Dolores, 14 de Abril de 2016.-

I) Que a fs. 26/31 y vta. se presentan Romina Vanesa Farías y Héctor Germán Iglesias por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Doctora Mariana Andrea Romano y promueven acción de amparo contra Organización de Servicios Directos Empresarios Binario (OSDE Binario) con motivo de la negación de esa obra social a cubrir el tratamiento de técnica de inseminación asistida intracitoplasmática (ICSI).

Expresan que para iniciarlo necesitan determinada medicación que enumeran.

Relatan que los especialistas en medicina reproductiva que los atienden, diagnosticaron “esterilidad de pareja por factor femenino. Disminución de la reserva ovárica y portación de trastorno hereditario recesivo: atrofia muscular espinal”. Agregan que se les indicó la realización de “…Técnicas de reproducción Asistida de Alta Complejidad: Fertilización In Vitro ICSI y un Diagnóstico Genético Pre implementado (DGP)”.

Explican que su único hijo en común tiene atrofia muscular espinal, enfermedad genética autosómica recesiva; que ambos padres son portadores y transmiten ese gen a su hijo y que en estos casos la posibilidad de que un niño herede el trastorno es de 1 cada 4. Continúa diciendo que el diagnóstico genético pre implantacional es el estudio de alteraciones cromosómicas y genéticas en el embrión antes de su transferencia al útero materno que permite detectar anomalías cromosómicas con el objetivo de asegurar una descendencia sana.

Dicen que la inseminación intrauterina homóloga no otorga la posibilidad de evaluar el embrión en desarrollo y que por ello se les indicó la realización de fertilización in vitro/ICSI para poder hacer diagnóstico genético preimplantatorio al embrión (DGP).

Puntualizan que para acompañar este tratamiento se necesita una medicación inicial que estimule la ovulación. Refieren que la solicitud de prestación fue elevada en el mes de diciembre de 2014 y OSDE la denegó aduciendo que en esta etapa corresponden tratamientos de baja complejidad, sin solicitarles copia de los estudios y análisis previos, ni ser examinados por médicos de la auditoría; agregan que no se tuvo en cuenta el diagnóstico de disminución de la reserva ovárica ni la necesidad del estudio del embrión para detectar la afección descripta, negándoles la posibilidad de tener la familia deseada y saludable, ambos derechos de rango constitucional.

Citan jurisprudencia y régimen legal y peticionan se haga lugar a la presente acción, condenando a la demandada a proceder a la cobertura de la procreación asistida con más las costas del proceso.

II) A fs. 33 contesta vista el señor Fiscal Federal Subrogante, Doctor Orlando César Giménez, opina que el Suscripto es competente para entender en autos y toma intervención conforme lo establecido en el art. 39 de la Ley Nº 24.946.

III) A fs. 37/43 y vta. se presenta la Doctora María Victoria Sirochinsky en representación de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y produce informe circunstanciado. Invoca el art. 48 del C.P.C.C.N., gestión ratificada en legal tiempo a fs. 63.

Da cuenta de que los actores se encuentran afiliados a OSDE y manifiesta que esa organización no les ha negado cobertura de tratamiento de fertilidad, sino que primero deben realizar los de baja complejidad para poder pasar a los de alta complejidad.

Aclara que en el caso los amparistas pretenden realizar a sus embriones un procedimiento de diagnóstico genético pre implantacional y por ello no quieren concretar los procedimientos de fertilidad de baja complejidad, atento que si se lo efectúan y obtienen un embarazo no podrían hacer el DGP.

Remarca que esta técnica selectiva de embriones va en contra del derecho a la vida y no se encuentra prevista en nuestra ley para su cobertura. Considera que el fundamento para solicitar el tratamiento de fecundación in vitro con DGP es únicamente la disminución de la reserva ovárica, lo que no se evidencia acabadamente y no se prueba.

Entiende que dada la edad de la amparista (32 años) no tiene urgencia en la realización de tratamiento de alta complejidad que implique que nunca podrá procrear.

Asimismo argumenta que su mandante integra el Sistema Nacional del Seguro de Salud y se encuentra obligada a brindar las coberturas establecidas en el PMO y las prestaciones que requiere la accionante no están incluidas en dicho programa ni en la Ley Nº 26.862 de reproducción médicamente asistida y por ello OSDE no tiene obligación legal de autorizar la cobertura en cuestión.

Hace referencia al derecho a la vida. Plantea que los amparistas no han manifestado qué ocurrirá con los embriones que no son implantados ni con los que presenten alteración del patrón genético y otras circunstancias –

como quién se hará cargo del costo de esas decisiones.

Sostiene que hay inexistencia de conducta arbitrario o ilegal de su representada. Funda en derecho y peticiona se dicte sentencia rechazando la acción con costas.

IV) A fs. 52 la actora contesta traslado del informe circunstanciado.

Describe las características de los diferentes tipos de atrofia muscular destacando que las personas que las padecen presentan dificultades respiratorias, flojera que empeora con el tiempo y la expectativa de supervivencia es limitada.

Expresan que ya tienen un niño que sufre esta enfermedad y saben la dificultad que implica una gestación saludable. Pretenden que se haga una selección previa de embriones antes de la implantación, para que su hijo por nacer no padezca esta enfermedad terminal.

Concluyen mencionando que la calidad de vida en cuanto a salud es tan importante como la vida misma.

V) A fs. 65 se dictó medida para mejor proveer, la que fue cumplida por el Cuerpo Médico Forense a fs. 75/80.

A fs. 81 se llamaron autos a sentencia.

Y CONSIDERANDO:

I. Las posiciones de las partes.

Más allá de la reseña efectuada, corresponde reiterar que los actores interponen la presente acción a fin de que la obra social demandada Organización de Servicios Directos Empresarios Binario (OSDE)cubra el tratamiento de Técnica de Inseminación Asistida Intracitoplasmática (ICSI) de Alta Complejidad con (DGP).

Para peticionar en tal sentido explicaron que reclaman esta técnica a fin de poder realizar un diagnóstico genético preimplantatorio al embrión, en virtud de ser ambos portadores de trastorno hereditario recesivo: atrofia muscular espinal; tener un hijo en común con esa enfermedad y la posibilidad cierta de que un próximo hijo herede tal patología.

Agregan que en respuesta al pedido formulado en sede administrativa, la obra social les informó que conforme a lo evaluado por la Auditoría Médica, previamente debían someterse a los tratamientos de baja complejidad, tal como lo dispone la Ley Nº 26862 (conf. surge a fs. 22).

La demandada, por su parte, sostuvo que el único argumento invocado por los demandantes para peticionar este método es la disminución de la reserva ovárica, que ocurre en el 100% de las mujeres y que la actora no prueba; que el DPG no se halla incluido en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y que los amparistas no han dicho qué harán con los embriones sobrantes.

II. Consideraciones Previas.

Antes de ingresar en el análisis de los distintos puntos a decidir, corresponde señalar de manera preliminar que, más allá de la posición que cada uno de los intervinientes puede tener sobre el asunto basado en sus concepciones éticas y morales; aquí en estas actuaciones, no están en discusión, ni bajo análisis ninguna de estas cuestiones, por el contrario este litigio se circunscribe a determinar si la obra social debe cubrir el procedimiento reclamado por la actora.

Ello ha quedado claro, luego de la consulta que se le efectuó al Cuerpo Médico Forense, el que fue categórico cuando señala que la práctica sobre la que se reclama se realiza en numerosos centros de salud del país, y como se verá en casos que presentan antecedentes similares al que nos ocupa.En definitiva, en lo medular corresponde determinar si se dan los supuestos para que se lleve adelante esa práctica y si el hecho de que no se encuentre incluida dentro del PMO constituye un obstáculo o un impedimento para hacer lugar a la acción en la que se reclama la cobertura del tratamiento por parte de la obra social demandada.III.

Marco Legal. Ley Nº 26.862. Decreto Reglamentario 956/2013.

La Ley Nº 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida” en su art. 1°

establece: “La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida”.

Por su parte, el art. 2° dice que: “…se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”.

Con respecto a los procedimientos previos al tratamiento de alta complejidad, dice el art. 8 del decreto reglamentario Nº 956/2013 que “Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad”.

En este articulo 8, es donde se encuentra la respuesta a uno de los cuestiones en debate; ya que queda claro que en algunos casos existen causas médicas a partir de las cuales es posible la “utilización directa” de técnicas como las que aquí se requieren.

IV. A los efectos de verificar si se encuentran presentes esas “causas médicas”, alcanzaría con señalar que para respaldar su pedido de acceder directamente a la técnica de alta complejidad, los amparistas adjuntaron la solicitud de tratamiento de fertilidad de alta complejidad FIVICSI con PGD, con diagnóstico de esterilidad por disminución de la reserva ovárica, extendida por el Especialista en Medicina Reproductiva del Centro de Reproducción Crecer de la ciudad de Mar del Plata que los atiende (fs. 5).

Más, no es este el único motivo por el cual se indica esta práctica como argumenta la obra social, pues como han señalado y acreditado los actores la pareja posee esterilidad por factor femenino por disminución de la reserva ovárica y “portación de trastorno hereditario recesivo: atrofia muscular espinal”; y poseen un hijo en común que padece atrofia muscular espinal (AME) tipo II; enfermedad genética autosómica recesiva.V.

El tratamiento reclamado. DGP

A los efectos de aclarar en qué consisten los tratamientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y de DGP para poder evaluar luego si existen motivos fundados en autos para invertir el orden de las técnicas y realizar el diagnóstico en cuestión al embrión, corresponde señalar previamente que la reglamentación diferencia las técnicas “intracorpóreas” de las “extracorpóreas”. En cuanto a las primeras las define como aquellas que tienen por objeto la unión entre el óvulo y el espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, las segundas, en cambio, son aquéllas en que la dicha unión ocurre fuera del sistema reproductor femenino.

En este sentido, explican Marisa Herrera y Eleonora Lamm en publicación de Revista LL, que estas técnicas ya no se utilizan solamente con fines reproductivos, sino también con fines diagnósticos y curativos, a través del DGP (Diagnóstico Genético Preimplantacional), como en el caso de parejas fértiles con un historial familiar con serias enfermedades genéticas) o en el caso de un niño ya nacido enfermo, a los efectos de un trasplante (DGP extensivo).

El DGP –explican“… Es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación “in vitro” y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación en el útero de la mujer. Su objetivo es asegurar una descendencia sana y acabar con la transmisión de una determinada patología”. (Revista La Ley Nº 31 de julio de 2013, Tomo 2013D).

VI. Los actores señalan que el plan es realización de técnicas de reproducción de alta complejidad con DGP Diagnóstico Genético Preimplantatorio, DGP), que “…Permite conocer aquellos embriones libres de anomalías cromosómicas y mutaciones genéticas. Sus objetivos son asegurar una descendencia sana y acabar con la transmisión de una determinada patología” , meta que con la inseminación intrauterina homóloga (o de baja complejidad) no se puede realizar (fs. 13).

Es en definitiva el acceso a tratamientos preventivos, generados a partir de los avances y el desarrollo de la ciencia médica, a lo que pretenden acceder los actores, en particular aquellos que permiten evitar la transmisión de determinada patología hereditaria.

En este sentido, teniendo en cuenta que se ha acreditado las circunstancias médicas que reclama la ley, entiendo que la negativa de la obra social se transforma en arbitraria, ya los argumentos utilizados invalidados para negar el acceso a los procedimientos reclamados.Asimismo, como se anticipó no obstante no estar legislada su cobertura, el DGP se realiza en una importante cantidad de centros de salud habilitados para realizar FIVICSI con DGP, conforme se observa en el listado del Registro Federal de Establecimientos de Salud con fertilidad asistida (Sistema Integrado de Información Sanitaria Argentina del Ministerio de Salud de la Nación) que ha remitido el Cuerpo Médico Forense (75/77).

Abona esta consideración lo informado por dicho Cuerpo en el ítem d) que hace referencia a los casos en que se recomienda DGP desde el punto de vista médico científico, entre otros, cuando la pareja se encuentra en situación de riesgo, como pacientes que presentan alta probabilidad para descendencia afectada por enfermedades genéticas o pacientes con esterilidad. Tal es la situación de los amparistas que tienen un hijo en común con AME tipo 2 y esterilidad por factor femenino.

He de mencionar que en nuestro país el DGP ha sido autorizado a través de la jurisprudencia en varias oportunidades (publicación LL citada, Juzgado en lo contencioso administrativo nº 1 de La Plata, 2010/19/08, C.A.N. y otro/a c/IOMA s/amparo, eldial.com –AA62B7; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2009/29/12; L.H.A. y otra c/Instituto de Obra Médico Asistencial y otra, elDial.com, AA4F36; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás (Buenos Aires) 2011/13/09, M.G.G. c/Ministerio de Salud IOMA s/amparo, elDial.comAA715A) VII. Programa Médico Obligatorio (PMO).

Con respecto a la no inclusión en el PMO, ello no es óbice para que la obra social extienda la cobertura, pues la Resolución 939/99 del Ministerio de Salud establece que el Programa Médico Obligatorio es el conjunto de prestaciones a que tiene derecho todo beneficiario de la Seguridad Social y que es una política de Estado en Salud la determinación de un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto.

Por ello ese Programa es actualizable debido a la dinámica del conocimiento científico y agrega que los Seguros de Salud son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la Salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones; que los rangos de variación son amplios y en el caso de nuestro país no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales.

Entiendo que el acceso a servicios de salud reproductiva, involucra el derecho de libre elección de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho como así también de beneficiarse del progreso científico que permite detectar enfermedades, el que se vería vulnerado si se obstaculizan los medios a través de los cuales los afiliados a la obra social puede ejercerlo.

El derecho al goce de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, ha sido reconocido internacionalmente; en esos términos se encuentra contemplado en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. en el artículo XIII de la Declaración Americana. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al art. 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva sin discriminación alguna.

Ahora bien, atento la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional), por mandato de la Constitución, el ordenamiento jurídico debe asegurar la protección de la salud y ese derecho no puede ser menoscabado sobre la base de normas reglamentarias, que si bien determinan una serie de prerrogativas para el sujeto prestador, su uso no puede derivar en una afectación asistencial, que concluya con impedir el acceso a la prestación.

Considero que siendo el DGP una práctica que se realiza en una importante cantidad de centros de salud, su acceso se debe garantizar a todas las personas, sin discriminación, pues si su implementación depende de su capacidad económica sólo podrían realizarlas quienes estén en condiciones de afrontar su costo por sus propios medios, viéndose vulnerado así el derecho a la igualdad (art. 16 de la C.N.), cuando la apertura a este u otros tipos de procedimientos se asentó en la Ley Nº 26.862 y su reglamentación, caracterizada por su amplitud.

Asimismo, habiéndose indicado junto con la orden de esta práctica una serie de medicamentos, (ver prescripción de fs. 6), corresponde también autorizar su entrega.

VIII. Conforme las constancias acreditadas en la causa, concluyo en que se verifican los requisitos para la admisibilidad de la acción de amparo, para las prestaciones solicitadas por los actores ya que: i) existe una negativa a prestar un tratamiento en materia de salud reproductiva; ii) hay una lesión actual, que consiste en el derecho al acceso a dichas prestaciones y medicamentos; iii) existe ilegalidad y arbitrariedad manifiesta); y iv) inexistencia de otro medio judicial más idóneo.

IX. Embriones sobrantes. Responsabilidad. Consentimiento informado. Relación médicopaciente.

Para el análisis de la determinación de responsabilidad y destino de los embriones no utilizados, corresponde señalar que el art. 7 de la normativa aplicable establece que toda persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida deberá prestar el consentimiento informado antes del inicio de cada una de ellas. Este deberá documentarse en la historia clínica junto con su eventual revocación.

También corresponde la aplicación de las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y 25.326 de Protección de los Datos Personales.

De allí surge que intimidad, confidencialidad y autonomía de la voluntad, son derechos del paciente con los profesionales de la salud y la declaración de voluntad por escrito (consentimiento informado) se debe dar en el ámbito médicosanitario, previo a la actuación profesional y luego de haberlos puesto en conocimiento sobre el procedimiento, dando cuenta sobre los beneficios esperados como así también los riesgos y efectos adversos previsibles.

En la publicación de La Ley de Marisa Herrera y Eleonora Lamm citada más arriba, las autoras manifiestan que en la actualidad la cuestión de los embriones sobrantes es un gran vacío legal y lo que sucede hoy depende de las reglas y principios éticos que siga cada establecimiento de salud y la decisión personal de cada usuario. Si entre las diferentes opciones, eventualmente, se decide por la crioconservación, también corresponderá a cada paciente abonar lo que corresponda, toda vez que ello no se encuentra incluido dentro del PMO y tampoco ha sido objeto del presente litigio.En este último punto, nótese que el art. 3º de la ley remite la reglamentación de las THRA a la “Autoridad de Aplicación”, que conforme el Dec.Regl. es el MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD (art. 3º), sin que hasta la fecha se haya expedido sobre la cuestión.

Así las cosas, la ley y su reglamentación son claramente insuficientes para responder a los interrogantes que se plantean frente a las consecuencias prácticas de la implementación de la biotecnología en esta materia y su posible colisión con el orden público argentino; destaco que cuando el Dec.

Reglamentario expresa en sus considerandos, que la Ley Nº 26.862 tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida” (el destacado es de la presente resolución), sólo refiere al primero de los núcleos medulares de la cuestión que antes reseñé, es decir, su cobertura asistencial.

Sin perjuicio de ello, un abordaje profundo sobre este tema en este proceso excede el objeto procesal. Es más, el consentimiento informado contendrá los diferentes destinos posibles que podrán darse a los embriones, de modo que las distintas implicancias que puedan derivar del método no deben ser materia de análisis de este litigio, por ser ajenas a la autorización del tratamiento que se solicita en este proceso.

Dado lo expuesto, estimo que en el caso, la actuación de la obra social está dotada de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta¸ lo que provoca una lesión a un derecho constitucional de los amparistas, y que debe ser protegido por la presente vía.

Por ello, legislación y jurisprudencia citadas: RESUELVO:

I) Hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la Organización de Servicios Directos Empresarios Binario (OSDE) la cobertura del 100% del tratamiento por fecundación in vitro técnica de alta complejidad FIVICSI con DGP a los actores, Romina Vanesa Farías y Héctor Germán Iglesias, a realizarse en la fecha que el profesional tratante indique.

II) Disponer que OSDE autorice o haga entrega de los medicamentos indicados para el tratamiento cuya receta actualizada deberá presentar la actora, a saber: 1) Puregón 300 Hormona folículoestimulante FSH 300 unidades con 5 cartuchos/ampollas; 2) Puregón PEN: lapicera aplicadora; 3) Menopur 1200 UI x una ampolla; 4) Orgalutrán: 0,25 mg. 3 ampollas; 5) Gonacor 5000 UI, 2 ampollas y 6) Progesterona 200 mg. comprimidos x 42, x 2 cajas.

III) Imponer las costas por su orden teniendo en consideración lo novedoso de la cuestión.

IV) Protocolícese. Notifíquese.

El se protocolizó. Conste.

El se cursaron notificaciones electrónicas. Conste.

ALEJO RAMOS PADILLA