Tutela preventiva en los contratos

Juan Carlos Pandiella Molina

5.1. Cuestiones preliminares [arriba] 

En el presente capítulo, intentaremos realizar un breve análisis de las normas procesales contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación, de la función preventiva y su recepción en la nueva normativa, finalmente la suspensión y tutela preventiva en la ejecución de los contratos prevista en el art. 1032 del Código Civil y Comercial de la Nación, con el objetivo de dar respuesta al cuestionamiento ¿si las mismas resultan ser normas procesales incorporadas al derecho sustantivo?

5.2. Suspensión del cumplimiento de los contratos [arriba] 

En concordancia con los lineamientos jurisprudenciales y los principios constitucionales, el nuevo Código dedica, en el libro Tercero que trata sobre los derechos personales, una sección a la “Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor” (Título II “Contratos en general”, Capítulo 9 “Efectos”; Sección 3) con el objetivo de brindar herramientas para evitar o prevenir o al menos atenuar los efectos dañosos que pudiera producir el incumplimiento contractual.

Esta sección consta de dos artículos:

Art. 1031.- Suspensión del cumplimiento.

En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Art. 1032.- Tutela preventiva.

Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Como se observa estos textos son transcendentales instrumentos jurídicos para prevenir el daño o impedir su agravamiento, en línea con la función preventiva consagrada genéricamente, como lo señalamos anteriormente en el art. 1710 CCyC.

Estas normas tienen en común que le permite a un contratante no cumplir sus obligaciones si el otro no cumple las suyas o existe riesgo serio de que no las vaya a cumplir.

En relación con la suspensión de los efectos de los contratos encontramos diferentes institutos, como la excepción de incumplimiento contractual, la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso, contempladas estas dos en el art. 1031 C.C.yC., la excepción de caducidad y la paralización derivada de la previsibilidad del incumplimiento de la contraparte.

5.3. Suspensión del cumplimiento (art. 1031 C.C. y C.) [arriba] 

El principal supuesto de suspensión de la ejecución del contrato está previsto por el art. 1031 del C.C.yC., que abandona la tradicional expresión por la cual era conocida “la excepción de incumplimiento contractual”, este cambio semántico muestra un cambio de fondo, ahora se admite expresamente que la misma puede ser deducida como acción o como excepción.

Según ella, nadie puede reclamar a otro el cumplimiento de una obligación si él mismo no ha cumplido con la obligación recíproca a su cargo, en otras palabras, paralizar el cumplimiento de una prestación mientras la otra parte no cumpla la suya.

Esencialmente, esa es la finalidad de la “excepción”, no ser forzado a cumplir un contrato bilateral si quien reclama su ejecución no cumplió, no cumple, no ofrece cumplir, ni demuestra que su obligación se encuentra sometida a plazo o condición suspensiva.

En esta norma, se siguen los lineamientos del art. 7.1.3 de Unidroit[1], en relación con la formulación de la regla y su colocación bajo el título de Suspensión del cumplimiento y del § 320 (1) del BGB (Código Civil Alemán) en lo relativo a cómo opera la suspensión de ser plurisubjetiva la composición de una de las partes del negocio.[2]

El sostén reside en el vínculo de interdependencia que existe entre las obligaciones surgidas de los contratos bilaterales, que involucra que una prestación es el presupuesto de la otra. Este nexo se manifiesta no sólo en el momento del perfeccionamiento, condicionando el nacimiento de una obligación al de su correspectiva, sino también en la fase de ejecución del contrato, sujetando una prestación al cumplimiento simultáneo de la otra. Actualmente, por este vínculo de interdependencia, se sustenta que si las partes no han previsto el orden en que han de ejecutarse las prestaciones, rige el principio de cumplimiento simultáneo, según el cual las mismas deben cumplirse contemporáneamente, presuponiéndose, que las partes han querido que el intercambio sucediese en un mismo y solo acto.[3]

No podemos dejar de resaltar que la posibilidad de suspender el cumplimiento del contrato frente al incumplimiento de una parte ya era reconocida por la doctrina y jurisprudencia, en función de lo establecido en el art. 1201 del C. Civil[4]; en el mismo se lo preveía solo por vía de excepción.

Además, este instituto estuvo previsto en el proyecto de reforma del Código Civil del año 1998 en los artículos 990 y 991[5].

5.4. Suspensión por vía de acción [arriba] 

La novedad de la normativa es que se permite la suspensión por vía de la acción.

En la forma tradicional como se conocía, la excepción de incumplimiento comprende el supuesto defensivo, presupone una acción judicial promovida.

Pero ahora, ante un eventual incumplimiento, o cuando existan razones valederas que permitan suponer que la otra parte no cumplirá, puede ejercerse la acción, en forma directa y previa, de esa manera obtener el reconocimiento judicial de la suspensión.

Este supuesto puede plantearse en los contratos en los que el plazo para efectivizar la contraprestación se halle próximo a vencer y, no obstante, ya se pueda apreciar que no va a cumplirse. Por ejemplo, señala Leiva Fernandez, que en el contrato de obra, es común el pacto de pagar el precio contra entrega de piezas terminadas en el tiempo acordado; si la obra debe entregarse próximamente (y el precio también) y es indudable que no llegará a terminarse para el tiempo acordado, el dueño de la obra podría solicitar judicialmente la suspensión del contrato, evitando así tener que cumplir, hasta que no le cumplan.[6]

5.4.1. Requisitos

Para la procedencia de la suspensión del contrato se requieren los siguientes requisitos[7]:

1. Incumplimiento del reclamante: que la parte, frente a quien se invoca la suspensión haya incumplido.

2. Gravedad del incumplimiento: si bien no se encuentra específicamente establecida en la nueva normativa, este requisito no ha quedado de lado. Es decir, que si una de las partes pretende suspender el contrato basado en un supuesto irrelevante de acuerdo al contrato de que se trate, el planteo serio intrascendente si es ensayado en el ámbito extrajudicial o bien si se deduce como defensa en un proceso ya iniciado, determinaría el rechazo de la excepción por parte del juzgador. A modo de ejemplo, Leiva Fernandez, cita el siguiente caso, si el locador de obra que ha construido un departamento pero que le falta un detalle, no funciona el incinerador; el locatario que esta en posesión de la cosa y la usa, cuando es demandado para pagar el saldo del precio, excepciona pidiendo se rechace la demanda.

3. Que la parte frente a la cual se invoca, no ofrezca cumplir.

4. Que la obligación de quien reclame no esté sujeta a plazo o condición suspensiva.

5. Que la otra parte opte por suspender el cumplimiento del contrato, manifestando su voluntad en ese sentido.

5.5. Tutela (suspensión) preventiva. (art. 1032 C.C. Y C.) [arriba] 

Como lo indicamos, en el art. 1032 C.C.y C., se regula otro de los supuestos que habilitan a solicitar la suspensión del contrato bajo el título de “tutela preventiva”, distintas a las que motivan la interposición de la excepción de incumplimiento contractual, pero que, también merecen una tutela jurídica en protección del vínculo de interdependencia existente entre las obligaciones surgidas de los contratos bilaterales.

Esta figura, parte del supuesto de hecho o de una situación que, sin ser de incumplimiento, revela clara y anticipadamente que la obligación no será cumplida; es decir, el incumplimiento efectivo no resulta la condición indispensable para accionar. No se requiere la ocurrencia del daño para accionar, basta la posibilidad cierta de padecerlo.

Sostiene Leiva Fernandez, que esta posibilidad es concebida en beneficio del acreedor, evitando la situación que lo llevaría a tener que cumplir cuando se sabe, con un cierto grado de certeza, que la otra parte no lo hará; es un supuesto de atenuación de la fuerza obligatoria, cuya aplicación estricta implicaría que uno de los contratantes debe cumplir aun cuando verosímilmente pueda suponer que no le cumplirán.[8]

Esta norma debe correlacionarse con la denominada caducidad del plazo prevista en el art. 353 del C.C.yC.[9], que posibilita al demandado por cumplimiento oponerse a cumplir la propia prestación por hallarse el reclamante en estado de insolvencia, aunque éste se encuentre beneficiado por un plazo para el cumplimiento de su obligación; es decir, si el contratante cuyo plazo ha caducado pretende que el otro cumpla, este podrá resistirse a hacerlo invocando la suspensión basada en la caducidad producida.[10]

5.6. Antecedente y derecho comparado [arriba] 

Esta normativa sigue los lineamientos establecidos en el art. 992 del Proyecto de 1998, que proponía tres tipos de suspensión del contrato, decía:

“Una parte puede suspender su propio cumplimiento, debiendo comunicarlo de inmediato a la otra parte:

a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad.

b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando ésta cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. La suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos, y queda sin efecto cuando el impedimento resulta superado.”

Como se observa, lo dispuesto en la nueva normativa, es semejante a la situación prevista en el segundo inciso del art. 992 del Proyecto de 1998, pero sin regular las otras situaciones previstas en este, que también viabilizaban la suspensión del contrato.

Este instituto, también se encuentra regulado en el BGB (Cod. Civ. Alemán) reformado, en su §321, en el art. 1462 del Código Civil Italiano, en el art. 477 del Código Civil de Brasil, en los Principios de Unidroit, en las disposiciones 7.3.3. (con efecto resolutorio) y 7.3.4. (con efecto suspensivo), en la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada por Ley Nº 22.765, art. 71.1.[11], y en el Proyecto de reglamentación para la compraventa de la Unión Europea prevé doblemente este instituto, en cabeza del vendedor (art. 133) y del comprador (art. 113).[12]

5.7. Supuestos [arriba] 

Los supuestos previstos por esta norma, que habilitan suspender preventivamente el cumplimiento del contrato son dos:

a. Que la otra parte a sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir el contrato. Es una fórmula, amplia que permite abarcar el supuesto de imposibilidad momentánea de cumplir, sea ajena o propia.

b. Que la otra parte haya sufrido un menoscabo significativo en su solvencia. No siendo necesario que la insolvencia haya sido declarada judicialmente.

Pero si el deudor de la prestación que se encuentra en estado de insolvencia da garantías suficientes que el cumplimiento será realizado la suspensión no es procedente, semejante a lo que preveía el art. 1419 del Código Civil[13].

Resulta más que obvio, que queda sin efecto la suspensión cuando la otra parte cumple.

5.8. Su relación con las normas procesales [arriba] 

En el caso que la suspensión se plantea como defensa, sostiene Sánchez Herrero, no existe controversia que se trata de una excepción o defensa de carácter sustancial, es decir, no surge del derecho procesal sino del derecho de fondo. Su admisión en un proceso no implica el rechazo definitivo de la acción, simplemente se posterga la acción, y al ser una defensa de fondo, es tratada al final del proceso con la sentencia.[14] Es decir, que admitida la defensa se paraliza la acción, queda suspendido el cumplimiento a cargo de una de las partes, hasta que el adversario cumpla; es un supuesto de excepción dilatoria cuando se ejerce como tal, es decir, al momento de contestar la acción, su ejercicio efectivo se circunscribe la mayoría de las veces al proceso.[15]

En lo que respecta a la carga de la prueba, no hay referencia explícita en la redacción del art. 1031 del C.C.yC.-

En el caso que se pretenda suspender el contrato con base en la suspensión de cumplimiento contractual si acciona debe probar.

Pero si se plantea como defensa, ante su invocación por el demandado, es el actor quien debe probar que ha cumplido; alterándose la regla de que quien invoca un hecho debe probarlos, pero por una buena razón, le resulta más simple al contratante que reclama el cumplimiento probar que ha cumplido (hecho positivo) que al contratante reclamado probar que el primero no ha cumplido (hecho negativo)[16].

Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de señalar que la carga dinámica de la prueba determina que aquel quien se encuentre en mejores condiciones de probar debe hacerlo. Así, por ejemplo, resultara más sencillo y accesible probar la solvencia que la insolvencia.

5.9. Conclusiones del capitulo [arriba] 

En respuesta al cuestionamiento que formuláramos al inicio del presente capitulo, entendemos que los modos de suspensión del cumplimiento del contrato establecidos en los arts. 1031 y 1032 del C.C.yC., no resultan ser normas procesales incorporadas al derecho sustantivo.

Entendemos, que la normativa regula “únicamente” la posibilidad de pedir la suspensión de cumplimiento solo por la vía judicial, toda vez que establece “puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción”. Si bien, se encuentra generalizada la admisión del planteo extrajudicial[17], nos cuesta bastante entender cómo se plantea una acción o una excepción fuera de la esfera de un proceso judicial.

Por otra parte, se debe tener en cuenta a que la nueva codificación unificó la responsabilidad civil, anterior responsabilidad contractual o responsabilidad extracontractual, en consecuencia, el art. 1710 resultaría plenamente aplicable a la prevención del deber genérico de no dañar (alterun non leadere) en el doble ámbito.

Finalmente, estos institutos tienen como finalidad la prevención del daño, que resulta ser uno de los puntos centrales del nuevo Código, tratando de mantener viva la relación contractual.

Notas [arriba] 

[1] art. 7.1.3. (Suspensión del cumplimiento). 1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que otra ofrezca su prestación. 2) Cuando el cumplimiento ha de ser sucesivo, la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero.
[2] Véase Hernández, Carlos A., en Ricardo L. Lorenzetti (director), Miguel F. De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (coordinadores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VI, p.45, Santa Fe, Argentina, Rubinzal-Culzoni, 2015; Leiva Fernandez, Luis, en Jorge Alterini (director) e Ignacio Alterini (coordinador), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tratado exegético, Tomo V, p. 500, Buenos Aires, La Ley, 2015.-
[3] Véase Hernández, Carlos A, ob. cit., p. 46.
[4] art.. 1201.-En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo.
[5] art. 990.- Excepción de incumplimiento. Una parte puede rehusar su cumplimiento hasta que la otra parte cumpla la contraprestación a su cargo, a no ser que ella misma esté obligada a cumplir anticipadamente. Para la aplicación de esta regla el incumplimiento de la contraprestación debe ser significativo en los términos del artículo 1054.
Si en una parte hay varios interesados, el pago de la cuota correspondiente a cada uno de ellos puede ser rehusado en tanto la contraprestación no sea realizada íntegramente.
Art. 991.- Demanda por cumplimiento. Si es demandado por cumplimiento quien tiene el derecho de rehusarlo conforme a lo previsto en el artículo anterior, sólo puede pretender que la sentencia sea ejecutada mediante el cumplimiento simultáneo de las obligaciones de ambas partes.
[6] Véase Leiva Fernandez, Luis, ob. cit., p.513.
[7] Véase Leiva Fernandez, Luis, ob. cit., pp.501-503; Sánchez Herrero, Andrés, en Andrés Sánchez Herrero (director) Pedro Sánchez Herrero (coordinador), Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo VI- Contratos- Parte General, p.750, Buenos Aires, La Ley, 2016.-
[8] Leiva Fernandez, L., ob. cit., p.519.
[9] art. 353.- Caducidad del plazo. El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal.
[10] Véase Hernández, Carlos A, ob. cit., p. 50; Leiva Fernandez, Luis, ob. cit., p.522; Sánchez Herrero, Andrés, ob. cit., p.770.
[11] Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, aprobada por nuestro país mediante la ley 22.765, cuyo art. 71 dispone que “Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) Un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de .su solvencia...”
[12] Véase Leiva Fernandez, Luis, ob. cit., pp.520-522.
[13] art.. 1419.- Tampoco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un término para el pago, si después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido.
[14] Véase Sánchez Herrero, Andrés, ob. cit., p.765.
[15] Véase Leiva Fernandez, Luis, ob. cit., p.512.
[16] Véase Sánchez Herrero, Andrés, ob. cit., p.766.
[17] Véase Hernández, Carlos A, ob. cit., p. 50; Leiva Fernandez, Luis, ob. cit., p.522; Sánchez Herrero, Andrés, ob. cit., p.770.