro para la salud. En autos “Gabrielli”, la pericia científica ni siquiera fue realizada, por lo que no existe dato objetivo e imparcial alguno dentro de la causa que demuestra la existencia de contaminación en el barrio Ituzaingó.

En cuanto a la concurrencia del requisito del peligro para la salud de las personas, la única prueba idónea y pertinente para probar su existencia es la pericia científica. De nada sirve traer al proceso estudios realizados por organizaciones, instituciones y científicos, si éstos no han sido confeccionados de forma objetiva, imparcial, y con el debido control por parte de la defensa de los imputados, ya que así lo exige nuestro Código Penal. Menos aún, cuando tampoco hay ninguna otra prueba objetiva a la fecha de los hechos que demuestre que a causa de la supuesta contaminación se puse en riesgo la salud de los vecinos.

En efecto, la ley 24.051 como tipo de peligro concreto, otorga una estructura semántica del tipo que es clara al incluir en su redacción la frase “de un modo peligroso para la salud”, como exigencia para que resulten típicas las acciones constitutivas que se dirijan contra las objetividades materiales. Otra, sin duda, hubiera sido la respuesta si la cláusula referida no estuviera escrita.[11] [12] [13]

Por ello, es que la figura exige “que en el caso concreto se haya producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo”[14]. Este peligro concreto requerido por el tipo debe ser considerado como un delito de resultado debido a que se exige un peligro material y existente. Al respecto, Cesano opina que “(...) desde nuestra concepción, los tipos de peligro concreto deben ser considerados como delitos de resultado; distinguiéndose de los delitos de lesión, no por regirse por criterios de imputación divergente, sino porque en lugar de un resultado lesivo aparece el resultado de peligro típico correspondiente.[15] [16]

Notas [arriba] 

[1] Abogada (Facultad de Derecho y Cs. Sociales, Universidad Nacional de Cba.), especialista en Derecho Penal Económico, Univ. De Castilla de La Mancha, Ciudad Real, España, www.estudio-gramatica.com.ar
[2] Abogado (Facultad de Derecho y Cs. Sociales, Universidad Nacional de Cba.), Doctor en Derecho (Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España); Magister Oficial en Ciencias Jurídicas, (Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España); Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España), www.estudio-gramatica.com.ar
[3] Abogada (Universidad de Buenos Aires), especialista en recursos naturales y cambio climático.
[4] Revisión de proyecciones de informe de Perspectivas de la Población Mundial de la ONU (2012), 23a. Ronda de estimaciones y proyecciones oficiales de las Naciones Unidas.
[5] ARTICULO 55. - Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del Código Penal, el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena seerá de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión.
[6] CFed. La Plata, Sala III, Buque Tanque Estrella Pampeana, Bandera Liberiana y otro s/colisión y derrame de hidrocarburo, 15/08/2002.
[7] http://bit.ly/1X0CkLy
[8] http://bit.ly/1RwZosD
[9] Resaltado propio.
[10]Al respecto, véase: Ferrari Débora Ruth; Gramática Bosch Gerard y Konicoff Alejandro, “Aná­lisis de las figuras penales contenidas en la ley nacional de residuos peligrosos”, en Foro de Córdoba, N° 172, diciembre 2014.
[11] Cfre., mutatis mutandi (por ser un criterio referido al art. 200 del Código Penal), Justo Laje Anaya, Comentarios al Código Penal. Parte especial, vol. III, Depalma, Bs. As., 1981, p. 363. Que toda expresión contenida en un texto legal (en nuestro caso: “… de un modo peligroso para la salud…”), debe tener un sentido, es algo que no puede discutirse. Ello así, por cuanto, como afirma AulisA arnio: “…un texto legal no debe ser interpretado de manera tal que parte del mismo quede sin uso o sin significado. Así la interpretación gramatical parte de algo que equivale a la economía de la regulación: ningún elemento en el texto legal carece de significado” (cfr. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 147).
[12] Coinciden en que el art. 55 establece un tipo de peligro concreto: Ochoa, Régimen legal (...), op. Cit., p. 69: “El art. 55 de la ley, es a nuestra opinión un tipo penal de peligro concreto (...). Al exigirse que el envenenamiento, adulteración o contaminación deban ser de “un modo peligroso”, significa que el evento se produce cuando hay una creación efectiva de un peligro”; Creus – Gervasoni, op. Cit., t. II, p. 70: “(...) no es delito de lesión, no se exige que afecte la salud sino que posiblemente la afecte (se trata de un delito de peligro concreto)”.
[13] Cesano, José Daniel en Fabian Balcarce (director), Derecho Penal Económico, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004, t. 2. P. 254.
[14] Cfr. Claus Roxin, Derecho penal. Parte General, t. I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Civitas, Madrid, 1997, p. 404.
[15] Cfr. Roxin, Derecho penal (...),op. Cit,. P. 404.
[16] Cesano, José Daniel en Fabian Balcarce (director), Derecho Penal Económico, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004, t. 2. P. 254.