La nueva normalidad impuesta por el COVID-19 aparenta dejar perdurables marcas en la comunidad, en nuestro derecho, y también en la forma de hacer negocios e instrumentarlos.
Las herramientas electrónicas y digitales han hecho posible, en el marco de la presente emergencia sanitaria, desde el dictado de clases hasta la celebración de cumpleaños en medio del aislamiento social preventivo y obligatorio. También han permitido, la circulación de la riqueza y la concesión de crédito, tanto a empresas como a consumidores.
Sin embargo, tanta virtualidad no siempre trae consigo bonanza, sino que la repentina, masiva, y en alguna medida, improvisada implementación de la tecnología puede traer consigo algunos inconvenientes desde el punto de vista técnico-jurídico.
En el presente trabajo, nos proponemos abordar algunas de las inquietudes que puede generar el régimen de los Echeq en su compatibilidad con el “cheque papel”, con particular énfasis en su habilidad ejecutiva frente a un posible incumplimiento en su pago total o parcial.
B. El Echeq, las firmas posibles y las dudas sobre su habilidad ejecutiva, e incluso sobre su existencia como título ejecutivo [arriba]
Ante la necesidad de buscar fuentes de financiamiento alternativas en este contexto de emergencia generada por el COVID-19, irrumpieron con más fuerza que nunca los Echeqs o cheques electrónicos.
Su utilización se masificó, siendo reflejado ello en numerosos portales de noticias, y también en el aumento de consultas y solicitudes de asesoramiento sobre su régimen jurídico.
Al escenario atractivo para las MiPyMES, ya que permite su negociación en el Mercado de Capitales a través del aval de sociedades de garantía recíproca, constituyendo un medio de financiación alternativo al financiamiento bancario (incluso con menores costos y mejores tasas), se sumó el hecho coyuntural del cierre de bancos durante las primeras semanas del ASPO.
Ahora bien, sin perjuicio de los evidentes beneficios que la virtualidad y la tecnología han facilitado, no podemos dejar de advertir algunas cuestiones técnicas que pueden condicionar seriamente la seguridad jurídica de los Echeq.
En su presentación se los ha asociado directamente con los cheques papel, e incluso, se los ha incorporado en la Ley Nº 24.452 mediante las modificaciones introducidas por la Ley Nº 27.444 pretendiendo asimilarlos de forma completa y homogénea.
Como se ha señalado, el cheque, como título valor, presenta una morfología compleja, integrándose en su doble naturaleza de título de crédito y orden de pago, normas comerciales, de derecho privado, y también disposiciones administrativas reglamentarias[2].
Sin embargo, presenta algunos matices diferenciales que merecen su estudio.
Como principal virtud y ventaja por sobre otros instrumentos -y particularmente el cheque papel-, se ha expuesto que la utilización del Echeq permite su creación, negociación, y presentación al cobro de forma electrónica, circunstancia esencial en los tiempos que corren, y seguramente, también en los que vendrán.
Por otra parte, la generación del instrumento mediante medios electrónicos reduce considerablemente los supuestos de “defectos formales” del cheque, sus causales de rechazo e invalidez, tales como defectos por falta de conformidad de recepción de chequeras, libramiento en fórmulas no autorizadas, diferencia de firma, e incluso supone la eliminación del supuesto de “inexistencia” contemplado en el art. 29 de la Ley Nº 24.452[3].
Sin embargo, toda esta pirámide de beneficios se asienta sobre una base que puede presentar serias grietas en su integridad jurídica: la firma.
Sea del autor, endosantes, o avalistas, la base del sistema cambiario se estructura sobre una manifestación de voluntad unilateral y no recepticia.
Ahora bien, se ha destacado con acierto que no es posible asimilar los conceptos de firma digital y firma electrónica[4].
Sin embargo, y pese a las claras disposiciones de la Ley Nº 25.506 en materia de firma digital, la reglamentación específica en la materia goza de una imprecisión y vaguedad preocupantes.
La Ley Nº 27.444 al modificar la Ley de Cheques incorpora como requisito la utilización de “cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento”[5], criterio seguido luego por las sucesivas reglamentaciones dictadas por el BCRA (Comunicación "A" 6578 de fecha 1/10/2018, y luego en las Comunicaciones “A” 6725, “A” 6726 y “A” 6727, del 28/6/2019).
De lo expuesto se advierte, y lo han advertido otros autores también, que no se requiere la adopción estricta del régimen de firma digital, dejando ello a instancia discrecional de las entidades bancarias administradoras del sistema, quienes podrán optar entre la utilización de un sistema de firma electrónica, o la validación de un sistema de firma digital[6]. Algunos autores refieren expresamente a la posibilidad de emitir cheques electrónicos, endosarlos o avalarlos mediante la “firma electrónica avanzada”[7], lo cual, si bien tiene requisitos de seguridad adicionales, no conforma aun la exigencia de firma digital.
Esto no solo dejaría en disparidad de condiciones a los beneficiarios de tales instrumentos frente a un eventual incumplimiento en el pago del cheque electrónico desde un aspecto probatorio, como se ha señalado[8], sino que puede derivar en la inhabilidad ejecutiva del Echeq suscriptos con “firma electrónica”, y aún más, en su lisa y llana inexistencia como títulos ejecutivos autosuficientes, para pasar a ser un mero elemento probatorio, debiendo acudirse con numerosa prueba en su apoyo.
Pero como no todo en el derecho es lineal, la claridad de la Ley de Firma Digital, debe ser interpretada a la luz del art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación sancionado con posterioridad y el cual expresa: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital”, pero a renglón seguido y coma de por medio agrega: “que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Y con ello, en vez de aclarar, oscureció.
Existen al respecto interpretaciones enfrentadas, unas más amplias que sostienen la convivencia de ambos regímenes (Ley Nº 25.506 y CCCN) y otras más restrictivas que predican la derogación de la noción del “firma electrónica” del art. 5 de la Ley de Firma Digital y pretenden con ello equiparar ambos conceptos.
Por su parte, la jurisprudencia se ha inclinado por sostener la diferencia de “firmas”, sin equiparación alguna, y en lo fundamental, sin admitir aptitud ejecutiva a los documentos digitales suscriptos con firma electrónica.
Así se ha manifestado recientemente que “el segundo párrafo del art. 288 CCCN se refiere, únicamente, a la firma digital al equiparar sus efectos a la firma ológrafa; careciendo dicha norma de toda mención respecto de los alcances de la firma electrónica, por lo tanto, se encuentra vedada la posibilidad de acudir al procedimiento preparatorio, al que se refiere el art. 525 CPCCN y ss; y esto autoriza a desestimar la ejecución intentada”[9].
Expresándose también, en otro precedente, que
“(l)a firma digital y la firma electrónica son nociones que, legalmente, deben distinguirse, pues solo en el primer caso recaería sobre la firma así concebida la presunción iuris tantum de autoría e integridad (arts. 7° y 8° de la Ley Nº 25.506) que, a su vez y de conformidad con el art. 288 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, habilitaría a tener por satisfecho el requisito de la firma y, por lo tanto, ponernos ante un instrumento privado (art. 287 primer párrafo, Cód. Civ. y Com. de la Nación)”[10].
En rigor, ni aptitud ejecutiva propia, ni posibilidad de intentar la preparación de la vía ejecutiva.
Al mismo tiempo, razonables cuestionamientos pueden formularse respecto la existencia y validez de los distintos vínculos obligacionales autónomos insertos en los Echeq por medio de firmas electrónicas, pues, en tal caso y según las disposiciones de los arts. 286, 287 y 288 del CCCN, estos deben encuadrarse bajo la órbita de los documentos privados no firmados.
Sin cuestionar la validez que como instrumento probatorio pudiera tener un documento digital en tales condiciones, considerando el régimen establecido por el CCCN para los instrumentos particulares “no firmados”[11], lo cierto es que la teoría de los títulos valores se estructura sobre la aptitud constitutiva-dispositiva del instrumento, sea este, papel o digital[12], la cual no se condice ni resulta compatible con la firma electrónica.
A su turno, importantes discrepancias existen también en la implementación del sistema del Echeq por parte de las entidades bancarias, habilitando por ejemplo, la posibilidad de “revocar” la manifestación de voluntad dada, aun en los supuestos de cheques electrónicos aceptados por el destinatario.
Como se ha puesto de manifiesto, en el funcionamiento de la compleja naturaleza dual que exhibe el cheque en su formato papel tradicional, se admite la revocación de la orden dada, solo en su aspecto contractual y vinculante entre el cuentacorrentista y el banco girado, sin que se esto pueda afectar en manera alguna, la obligación cambiaria inserta en el título, la cual, como se dijo resulta incondicional, irrevocable, y no recepticia.
No encontrándose debidamente aclarado el alcance de la “revocabilidad” implementada en las diversas aplicaciones y herramientas digitales generadas por las entidades bancarias, y más bien pareciendo importar la misma una completa revocación del cheque electrónico, lo cual contravendría esenciales principios generales en materia cambiaria, e incluso lo dispuesto por el art. 1850 del CCCN para los “títulos valores no cartulares” en particular, por el que se dispone en relación a la manifestación de voluntad que la misma debe ser “incondicional e irrevocable”, se impone un llamado de atención a los fines de implementar una modificación que establezca adecuadamente el alcance de la revocación en las manifestaciones de voluntad en materia de Echeqs, o directamente, quede tal revocación descartada una vez que el instrumento ha sido “aceptado” por el destinatario[13].
De allí que la fragilidad de la base en cuanto la manifestación de voluntad inserta y su mecánica, afectada por profundas grietas en su fundamentación técnico-jurídica, puedan conducirnos a pensar en la lisa y llana inexistencia de obligación cambiaria válida en los instrumentos suscriptos mediante firma electrónica, como así también, la imposibilidad de acudir a los mecanismos procesales de ejecución directa o preparación de la vía ejecutiva de aquellos, en caso de admitirlo una futura reforma en la normativa, en virtud de los pronunciamientos judiciales en la materia, que se han inclinado por la inconciliable diferenciación entre la “firma digital” y la “firma electrónica”, y la incompatibilidad de esta última con el proceso ejecutivo.
C. La paradoja de la papelización y la habilidad ejecutiva indirecta en el régimen de los Echeq [arriba]
Curiosamente, el mundo de los derechos creditorios, inmaterial en esencia por su propia naturaleza, se materializó por acción de los comerciantes del medioevo para permitir la circulación de la riqueza asimilando los derechos creditorios a las cosas y su régimen de circulación. Allí nacieron y se desarrollaron los “cartulares” tradicionales, el “pagaré” y la “letra de cambio”.
Muchos siglos después, y consolidada la teoría de la incorporación, los derechos creditorios volvieron a inmaterializarse, aunque sin desprenderse de la noción de un “instrumento” continente (en este caso digital) como representación de un derecho creditorio objetivado e incorporado en él.
Sin embargo, la paradoja final se completa con la “Certificación para ejercer Acciones Civiles” (CAC) prevista en la Comunicación A 6727/2019 del BCRA, por la cual, aquel derecho inmaterial, que por la teoría general de los títulos de crédito resultara incorporado en un documento material, y que en la actualidad se inmaterializara a partir de los “títulos valores no cartulares”, resulta, finalmente, bajo la reglamentación dictada por el BCRA para el Echeq, papelizado, materializado, en un nuevo instrumento necesariamente emitido en soporte papel que incorpora en él, el título inmaterial, y permite con ello el ejercicio de acciones frente al incumplimiento.
Pareciera un juego de palabras sin mayor trascendencia, sin embargo, esta paradoja permite salvar, por así decirlo, la inhabilidad ejecutiva genética abordada en el capítulo anterior.
De este modo, la circunstancia de la inexistencia de firma digital, como su eventual revocación, resultan irrelevantes, pues, la reglamentación del BCRA dispone de forma expresa la inhabilidad ejecutiva directa del Echeq, requiriendo, frente al incumplimiento total o parcial del pago del mismo, la emisión de un “certificado” representativo del derecho.
Cabe aclarar, que tales previsiones reglamentarias del BCRA resultan consecuentes con el régimen dispuesto para el ejercicio de los derechos derivados de los títulos valores no cartulares previstos en los Art. 1850 y 1851 del CCCN.
Precisamente el art. 1851 establece que:
“La entidad que lleve el registro debe expedir comprobantes de saldos de cuentas, a efectos de: a) legitimar al titular para reclamar judicialmente, incluso mediante acción ejecutiva si corresponde, o ante jurisdicción arbitral en su caso, presentar solicitudes de verificación de crédito o participar en procesos universales para lo que es suficiente título dicho comprobante, sin necesidad de autenticación u otro requisito. Su expedición importa el bloqueo de la cuenta respectiva, sólo para inscribir actos de disposición por su titular, por un plazo de treinta días, excepto que el titular devuelva el comprobante o dentro de dicho plazo se reciba una orden de prórroga del bloqueo del juez o tribunal arbitral ante el cual el comprobante se hizo valer. Los comprobantes deben mencionar estas circunstancias; b) asistir a asambleas u otros actos vinculados al régimen de los títulos valores. La expedición de comprobantes del saldo de cuenta para la asistencia a asambleas o el ejercicio de derechos de voto importa el bloqueo de la cuenta respectiva hasta el día siguiente al fijado para la celebración de la asamblea correspondiente. Si la asamblea pasa a cuarto intermedio o se reúne en otra oportunidad, se requiere la expedición de nuevos comprobantes pero éstos sólo pueden expedirse a nombre de las mismas personas que fueron legitimadas mediante la expedición de los comprobantes originales;”
Y a renglón seguido establece: “En los casos de los incisos a) y b) no puede extenderse un comprobante mientras está vigente otro expedido para la misma finalidad”, procurando con ello retornar al principio de unicidad de los títulos de crédito.
Este nuevo instrumento, en el régimen del Echeq y según la Comunicación citada, debe ser materializado en soporte papel, y validado con la firma de dos funcionarios de la entidad financiera depositaria, o girada, si fuera el caso de un cobro en ventanilla.
En la práctica, serias dudas pueden plantearse respecto las vías de impugnación de dicho certificado, pues, como contrapartida a las ventajas enumeradas en el régimen de los cheques electrónicos (se reducen drásticamente los supuestos de defectos formales del cheque electrónico, y por su propio régimen otros riesgos como extravío o sustracción de fórmulas, extensión en fórmulas no autrizadas, etc.), se advierte un posible agravamiento en la situación del obligado cambiario puesto que en virtud de esta habilidad ejecutiva indirecta a través de los Certificados para ejercer Acciones Civiles, el deudor se vería imposibilitado, en la especie, de articular defensas reales fundadas en el instrumento originario (Echeq)[14], pues el título ejecutado, no es este, sino la certificación emitida por el Banco, y en tal sentido, su régimen debería asimilarse a del “saldo deudor de cuenta corriente bancaria”, es decir, un título ejecutivo heterogéneo generado en forma autónoma por la entidad bancaria sin participación del deudor.
Analizadas las cuestiones planteadas, puede concluirse, sencillamente, que el Echeq no constituye, en su actual reglamentación, un título valor que por sí mismo habilite la instancia ejecutiva, pues debe necesariamente materializarse en una certificación con soporte papel y firma de dos funcionarios bancarios, a los fines del cobro judicial del mismo.
Lo expuesto resulta una consecuencia directa de la propia contradicción en la que incurre, desde la propia denominación, la reglamentación del nuevo Código Civil y Comercial unificado.
En rigor, lo cierto es que en el régimen desmaterializado de los “títulos valores no cartulares” no existe “título”, y tampoco el concepto de “necesidad”, por cuanto desde su nacimiento, el CCCN recepta el desdoblamiento requiriendo para el ejercicio de acciones, verificación de créditos, participación en procesos universales, participación en asambleas, entre otros, la emisión de un certificado representativo, lo cual reglamenta el BCRA en la Comunicación A 6727/2019.
Más apropiado quizás, hubiera sido cambiar directamente la denominación asignada, y hablar de “valores” titulizados y no titulizados, evitando con ello la contradicción de hablar de “títulos valores no cartulares” cuando en realidad no existe derechamente título.
Por otra parte, si la normativa avanzara en el sentido de habilitar la ejecutividad directa del Echeq, pudiendo incluso el mismo permanecer en formato digital, deberá contemplarse, como requisito de existencia de la obligación cambiaria válida, en los términos del art. 288 del CCCN, la “firma digital” como único procedimiento electrónico de manifestación de la voluntad compatible con el proceso ejecutivo, desechando la “firma electrónica”, pues, constituyendo en ese caso un mero medio de prueba, cualquier ámbito probatorio adicional para validar el instrumento y asegurar la autoría y autenticidad de la manifestación de voluntad inserta, no resulta compatible, ni aún en su formato avanzado, con el proceso ejecutivo, y en consecuencia, debería instarse un proceso de conocimiento, según el actual criterio de la jurisprudencia en la materia.
Finalmente, tal manifestación de voluntad digital deberá resultar “irrevocable”, como condición necesaria de existencia de título valor no cartular en los términos del art. 1850 del CCCN.
[1] El autor es Abogado egresado de la UNLP. Miembro del Instituto de Derecho Comercial del CALP. Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Sociedades Comerciales de la UDE-La Plata, Adscripto en Derecho II de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNLP, y Adscripto en Derecho Comercial II de la Facultad de Cs. Jurídicas y sociales de la UNLP. Actualmente maestrando en la Maestría en Derecho Empresario de la Universidad Austral.
[2] MICELLI, María Indiana - MOIA, Ángel L., “Los cheques electrónicos: recaudos, alternativas y funcionamiento del nuevo "echeq". Publicado en: LA LEY 01/03/2019, 01/03/2019, 1 - LA LEY2019-A, 939 - Enfoques 2019 (mayo), 31/05/2019, 93. Cita Online: AR/DOC/442/2019.
[3] MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Cheque electrónico (echeq): Pautas de armonización del régimen de cheque y del sistema de los títulos valores”. Publicado en: LA LEY 18/03/2020, 18/03/2020, 1. Cita Online: AR/DOC/642/2020.
[4] MARSALA, Eduardo A, “La validez de la firma digital”, publicado en Doctrina Societaria y Concursal, Tomo XXXI, ERREPAR, Mayo, 2019.
[5] La Ley 27.444, llamada de “simplificación y desburocratización para el desarrollo productivo de la Nación”, modificó, en lo que aquí atañe, la redacción de la Ley 24.452 en sus Arts. 2 inc. 6 (firma del librador en cheque común), 14 (endoso), 52 (aval), y 54 inc. 9 (firma del librador en cheque de pago diferido).
[6] RICHARD, Efraín H. - ZUNINO, Jorge O., "Régimen de cheques. Ley 24.452", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 54.
[7] MORA, Santiago, “La digitalización, los negocios fintech y la pandemia de COVID-19”. Publicado en: LA LEY 07/04/2020, 07/04/2020, 1. Cita Online: AR/DOC/898/2020.
[8] MICELLI, María Indiana - MOIA, Ángel L., “Los cheques electrónicos…”, op. cit.
[9] Autos “Wenance S.A. c. Melgarejo, Sandra Isabel s/ Ejecutivo” del Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 24 (JNCom)(Nro24). Dictado en Fecha: 13/02/2020. Cita Online: AR/JUR/134/2020
[10] Autos “Wenance SA c. Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo” de trámite por ante el Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 23(JNCom)(Nro23). Dictado en fecha: 14/02/2020. Publicado en: RCCyC 2020 (abril), 01/04/2020, 47. Cita Online: AR/JUR/135/2020.
[11] VELTANI, J. Darío, “La pretensión informática en el Código Civil y Comercial”. Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 68. Cita Online: AR/DOC/2488/2015.
[12] AICEGA, María Valentina, “Regulación de la teoría general de los títulos valores en el Código Civil y Comercial. La especie de los títulos valores cartulares y la normativa aplicable. Publicado en: RCCyC 2018 (agosto), 01/08/2018, 3. Cita Online: AR/DOC/1342/2018.
[13] Tal aceptación no conforma una voluntad co-creadora del intrumento, ni modifica el carácter no recepticio del mismo, sino que importa facultar al destinatario a aceptar o rechazar el medio de pago elegido por el deudor de conformidad a las condiciones pactadas en la obligación subyacente.
[14] Entre ellas, por ejemplo, la falsedad de la firma inserta en el documento, procedente hoy en los procesos ejecutivos de cheques en formato papel.
