La sanción a las personas jurídicas es una cuestión ampliamente debatida en la doctrina y jurisprudencia penal. El principio societas delinquere non potest fue sostén y argumento durante mucho tiempo en cuanto a que los entes de existencia ideal, no eran consideradas susceptibles de cometer delitos, sino que quienes lo hacían eran las personas humanas que por su intermedio o en su representación actuaban.
Aquella postura que sustenta la imposibilidad de atribución penal a las personas jurídicas, se basa en que los conceptos tradicionales de acción, culpabilidad y punibilidad son de exclusiva atribución humana, no siendo posible ser transpolados a un ente jurídico.
Pero lo cierto es que las personas jurídicas han ido tomando protagonismo en la realidad delictual de la comunidad internacional, adquiriendo un rol relevante en los delitos financieros, económicos y ambientales, entre otros, constituyendo, muchas veces, importantes organizaciones criminales; por lo que, más allá de la tensión que causa la punición de las personas jurídicas en la teoría del delito clásica, el consenso internacional sobre la eficacia de la atribución penal de estos sujetos, motivó su reexamen en términos de política criminal.
Queda así plasmada una puja entre la política criminal y la dogmática penal, que ante la sanción de leyes sobre punición de las personas jurídicas hacen difícil la tarea de armonizar ambas disciplinas; teniendo como fin principal el de adaptar las categorías tradicionales del delito a esta nueva realidad.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se instaló definitivamente en nuestra materia, basta con observar cómo se va ampliando su punición en los distintos países que la contemplan, y a su vez, cómo se amplía la cantidad de delitos en los que puede declararse la responsabilidad penal de la empresa.
Imputación objetiva en la criminalidad empresarial [arriba]
Así las cosas, asumido el hecho de que la persona jurídica puede ser pasible de responsabilidad penal, y que un hecho le es imputable a título propio, cabe realizar un análisis al nivel del tipo objetivo. Para ello, nos remitiremos a la teoría de la imputación objetiva, ya que es la que nos permitirá diferenciar cuándo le es imputable a una persona jurídica, un resultado que lesiona bienes jurídicos tutelados.
Recordemos que el juicio de imputación objetiva es el que nos permite distinguir cuándo un resultado lesivo es atribuible o no, ya sea a una persona humana como a una persona de existencia ideal. En resumen, este juicio limita la relación causal entre la acción y el resultado; evitando regirse por una mera relación natural.
Roxin afirma que,
“un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto”[1].
En ese orden, se puede afirmar que existen dos factores para imputar el tipo objetivo de un delito: el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, y que el mismo se vea reflejado en el resultado disvalioso.
Partiendo de este razonamiento, en la responsabilidad de las personas jurídicas debe primeramente constatarse la elevación del riesgo jurídicamente desaprobado; esto es, la falta de aplicación de programas de cumplimiento, o su defectuosa implantación, y, por otra parte, debe probarse que la omisión, o carencias en la puesta en funcionamiento del programa de integridad, se reflejen en la producción del resultado lesivo de bienes jurídicos tutelados.
El incremento del riesgo debe ser desaprobado; esto quiere decir que no es socialmente tolerado, por lo cual genera una responsabilidad penal, para quien lo realiza. Siguiendo a Jakobs[2], todo contacto social puede engendrar riesgos, pero no todo riesgo es desaprobado: existe un riesgo permitido, el cual surge de la propia configuración de la sociedad.
Un ejemplo habitual utilizado para graficar esta cuestión, es el del tránsito vehicular. Éste, genera un considerable riesgo en la sociedad, sin embargo, nadie dejaría de utilizar este medio de transporte por ello, es decir que la sociedad tolera esos riesgos. Ahora bien, cada uno debe observar los deberes de cuidado impuestos por la norma para disminuir la posibilidad de resultados lesivos y, si no lo hace, ahí sí estará elevando el riesgo por sobre lo permitido.
En el ejemplo, quien conduce un automóvil ya está elevando el riesgo de producir resultados lesivos, pero hasta allí el riesgo es permitido, ahora, si aumenta la velocidad más allá de lo que establece la norma, esa elevación del riesgo pasa a ser desaprobada.
Lo mismo sucede en la actividad de las personas jurídicas, muchas de sus actividades pueden ser generadoras de riesgos, pero, si se observa fielmente la norma, esos riesgos son socialmente tolerados en cuanto al derecho penal; más allá de que puedan ser motivo de reclamos en el fuero civil, administrativo o laboral.
En aquellas actividades en las que es necesario un conocimiento especial, o un control de la actividad de sus dependientes, se espera que quien esté en ese ámbito actúe cumpliendo con el deber de cuidado, como diría Jakobs, cumpliendo con su rol.
En ciertas relaciones sociales, existe una posición de garante. Esa posición, impuesta por la ley, pone en cabeza del obligado el mandato de evitar, dentro de sus posibilidades, la producción de resultados lesivos. En el caso traído a estudio y utilizando de ejemplo la ley argentina (Ley N° 27.401), las empresas, son responsables tanto por el hecho del órgano como por el hecho del dependiente, por lo cual legalmente se ha puesto en su cabeza el deber de evitación de esos hechos, es por ello que mediante una cultura de cumplimiento, se puede lograr de forma eficaz la evitación de resultados penalmente relevantes.
En primer lugar y como punto trascendental en este análisis, habrá de evaluarse si la persona jurídica ha adoptado programas de cumplimiento efectivos. Si la empresa no los ha implementado, o los mismos fueron defectuosos, de tal forma que posibilitaron la elevación del riesgo no permitido, el primer requisito de la teoría de la imputación objetiva se tendría por comprobado.
Ahora bien, será una cuestión central en la producción de la prueba, comprobar si existió o no un programa de cumplimiento; y más complicado aún será el determinar la eficiencia del programa de cumplimiento adoptado.
Para este análisis, es aplicable el método propuesto por Roxin, o sea un método de imputación ex post, sobre la base de un juicio ex ante (pronóstico)[3]. Lo que en resumidas cuentas implica que la constatación de la elevación del riesgo no debe evaluarse por la mera producción del resultado (análisis ex post), porque si hubo un programa de cumplimiento, ello conllevaría a la conclusión de que siempre que se produzca un resultado lesivo fue por deficiencia del mismo. En cambio, lo que debe realizarse es un juicio sobre la base de las circunstancias al momento del hecho, teniendo presentes los conocimientos de la empresa antes de producido el hecho. De esa forma, realizando un juicio ex ante, podemos llegar a pronosticar si la no adopción de un compliance program, o su aplicación, elevó o no el riesgo de manera jurídicamente desaprobada.
Hacer un juicio de valor con una visión ex post, nos haría considerar a todo programa de cumplimiento deficiente en virtud del resultado obtenido; cuando bien puede existir un programa de integridad óptimo, controlado y vigilando, el cual fue vulnerado debido a un mayor esfuerzo por parte de un miembro de la empresa.
Esto permite inferir que aquellos actos disvaliosos de terceros o de directivos que utilizaron todos sus esfuerzos para infringir el sistema de prevención y control de la persona jurídica, que puedan considerarse conductas inevitables para la empresa, aun en estricto cumplimiento de un plan eficaz; no le son imputables por no haber elevado el riesgo más allá de lo permitido por su actividad en la sociedad.
El concepto de evitabilidad será de suma utilidad a los efectos de saber si una acción u omisión le es imputable a la persona jurídica.
Si luego de evaluado el programa de cumplimiento, y su eficacia, se advierte la elevación desaprobada del riesgo, corresponde que pasemos a considerar si ese incremento se refleja en el resultado producido.
Para la teoría de la imputación objetiva, este segundo escalón es el que determina si puede imputársele el tipo objetivo de un delito al autor, cuando la elevación del riesgo producida en forma desaprobada por el derecho determina el resultado lesivo. Para ello, debe haber una conexión entre la elevación del riesgo jurídicamente desaprobado y el resultado.
En el caso de la empresa, debemos preguntarnos si la elevación del riesgo causada por la no implementación (omisión) de un sistema eficaz de control, vigilancia y prevención de delitos, o bien su ejecución insuficiente, con un control precario o ineficaz, explica el mayor riesgo o probabilidad de que se cometan delitos de la naturaleza de que se trate.
En pocas palabras, los programas de integridad cumplen un rol central en el primer escalón del juicio de tipo objetivo (incremento del riesgo jurídicamente desaprobado), para ello es necesario, como se dijo, realizar una valoración previa. En el segundo escalón se hará un segundo juicio de valoración, pero esta vez para evaluar si ese incremento del riesgo guarda relación con el resultado producido. De ser así, se encontraría completo el tipo objetivo del delito de que se trate y restaría, en un subsiguiente paso, el análisis del tipo subjetivo.
Responsabilidad penal de la persona jurídica en el Régimen Penal Tributario Argentino [arriba]
La cláusula actuar en lugar de otro prevista por el art. 13 de la Ley N° 27.430 resuelve un problema que se plantea en los delitos especiales, como lo son los tributarios, en los que, como se dijo, el sujeto del delito es el obligado, es decir, aquel que posee el deber legal de pago del tributo. Se establece en la norma que, cuando alguno de los hechos ilícitos previstos en el régimen penal tributario hubiera sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que, pese a no tener calidad de sujeto de derecho, las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible, aún si el acto que hubiera servido de fundamento a la representación fuera ineficaz.
Al respecto, se ha sostenido[4] que es una fórmula creada para solucionar problemas de tipicidad o autoría, toda vez que permite imputar delitos especiales propios a sujetos que son extranei, pero que, en realidad, están en una situación de dominio. A través de esta técnica legislativa, se transfieren al extranei los elementos objetivos de la autoría del delito, convirtiéndolo en intranei.
El segundo párrafo del art. 13 de la Ley N° 27.430 prevé expresamente la responsabilidad penal de la persona jurídica. Es decir, en el caso que se comprueben hechos de evasión en los que el obligado sea una persona jurídica, no sólo habrá que analizar la intervención de las personas humanas que la representan, sino también la responsabilidad en aquéllos del ente ideal de que se trate. Se renuncia así al principio societas delinquere non potest (las sociedades no delinquen).
La doctrina que tradicionalmente se pronuncia en contra de la responsabilidad penal de los entes ideales se basa en la incapacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas y en la infracción del principio de personalidad de las penas en la que se incurriría al imponer penas corporales a las personas jurídicas[5].
Entre los modelos que consagran la responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho comparado, encontramos dos grupos bien diferenciados. Los de heterorresponsabilidad o de responsabilidad vicarial parten de la base de que las acciones de ciertos sujetos (generalmente se apunta a los cargos directivos) se imputan directamente a la persona jurídica. Por su lado, los de autorresponsabilidad o de responsabilidad por hecho propio, en cambio, presuponen una conducta delictiva por parte de una persona humana, ocurrida con motivo o en ocasión de sus funciones en la persona jurídica y en beneficio de ésta. Pero la conducta de la persona humana no se imputa directamente a la jurídica, sino que es necesario que exista una infracción de un deber o un defecto de organización de la persona jurídica que facilitó o propició la comisión del delito[6].
En tales condiciones, siendo el primero de los sistemas reseñados el recogido por el régimen penal tributario argentino para establecer la responsabilidad penal derivada de la comisión de ilícitos a través de la estructura empresaria, en un supuesto caso, deberá reprochársele también a la persona jurídica.
Más allá de las opiniones que se pudieran reseñar aquí en contra o a favor de la conveniencia, inconveniencia, legalidad o ilegalidad de la previsión que apunta a que las personas jurídicas poseen capacidad de acción, lo cierto es que no puede negarse la voluntad del legislador que quedó plasmada en el texto de ambos regímenes penal tributario. En consecuencia, y sin perjuicio de su fundamento teórico, las sanciones están en la ley y corresponde aplicarlas[7]. En este sentido, prevalece la regla hermenéutica con arreglo a la cual no se admite una interpretación de la ley que equivalga a la prescindencia de su texto, toda vez que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra[8].
En otro orden, cabe traer a consideración que la Ley de Sociedades Comerciales[9], particularmente en lo que respecta a las sociedades anónimas, se regulan los deberes y las responsabilidades que corresponden a los directores como representantes de la persona de existencia ideal[10]. La función principal del directorio es la administración de la sociedad, funcionando de acuerdo con su estatuto. También debe convocar a la asamblea de accionistas y presentar el balance. El ámbito de actuación del directorio es amplio, comprende todas las funciones que no se corresponden con las legalmente asignadas a la asamblea de accionistas, entre éstas, por ejemplo, los actos de gobierno de la sociedad. En lo que aquí interesa, podemos colegir que es función del directorio controlar la contabilidad de la empresa y sus declaraciones de impuestos.
Los “administradores de hecho” también cobran relevancia en el ámbito jurídico penal, pues, como es de práctica, muchas veces son quienes se desempeñan por cuenta y orden de la sociedad comercial, con la anuencia de sus representantes legales. Coincido en este punto, con Robiglio[11], en que si éstos desarrollan funciones de administración, deben responder del mismo modo que los directores, es decir, de forma ilimitada y solidaria.
Es preciso también traer a colación a la misma autora[12], cuando señala, respecto de los profesionales en ciencias económicas, que en el contexto altamente regulado en el que se desenvuelven, para evaluar si el profesional efectuó un aporte al hecho delictivo de manera neutra
“debe recordarse la consigna de Roxin acerca del deber de informarse antes de emprender actividades que pudieran generar riesgos, de evaluar la propia capacidad para afrontarlas y de prestar atención para advertir los peligros que se pudieran suscitar, y contrarrestarlos; de tal manera, poner al servicio del eventual injusto los conocimientos y formación con que cuenta el profesional, u omitir hacer algo para tratar de adquirirlos si le faltan, sin prestar atención a los peligros que pudieran generarse, puede implicar superar el límite del riesgo permitido”.
Para concluir, citando a Silva Sánchez[13], puedo arribar a la conclusión de que
“efectivamente, los casos del Derecho penal económico-empresarial ofrecen retos a la teoría del delito. Que, asimismo, las instituciones de esta teoría experimentan tensiones al tratar de afrontarlos. Pero, en fin, que la dogmática del delito dispone de instrumentos para enmarcar las soluciones de los casos en un contexto teórico consistente”.
*Magister en Derecho Penal y Especialista en Derecho Tributario.
[1] Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Civitas, 1999, pág.363.
[2] Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Ad-Hoc, 1997, pág. 44 y sigs.
[3] Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 360.
[4] Cfr. Yacobucci, Guillermo Jorge, La responsabilidad al interno de la empresa. La delegación de funciones, Buenos Aires, 2002, Id SAIJ: DACF020040.
[5] Para una mejor y más extensa comprensión de la temática, ver Robiglio, La autoría…, 221-273.
[6] Cfr. Ortiz de Urbina Gimeno, Íñigo, “Ni catástrofe, ni panacea: la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Boletín de estudios económicos, ISSN 0006-6249, Vol. 69, Nº 211, 2014, 95-122, cita encontrada en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4695571, consultado el 10/09/2018).
[7] Sustentan lo afirmado distintos precedentes de la CSJN, por los que se interpreta, como una derivación del principio republicano de gobierno, que los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley “so color de su posible injusticia o desacierto” (Fallos, 234:82, 310; 241:121; 250:17; 263: 460, citados por la CFCP, Sala III, lo encomillado es del original, en causa n° 2984, Peugeot Citröen Argentina S.A. s/rec. de casación, reg. 715, res. el 26/11/2001).
[8] CSJN, Fallos: 299:167; 300:558 y 687; 301:595 y 958 (entre otros).
[9] Ley N° 19.550, B.O. 30/03/1984.
[10] Ver, a modo de ejemplo, Ley N° 19.550: arts. 10, 50, 60, 70, 103, 109, 181, 188, 193, 194, 206, 213, 220, 234, 237, 240, 253, 256, 257, 259, 263, 267, 269, 270, 271, 272, 281, 294.
[11] Robiglio, Carolina L.I., La autoría en los delitos tributarios, Ad Hoc, 2004, 202. Ver, sobre la temática atinente a estas cuestiones de derecho societario, el desarrollo realizado por esta autora en la obra citada (193 y ss.).
[12] Robiglio, Carolina L.I., Participación en los delitos tributarios mediante conductas neutrales. Actuación de profesionales y conocimientos especiales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2013, 207.
[13] Silva Sánchez, Jesús María, Derecho penal de la Empresa. cit., pág. 53.
