Capítulo V
 
Fondo de Comercio[1]

Por Sebastián Balbín

Si bien de manera simplificada pudiera referirse al fondo de comercio como al conjunto de bienes que constituyen un establecimiento comercial, más bien parecería tratarse de “una estructura jurídica apta para permitir la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad”[2]. Su inclusión en el ordenamiento de la República es de 1934 –Ley Nº 11.867-, antes de lo cual los comerciantes podían sin mayores recaudos desprenderse de sus activos disminuyendo la garantía de los acreedores, ya que el sucesor en el ejercicio del comercio no respondía por las deudas salvo las que las asumiera expresamente[3].
 
No existe coincidencia en cuanto a la naturaleza jurídica del conglomerado de bienes que, en marcha o funcionamiento merced a la actividad del comerciante, constituyen el fondo de comercio. Diversas corrientes doctrinarias dan cuenta de ello, las que pueden resumirse en: i.a.) teoría atomística, según la cual no hay más que una serie de elementos heterogéneos cuyo único punto de conexión es ser de titularidad de un mismo sujeto; i.b.) teoría de la personalidad jurídica, otorga calidad de sujeto de derecho a la conjunción de bienes que integra el fondo; i.c.) teoría del patrimonio autónomo, la que, sin otorgar personalidad al conjunto de bienes que integran el fondo, permite diferenciarlo concediéndole autonomía respecto del patrimonio total de su titular; i.d.) teoría de la universalidad jurídica, según la cual se considera al fondo de comercio como un conjunto de bienes sujeto a un conjunto de obligaciones propias y que se transmiten junto con su titularidad; i.e.) teoría de la universalidad de hecho, posición que nuestro ordenamiento parece seguir (véase siguiente párrafo).
 
Sin perjuicio de la confusión que en torno a su naturaleza acompañó al instituto desde su alumbramiento, existe consenso en cuanto a que el fondo de comercio constituye una universalidad, sin importar si de derecho o de hecho, aunque con mayores similitudes a esta última que a aquella[4].
 
 
1. Elementos [arriba]  
 
La ley enumera de manera enunciativa y al sólo efecto de su transmisión por cualquier título, los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio:
 
i.-) las instalaciones, los útiles y las máquinas, así como todo otro mueble destinado de manera permanente al desenvolvimiento del fondo y la producción de bienes y servicios;
 
ii.-) las existencias en mercaderías, es decir, los productos que el fondo elabora y que, a diferencia de instalaciones, útiles y máquinas, estan destinadas a la venta.
 
iii.-) nombre y enseña comercial. El nombre comercial es la denominación bajo la cual el comerciante ejerce su actividad y por la que se lo conoce en el tráfico. A diferencia del nombre civil, no se trata de un atributo de la personalidad, adquiere relevancia económica y tiene contenido patrimonial. Así como el nombre comercial identifica al comerciante, la enseña comercial identifica al establecimiento y consiste en su signo distintivo[5];
 
iv.-) la clientela o conjunto de personas que de manera habitual se relacionan con el comerciante a través de la actividad que éste desarrolla mediante el fondo de comercio. Pese a su importancia y a la previsión legal, la clientela no constituye un bien que pueda ser objeto de derechos sino una situación de hecho que es fruto o consecuencia de la actividad impuesta por el empresario y que integra la más compleja noción de llave del negocio[6].
 
v.-) el derecho al local. La ley de transferencia sólo consagra el derecho al local, no pudiendo imponerse al titular del inmueble –menos aún si fuera un tercero- su transferencia;
 
vi.-) las patentes de invención, salvo que el transfirente se reservara la propiedad;
 
vii.-) las marcas de fábrica, en la actualidad reguladas de manera específica (Ley Nº 22.362);
 
viii.-) los dibujos y modelos industriales y que son aquellos que se refieren a la manera en que los productos atribuibles al fondo de comercio se exhiben (formas, modos y colores) o a sus maneras de darse a conocer (publicidad). Se trata de creaciones artísticas y estéticas, con fines industriales y comerciales[7];
 
ix.-) las distinciones honoríficas, en cuanto hallan sido otorgadas al establecimiento o a sus productos;
 
x.-) todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística, fórmula general y omnicomprensiva con que la Ley Nº 11.867 alude a bienes directamente relacionados con el fondo de comercio no sólo en su función productiva sino para la generación de utilidades;
 
 
2. Procedimiento [arriba] 
 
Toda transmisión a título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial, sólo puede efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el medio de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda y en uno o más diarios del lugar en que funcione el establecimiento. El aviso debe indicar la clase y ubicación del negocio, el nombre y domicilio del vendedor y comprador, del rematador si interviniese uno y el del escribano actuante (art. 2 Ley Nº 11. 867). El enajenante debe entregar al eventual adquirente del fondo una nota firmada enunciativa de los créditos adeudados. Allí se consignará el nombre y domicilio de cada acreedor, el monto del crédito y fecha de vencimientos.
 
El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación de edictos. Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador (o al rematador o escribano que intervengan en el acto) reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos (por mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o por los gastos generales del mismo) y el depósito -en cuenta especial- de las sumas necesarias para el pago. Este derecho corresponde tanto a los acreedores reconocidos por el enajenante como a los omitidos, en tanto presentaran los títulos de sus créditos o acreditaren su existencia mediante asientos llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. El comprador, rematador o escribano, deberán efectuar la retención y el depósito de las sumas insinuadas y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial (art. 5 Ley Nº 11.867). Si el crédito del oponente fuera cuestionable, el enajenante podrá solicitar judicialmente que se lo autorice a recibir el precio del adquirente, ofreciendo a cambio una caución
 
Transcurridos veinte días de la publicación sin que mediara oposición, o bien habiéndose garantizado el pago de aquellas que se hubieran producido, se podrá otorgar válidamente el documento de venta del fondo de comercio. Éste sólo producirá efectos con relación a terceros desde su inscripción ante el Registro Público de Comercio, lo que debe hacerse dentro de los diez días de su otorgamiento (art. 7 Ley Nº 11.867).
 
Las omisiones o transgresiones a la Ley Nº 11.867 hacen responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos y hasta el monto del precio de lo vendido.
  

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[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de este capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastian, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Etcheverry R., Manual de Derecho Comercial, Buenos Aires, Astrea, 1977, p. 446.
[3] Cfr. Scolni M., Transmisión de Establecimientos Comerciales e Industriales, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1955, p. 43.
[4] Cfr. Seara J., Transferencia del Fondo de Comercio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 29; Fontanarrosa R., Derecho Comercial Argentino –parte general-, vol. 2, Zavalía, Buenos Aires, 1986, p. 234.
[5] Cfr. Fontanarrosa R., Derecho Comercial..., p. 222.
[6] Cfr. Fontanarrosa R., Derecho Comercial..., p. 228.
[7] Cfr. Seara J., Transferencia..., p. 80.