Expulsión de extranjeros

HIV

TEDH, S. J. C. Bélgica, 19 de marzo de 2015

Por Pablo Alejandro González (1)

1. Los hechos del caso [arriba] 

En el presente caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) trató la demanda interpuesta por la Sra. S.J. contra el Reino de Bélgica en donde alegó que su expulsión de este último país, en razón de su delicado estado de salud, la expondría al riesgo de padecer un tratamiento contrario al art. 3° del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante “CEDH” o el “Convenio Europeo”).(2)

La peticionaria, de nacionalidad nigeriana, arribó a Bélgica a comienzos de 2007 embarazada de su primer hijo. A los pocos meses, presentó conjuntamente una solicitud de refugio y una para que se le otorgue un permiso para permanecer en Bélgica por razones médicas. Esta última se basaba en que la Sra. S.J. era portadora del virus HIV y poseía una seria deficiencia en su sistema inmunológico. Al año siguiente, y luego de certificar que efectivamente padecía la enfermedad, la Oficina de Extranjeros de Bélgica otorgó un certificado de residencia a fin de que permanezca en el país por un período de 3 meses. Sin embargo, como la peticionaria había solicitado refugio antes en Malta, y de conformidad con la normativa de la Unión Europea aplicable debía ser este último quien debía examinar la solicitud de refugio, Bélgica requirió a Malta que informe si la peticionaria podría acceder allí a un tratamiento médico adecuado para su enfermedad. Atento a que la respuesta fue positiva, la Oficina de Extranjeros quitó el permiso de permanencia a la peticionaria a fin de que se dirija a Malta donde podría tratar su enfermedad y donde recibiría una respuesta a su solicitud de refugio. Esta última decisión fue impugnada por la Sra. S.J. Previo a que se resuelva este recurso, la Oficina de Extranjeros decidió que Bélgica debía examinar la solicitud de refugio atento a la inactividad de Malta y al inminente nacimiento del segundo hijo de la demandante. Por ello, la mencionada repartición estatal revocó su propia decisión y extendió el permiso de permanencia en el país (certificado de residencia) hasta que se resuelva la solicitud de refugio y comenzó a investigar las posibilidades de tratamiento médico en Nigeria.

En el año 2010, el Comisionado General para Refugiados y Apátridas trató la solicitud de refugio de la peticionaria y resolvió rechazarla argumentando que existían inconsistencias en su relato. Puntualmente señaló que la peticionaria había referido que no había solicitado refugio en otro Estado, que no explicó cómo había arribado a Bélgica ni cuánto tiempo había permanecido en Malta, ni tampoco pudo identificar exactamente a las personas con las que vivía en Nigeria. Esta Resolución fue confirmada por el órgano superior. En razón de ello y al dar por comprobado la existencia en Nigeria de un tratamiento y monitoreo adecuado para el HIV,(3) la Oficina de Extranjeros revocó el permiso para permanecer en Bélgica en razón de su estado de salud y ordenó a la peticionaria que se retire del país antes del 20 de diciembre de 2010.

La peticionaria interpuso diversos recursos a fin de que se suspenda la ejecución de la expulsión en los cuales alegaba que existía un riesgo real de que no tuviera acceso a un tratamiento adecuado para su enfermedad si regresaba a su país de origen lo cual constituía un trato inhumano y degradante en contravención con el art. 3° CEDH. Empero, todos los remedios fueron rechazados.

2. Los procedimientos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [arriba] 

A menos de un mes de que venza el plazo otorgado para que abandone el país, la Sra. S.J. presentó una demanda ante el TEDH contra el Reino de Bélgica por presuntas violaciones a los arts. 3° y 8° CEDH (derecho a la vida privada y familiar). Conjuntamente solicitó al TEDH que disponga una medida cautelar de conformidad con el art. 39 de su reglamento a fin de que se suspenda la ejecución de la expulsión a su país de origen. El Tribunal de Estrasburgo hizo lugar a la requisitoria y ordenó a Bélgica que no expulse a S.J. y sus hijos hasta tanto finalicen los procedimientos sustanciados ante el mismo.

En lo que respecta al fondo, una sala de la Quinta Sección resolvió el 27 febrero de 2014 que la ejecución de la decisión de expulsar a la peticionaria no constituiría una violación del art. 3° CEDH. Asimismo, expresó que no era necesario analizar la alegada violación al art. 8°, pero que de todos modos no había existido una trasgresión a dicha norma.(4) Sin perjuicio de ello, en mayo de 2014 tanto la peticionaria como el Estado demandando solicitaron que, de conformidad con el art. 43 CEDH(5) se remita a la Gran Sala. La solicitud tuvo acogida favorable en julio de 2014.

Sin embargo, la Gran Sala no llegó a expedirse atento a que las partes arribaron a un acuerdo de solución amistosa. Así, el Estado reconoció que el caso de la demandante se caracterizaba por fuertes consideraciones humanitarias, lo cual pesaba a favor de la regularización de su situación de residencia y la de sus hijos. Por su parte, la peticionaria exigió el otorgamiento de permisos de residencia por tiempo indefinido para ella y sus hijos y una indemnización por los daños y perjuicios causados, condiciones que fueron aceptadas por el Estado. El TEDH aprobó la solución amistosa ya que entendió que el acuerdo se basó en el respeto de los derechos humanos (art. 39.1 CEDH).

3. Consideraciones finales [arriba] 

Sin lugar a dudas corresponde celebrar la solución amistosa a la que arribaron las partes la cual permitió obtener a la peticionaria y sus hijas la permanencia indefinida en el Reino de Bélgica y una justa indemnización por los daños ocasionados.

Sin perjuicio de ello, y al igual que el magistrado Pinto de Albuquerque expresa en su voto disidente, entiendo que el TEDH ha desaprovechado una valiosa oportunidad para apartarse de los principios y estándares fijados por la Gran Sala en el caso N. c. Reino Unido.(6) En el mismo, el Tribunal analizó la expulsión del Reino Unido de una persona con sida la cual falleció al poco tiempo de arribar a su país de Origen, Uganda. En el mencionado precedente se estableció que los extranjeros con situación migratoria irregular que están sujetos a expulsión no pueden en principio invocar un derecho a permanecer en el territorio de un Estado Parte a fin de continuar recibiendo los servicios y la asistencia médica, social o de cualquier otro tipo brindada por el Estado expulsor. El hecho de que las circunstancias del peticionario, especialmente su expectativa de vida, se verá significativamente disminuida si es expulsada no es extremo suficiente para dar lugar a una violación al art. 3° CEDH. La decisión de expulsar un extranjero en situación irregular que sufre una seria enfermedad mental o física a un país donde la capacidad para el tratamiento de esa enfermedad es inferior a la disponible en el Estado Parte podrá generar una violación al art. 3° del CEDH únicamente en un caso muy excepcional donde existan sólidas y convincentes razones humanitarias contra la deportación.(7) El mismo principio lo aplica a la expulsión de una persona con HIV o que haya desarrollado el SIDA al señalar:

... los mismos principios deben aplicarse en relación a la expulsión de cualquier personas que sufra una seria enfermedad física o mental que causa sufrimiento, dolor, reducción de su expectativa de vida y que requiera un tratamiento médico especial que no se encuentra disponible en su país de origen o que se encuentra disponible pero a un alto costo económico.

Al aplicar este estándar al referido caso, la Gran Sala determinó que el peticionario, desde el punto de vista de su estado de salud, estaba capacitado para viajar y que, aunque sin certeza, podía acceder en su país a un tratamiento adecuado para su enfermedad.

Como podemos observar, el estándar enunciado es extremadamente restrictivo generando que la expulsión, aún en casos de graves enfermedades, sea la regla general. También se desprende que, en la mayoría de los casos, los inmigrantes con situación migratoria irregular no gozan de protección alguna por parte del CEDH, ya que según la interpretación del TEDH no parecería haber una obligación positiva derivada del art. 3° de garantizar el tratamiento médico necesario para las serias enfermedades físicas o mentales que padecen.(8) También resulta sumamente cuestionable la justificación esgrimida por el TEDH para defender su estándar: “una resolución en sentido contrario colocaría una carga demasiado grande en los Estados contratantes”.(9) Como bien señala el juez disidente, lo que parecería buscar el TEDH es frenar un flujo incontrolable de migrantes con enfermedades serias a los Estados parte lo que implicaría una pesada carga, especialmente, un costo financiero exponencial. Esta argumentación constituye claramente una falacia conocida como “argumentum ad terrorem” donde se alegan supuestas consecuencias catastróficas si se adopta una solución legal particular.(10)

Por su parte, tampoco queda suficientemente claro cuándo una perso na que padece una enfermedad grave o terminal puede ser expulsada y cuándo no. Ello así atento a que no especifica cuál es el grado de seriedad que debe tener la enfermedad para que proceda o no la expulsión, ni tampoco cuál es el grado de accesibilidad, calidad y costo del tratamiento en el país del cual es oriundo el migrante que se pretende expulsar. La ausencia de pautas claras conlleva que tales decisiones las tomen discrecionalmente lo Estados con las consecuentes arbitrariedades que pueden tener lugar.

En conclusión, si bien en el caso se arribó a una solución amistosa que permitió que la peticionaria S.J. no fuera expulsada y continuara el tratamiento de su grave enfermedad, entiendo que la modificación de la jurisprudencia del TEDH es necesaria a fin de que se produzca un verdadero cambio estructural y que se protejan adecuadamente los derechos humanos de una incontable cantidad de migrantes que se encuentran en su misma situación en todo el continente europeo. De lo contrario, se continuarán perdiendo vidas que tranquilamente podrían haberse salvado o se acortarán significativamente los años de vida de las personas expulsadas. En otras palabras, la Gran Sala ha dejado pasar una oportunidad para modificar su jurisprudencia del art. 3° CEDH en relación a los migrantes en situación irregular que padecen graves enfermedades.(11)

Por último, corresponde traer a colación la jurisprudencia en la materia del sistema interamericano la cual evidencia una protección más amplia que la del europeo. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Andrea Mortlock c. Estados Unidos rechazó firmemente la expulsión de la nombrada (que había desarrollado el SIDA) ya que, si bien su estado de salud era estable, la expulsión a Jamaica (país de origen) supondría la interrupción del tratamiento antirretroviral que estaba recibiendo en los EEUU, lo que la conduciría a una muerte prematura.(12)

Notas [arriba]