Carga de la prueba y estándares en materia de despidos discriminatorios

Por Rubén Gordillo

I. Nota aclaratoria [arriba] 

El presente trabajo tiene como propósito aportar un análisis en relación a la violencia y al acoso en contra de la mujer en términos generales, emprendiendo el estudio de las conceptualizaciones y definiciones que al respecto formulan los instrumentos internacionales, para luego abordar, en forma particular, la exteriorización de ese tipo de conductas en el ámbito laboral, analizando asimismo el modo en que la comunidad internacional promueve acciones tendientes a su erradicación y supresión, utilizando las herramientas proporcionadas por el derecho internacional para su posterior implementación y aplicación en el derecho interno, tanto sustancial como procesal de los Estados, a los fines de lograr la efectiva tutela de los derechos cuando tales prácticas constituyen actitudes discriminatorias en contra de la parte más débil de la relación; y los estándares de valoración de la prueba en tales supuestos.

II. Introducción [arriba] 

El fuerte grito de protesta producido por gran parte de la sociedad en los últimos años en contra de la violencia ejercida sobre la mujer ha instalado en el seno de los debates sociales y parlamentarios, tanto nacionales como internacionales, la necesidad de articular y promover acciones y defensas eficaces tendientes a soterrar los actos discriminatorios en su contra como tradición arraigada, ejercidos en diferentes ámbitos y contextos, públicos o privados, incluidos aquellos que se producen en el marco de las relaciones laborales.

Este tipo de conductas reprochables, manifestadas y exteriorizadas casi en forma inalterable a lo largo de la historia, han generado un viraje en la implementación y coordinación para la puesta en marcha de una protección efectiva y eficiente con el fin de promover la igualdad entre hombres y mujeres a través del derecho interno y del derecho internacional.

III. Aportes de los Tratados Internacionales en la materia [arriba] 

En el sentido expuesto, identificando la problemática planteada y frente a la necesidad de abordarla con el objeto de generar cambios sociales y culturales en lo inmediato con virtualidad de constituir herramientas eficaces para el desaliento de prácticas discriminatorias, podemos expresar que, en el año 1995, a instancia de Naciones Unidas, se celebró la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer en Beijing, que ha tenido como eje principal:

“Adoptar las medidas que sean necesarias para eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres y las niñas, y suprimir todos los obstáculos a la igualdad de género y al adelanto y potenciación del papel de la mujer; Alentar a los hombres a que participen plenamente en todas las acciones encaminadas a garantizar la igualdad; Prevenir y eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas; instando a los estados a introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones nacionales, o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados a las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia, ya sea en el hogar, el lugar de trabajo, la comunidad o la sociedad; Ofrecer a las mujeres víctimas de la violencia acceso a los sistemas judiciales y, según con lo previsto en las leyes nacionales, a soluciones justas y eficaces para reparar el daño de que han sido objeto, e informarles acerca de su derecho a obtener compensación a través de esos mecanismos; Promover la elección de mujeres como dirigentes sindicales y asegurar que se garantice a las dirigentes sindicales la protección en el empleo y la seguridad física en el desempeño sus funciones; j) Asegurar el acceso a los programas especiales que se elaboren para permitir a las mujeres con discapacidad obtener y mantener un puesto de trabajo y asegurar su acceso a la enseñanza y a la formación a todos los niveles adecuados, de conformidad con las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad; modificar las condiciones de trabajo, en la medida de lo posible, a fin de adecuarlas a las necesidades de las mujeres con discapacidad, a las que se debe ofrecer protección legal contra la pérdida infundada del puesto de trabajo debido a su discapacidad; k) Incrementar los esfuerzos por eliminar las diferencias entre la remuneración de las mujeres y de los hombres, adoptar medidas para aplicar el principio de la remuneración igual por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor mediante el mejoramiento de la legislación, incluido el cumplimiento de la legislación y las normas laborales internacionales, y promover los planes de evaluación de las funciones con criterios imparciales en cuanto al género; l) Establecer o fortalecer los mecanismos de decisión judicial en materias relacionadas con la discriminación en la remuneración; entre otros no menos importantes por revestir el punta pie inicial para garantizar la efectiva igualdad entre hombres y mujeres, y erradicar la violencia de género de la que en forma sistemática y sin distinción de clases sociales son víctimas”.

Así, son numerosos los instrumentos internacionales que contienen en su esencia el propósito firme de dispensar protección a las mujeres, tratando de sepultar en el olvido las prácticas discriminatorias que en forma invariable las han afectado.

Solo a título ejemplificativo, podemos citar los siguientes: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[1]; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial[2]; Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[3]; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4]; IV Conferencia Mundial sobre la Mujer en Beijing[5]; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) expresa en su art. 1, que: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

Por su parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en su art. 1 expresamente dispone:

A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

De esta manera se puede observar la forma en que la violencia basada en el género es una forma de discriminación cuyas acciones por parte de la sociedad y de sus respectivos ordenamientos jurídicos deben eliminar para garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos económicos, políticos y culturales, sin distinciones arbitrarias.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos Inés Fernández Ortega vs. México, sentencia del 30 de agosto del 2010, Serie C-215, párrafo 130ha expresado que:

La definición de la discriminación contra la mujer incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer (i) porque es mujer o (ii) porque la afecta en forma desproporcionada. Asimismo (…) la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con los hombres.

En igual sentido, ha manifestado que todas las formas de violencia contra las mujeres constituyen manifestaciones extremas de discriminación y están arraigadas en una percepción subyacente de la inferioridad de las mujeres en la sociedad, la cual se refleja a todos los niveles, tanto en la esfera privada como en la esfera pública. (CIDH, El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación en Haití. Informe anual, Haití, 2009, párrafo 423).

En este estado, formulada una sucinta descripción de los instrumentos internacionales y parte de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, nos detendremos ahora en el novedoso y actual Convenio 190 de la OIT, que procura la protección de la mujer en el ámbito de trabajo.

IV. Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo [arriba] 

Por su novedad y actualidad, formularemos una breve referencia de este convenio[6], puntualizando que reconoce que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo constituyen una violación o un abuso de los derechos humanos, y que la violencia y el acoso son una amenaza para la igualdad de oportunidades, y son inaceptables e incompatibles con el trabajo decente.

Asimismo, parte de la afirmación de que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo afectan a la salud psicológica, física y sexual de las personas, a su dignidad, y a su entorno familiar y social, reconociendo que tales prácticas afectan negativamente a la organización del trabajo, las relaciones en el lugar de trabajo, el compromiso de los trabajadores, la reputación de las empresas y la productividad.

Por otro costado, emerge de su esencia el propósito de aportar un conjunto de medidas razonables para paliar las consecuencias derivadas del ejercicio de la violencia, reconociendo que esta última y el acoso por razón de género afectan de manera desproporcionada a las mujeres y las niñas.

Reconoce además que la adopción de un enfoque inclusivo e integrado que tenga en cuenta las consideraciones de género y aborde las causas subyacentes y los factores de riesgo, entre ellos los estereotipos de género, las formas múltiples e interseccionales de discriminación y el abuso de las relaciones de poder por razón de género, es indispensable para acabar con la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.

El art. 1 del Convenio bajo análisis, en oportunidad de regular puntuales definiciones, expresa que: A efectos del presente Convenio:

a) la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual. 3 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente art., la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados.

Al respecto y teniendo en cuenta las consideraciones apuntadas, consideramos que a esta altura corresponde manifestar que el despido discriminatorio es aquél cuyo motivo no está vinculado a la funcionalidad de la empresa ni a la laboriosidad o eficiencia del trabajador, sino que su móvil son prejuicios irracionales sobre ciertos grupos específicamente protegidos o categorías de situaciones que el sistema legal antidiscriminatorio protege para evitar que se vulnere el derecho a la igualdad de trato u oportunidades y la dignidad. CTrab. (Trib. Unipersonal) Villa María, Cba. 9/02/2018 Sentencia Nº 20. “G.C.M. C/ Trans Bus Bus S.R.L. - Ordionario - Despido” (Expte. 2041881).

Ahora bien, a esta altura corresponde formular el siguiente interrogante: ¿De qué manera la legislación argentina protege a las personas humanas cuando la ruptura del vínculo laboral obedece a móviles discriminatorios?

Surge así la necesidad de distinguir las regulaciones existentes en materia sustancial y procesal.

Así, en materia sustancial, podemos citar el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, a través del cual se otorga rango constitucional a tratados, pactos y convenciones internacionales de derechos humanos fundamentales y a través del dictado de leyes que aprueban los tratados y/o convenciones internacionales, para la plena operatividad de los derechos que contienen. Asimismo, el art. 14 Bis de nuestra carta fundamental, expresamente dispone que las leyes asegurarán a la persona que trabaja condiciones dignas y equitativas de labor y el art.16 dispone que “…Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”.

En sentido aquiescente, la Ley de Contrato de Trabajo, en numerosas normas (17, 72, 81, 172, 178, 181 y 187) garantiza el principio de igualdad y la prohibición de discriminar en el empleo fundada en el sexo o en su estado civil. Especialmente, el art. 17 prohíbe cualquier tipo de discriminación entre las personas trabajadoras por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Podemos mencionar además la Ley N° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

En segundo término, es decir desde el punto de vista procesal, mencionamos la inversión de la carga de la prueba y la flexibilización de la valoración de la prueba en los supuestos de despido discriminatorio. Sobre este último punto nos detendremos en lo sucesivo:

El profesor Dr. Adolfo Alvarado Velloso nos enseña diciendo que el proceso es una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad (Juez o árbitro).[7] Expresa, además, que las afirmaciones planteadas por las partes en el proceso y negadas por la otra, se convierten en proposiciones que necesariamente deben ser demostradas o confirmadas.[8]

Por otro flanco, prestigiosos autores civilistas manifiestan, en relación al tema aquí planteado, que la actividad de las partes dependerá que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas. De modo que, junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen aquéllas la carga de su prueba (Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Compañía Argentina de Editores, Buenos Ares, 1942, t. II, p. 190; Carnelutti Francisco, Sistema de derecho procesal civil, Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, t. II ps. 94 a 100). Es que, como decía Calamandrei, en virtud de tal carga “la parte es la única responsable de su suerte procesal” (Calamandrei Piero, Estudio sobre el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, t.III, p. 288).

El art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conceptualiza a la carga de la prueba de la siguiente manera: Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

En síntesis, la carga de la prueba implica que quien afirma un hecho debe acreditarlo (semper onus probandi incumbi qui dicit; affirmanti incumbit probatio).

Sin embargo, en virtud de que la relación de trabajo se trata de una relación desigual de poder, en el derecho procesal laboral, particularmente en determinados supuestos, se produce un quiebre de tal principio.

Así, la legislación procesal laboral describe el principio de la inversión de la carga de la prueba, que implica un quiebre a la máxima procesal que preconiza que aquel que invoca la existencia de un hecho, le incumbe la carga probatoria de su acreditación[9].

Ramón Flores, al conceptualizar la inversión de la carga de la prueba, expresa que por tal debe entenderse:

“al instrumento de técnica procesal relativo al objeto y carga de la prueba que en determinados supuestos exonera, relativamente, a la parte obrera del onus probandi, respecto de ciertas proposiciones de hecho por ellas formuladas y crea a la parte empleadora, la necesidad indispensable de acreditar sus propias aserciones de hecho para no ser derrotada”.

Un ejemplo de este principio lo constituye el art. 39 de la Ley Procesal Laboral cordobesa, en cuanto establece: Corresponderá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador cuando:

1) El trabajador reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o las convenciones de trabajo o laudos con fuerza de tales. 2) Exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial no se la exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos. 3) Se cuestione el monto de retribuciones establecidas por la ley, Convención Colectiva de Trabajo, o acuerdo de partes, salvo que éstas hubiesen convenido una suma superior a la impuesta por la ley o Convención Colectiva.[10]

De esta manera advertimos que, desde el punto de vista epistemológico, el derecho procesal reviste a sus normas de razones subyacentes, tendientes no solo a garantizar la regularidad y el debido proceso legal, sino además la fijación de vías adecuadas para la plena protección de los derechos que se intentan hacer valer en el proceso, en un perfecto estado de igualdad entre las partes litigantes.

Dicho de otro modo, consideramos que la razón subyacente en el principio de inversión de la carga de la prueba radica en la necesidad de lograr la igualdad entre empleador y trabajador en el marco del proceso, soterrando las desigualdades naturales que pueden existir entre las partes.

Corresponde así, entonces, detenernos en la inversión de la carga de la prueba o en la flexibilización de la valoración de la prueba en el despido discriminatorio como medio que permite estabilizar las situaciones de desigualdad entre las partes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con relación al art. 14 del PIDCP que alude a las garantías del debido proceso legal, sostuvo que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia, y que, para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales (cfr. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; 2,5 y 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación.

La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.[11]

Así, en materia de despido discriminatorio, la jurisprudencia ha expresado que, “si se tiene en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probando pesa sobre el empleador”[12].

Es quizás en atención a los postulados expuestos, que emergen con el mismo espíritu, o donde se encuentran enraizados los principios del trabajo, particularmente el de la inversión de la carga de la prueba.

Por nuestra parte consideramos razonable sostener que, quienes poseen mayores medios de prueba, le corresponda una mayor carga probatoria.

V. Cuestiones probatorias en materia discriminatoria. Presupuesto de procedencia de la inversión de la carga de la prueba [arriba] 

La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina”, a través del voto de la Dra. Kogan, ha expresado: “es evocable la doctrina del Tribunal Supremo Español -enrolada en aquella doctrina- que desde la sentencia del 3 de diciembre de 1987 ha señalado “que quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo”, para insistir en que la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación de un tratamiento discriminatorio, “sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad”, y será, pues, a partir de la constatación de dichas circunstancias “que el empleador deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente”.

En la pieza jurídica señalada continúa manifestado que Conforme lo señalan Ignacio Albiol Montesinos (en “Estatuto de los Trabajadores”, 1999) y José Luis Monereo Pérez (“La carga de la prueba de los despidos lesivos de derechos fundamentales”, 1996), el mismo criterio se ha expresado en sentencias del 19 de junio, 9 de octubre, 10 y 13 de octubre, 3 y 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1989, 12 y 19 de setiembre de 1990 -entre muchas otras- resaltando la necesidad de que “quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o un clima propicio a la conducta discriminatoria que haga verosímil la imputación” (STS, del 18 de junio de 1991).

Es decir que, no resulta suficiente invocar haber sido víctima de discriminación para que el onus probandi pese en forma inmediata sobre el empleador, sino que, por construcción jurisprudencial, será necesario aportar al menos un indicio de la práctica discriminatoria a fin de que carga de la prueba se traslade al empleador.

Esto supone una flexibilización en la valoración de la prueba aportada por el trabajador, considerando especialmente que puede encontrar escollos a los fines de su producción.

Otros ejemplos proporcionados por la jurisprudencia de tribunales argentinos, nos ayudarán a entender con meridiana claridad el tema bajo análisis.

La jurisprudencia de la Cámara Nacional del Trabajo ha manifestado:

“Esto significa, al menos, que basta que la víctima de violencia de género arrime algún indicio relativo a la discriminación sufrida, para que el onus probando se invierta y traslade al empleador, quien está en mejores condiciones de acreditar que su decisión no fue ilícita. “En el caso de la violencia que padece la mujer trabajadora, es clara la reglamentación de la Ley N° 26.585 en el sentido de que rige un sistema de onus probando que no admite pasividades procesales en el imputado de discriminación (…). CNTrab. Sala IX. 30/5/14. Expte. Nº 17.839/10. “Maidana, Amelia Isabel vs. Magalcuer S.A. s/ Despido”, en Semanario Jurídico Fallos y Doctrina - Laboral y Previsional - II - Tº IX - Año XXXVII - Mayo de 2015 Nro. pág. 71. “…Asimismo, no puede pasarse por alto, como otro indicio que suma persuasión, el hecho de que la accionada haya negado que la actora hubiere extendido el periodo de excedencia hasta el 23/11/07, circunstancia que, como señalé en el considerando IV, se encuentra acreditada en autos. Frente a tales indicios, y en virtud del principio de inversión de la carga probatoria, se hallaba en cabeza de la accionada demostrar que el despido dispuesto por su parte tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación en razón de la maternidad de la trabajadora. Insisto, elementales razones de buena fe (art. 62 y 63 LCT) exigían que la demandada suministrase una explicación razonada de las circunstancias que la impulsaron a extinguir el contrato de trabajo, debidamente sustentada en las pruebas producidas en autos. Sin embargo, tal como expresé en el considerando III, encuentro que no ha producido en autos prueba idónea a los efectos de acreditar la causa de despido oportunamente invocada. CNTrab. Sala IX. 30/5/14. Expte. Nº 17.839/10. “Maidana, Amelia Isabel vs. Magalcuer S.A. s/ Despido”, en Semanario Jurídico Fallos y Doctrina - Laboral y Previsional - II - Tº IX - Año XXXVII - Mayo de 2015 Nro. pág. 71.

En un pronunciamiento anterior, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expreso que: En materia de despidos discriminatorios y lesivos a derechos fundamentales, una vez aportado por el trabajador un indicio razonable del acto empresarial que lo lesiona recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios - CNAT, sala V, 7-12-2007, “G.R.M. c/Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46”, D.J. del 11-06-2008, 425; D.J. 2008-2-425.

Por otro costado, nuestro tribunal cimero nacional, en autos “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, 15/11/11, ha aportado elementos decisivos en materia de despido discriminatorio, al partir de la premisa de que los derechos esenciales del hombre deben encontrar efectividad en su ejercicio; es decir contar con “garantías indispensables para su existencia y plenitud” y adoptarse recursos efectivos (art. 8 Declaración Universal de Derechos Humanos y VIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de abril de 1948).

En los autos referenciados, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había juzgado adversamente el reclamo de nulidad del despido y reinstalación en el cargo, fundado por la empleada en el art. 1 de la Ley N° 23.592 y en considerar que el motivo real del distracto no fue el invocado a modo de justa causa por la demandada, sino que respondió a razones de carácter discriminatorio. A juicio de la Sala, la pretensión, dados sus alcances, requería un “estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la decisión disolutoria del contrato de trabajo”.

El tribunal de segunda instancia consideró que el “esfuerzo probatorio” recaía “únicamente” sobre la trabajadora, la cual no había acompañado elementos de ilustración “suficientes” para establecer un “claro nexo causal” entre la ruptura contractual y el motivo invocado. Por ello, no obstante admitir la existencia de indicios favorables al reclamo, rechazó la demanda.

La Corte señaló en primer lugar, con cita de sus precedentes Siri y Kot, que los derechos esenciales de la persona humana cuentan en la Argentina con las garantías indispensables para su existencia y plenitud, correspondiendo “a los jueces el deber de asegurarlas”. Expresó que la preocupación internacional por las garantías o recursos de protección de los derechos humanos, ya iniciada por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se vio acrecentada por la Declaración Universal de Derechos Humanos y, entre otros tratados con jerarquía constitucional, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todos ellos apuntando, expresa o implícitamente, a recursos dotados, entre otros recaudos, de “efectividad”.

Advirtió el Máximo Tribunal que los órganos internacionales de protección de los derechos humanos con competencia en aludidos tratados de jerarquía constitucional, habían coincidido en una comprobación realista: las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan las presuntas víctimas de actos discriminatorios para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo. Así lo acreditaban los antecedentes del Comité contra la Discriminación Racial, del Comité de Derechos Humanos, del Comité contra la Discriminación de la Mujer y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Las entidades transnacionales también habían coincidido en que el medio para superar dicho problema consistía, por un lado, en reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, por el otro, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.

Así, la Corte estableció un sistema de interpretación de pruebas en casos de discriminación laboral, al expresar que en casos como el que se resuelve, resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de una acto discriminatorio, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, se presenten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

De este modo advertimos la forma en que el principio de inversión de la carga de la prueba y la flexibilización interpretativa analizada, constituyen un medio idóneo a los fines de lograr una protección eficaz y la materialización de derechos laborales esenciales.

VI. Conclusión [arriba] 

A lo largo del presente, se ha intentado reivindicar los esfuerzos sociales realizados con el fin de luchar en contra de la discriminación y todas las formas de postergación que a lo largo de la historia han sido sometidas las mujeres, que se han desarrollado y fueron ganando derechos en forma progresiva incluso en el seno de una sociedad patriarcal que las invisibilizaba. Asimismo, hemos puesto de manifiesto cuáles han sido las acciones por parte de los estados a los fines de dar respuestas a los requerimientos que en forma permanente surgían en el marco de la sociedad actual, frente a los elevados e inusitados niveles de violencia que se ejercen en contra de la mujer. Es que partimos del supuesto que la presión ejercida por los sectores analizados, constituye un instrumento de cambio social y cultural susceptible de generar beneficios de extensas magnitudes, por tener la virtualidad de crear y generar derechos y acciones positivas tendientes a su plena operatividad.

Por otro costado, el enfoque que se ha pretendido imprimir al presente, si bien ha partido de la perspectiva de género y la violencia en contra de la mujer en diferentes ámbitos y contextos, no ha tenido una mirada sesgada y exclusiva, sino que se ha extendido también a las diferentes formas de discriminación a la que son sometidas las personas humanas en el ámbito laboral, público o privado, independientemente de su género.

Partiendo tal premisa, hemos analizado la forma en que la legislación sustancial y procesal protege a la parte más débil de la relación de trabajo, en virtud de la existencia de una desigualdad real a la que se encuentran expuestas.

Así se han analizado el principio de inversión de la carga de la prueba en los supuestos de discriminación, o de la flexibilización en la interpretación de la carga de la prueba en los supuestos señalados.

En base a lo expuesto, entendemos que las interpretaciones judiciales derivadas de “Pellicori”, sumadas al plexo normativo interno tanto de carácter sustancial como procesal e internacional, constituyen pautas de estricta protección para las víctimas de un despido discriminatorio, por las dificultades e imponderables en que se encuentran para exigirles plena prueba sobre el móvil discriminatorio.

De esta manera, surge en forma evidente una institucionalidad fuertemente coordinada tendiente a la protección de los derechos humanos derivados de las relaciones laborales.

Pues, en síntesis: El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, como así también que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Entendemos que todos los extremos analizados, tales como el principio de la inversión de la carga de la prueba, la reducción de las exigencias probatorias a las víctimas de despidos discriminatorios, equilibran y colocan en un estado de igualdad a partes que son esencial, sustancial y naturalmente desiguales, procurando la protección de la parte más débil del proceso, en respeto del protectorio procesal laboral.

Los principios y estándares de valoración de la prueba analizados, y las reglas de gratuidad, posibilidad de conciliar, celeridad, concentración, impulso procesal de oficio e inmediación, tienen por finalidad garantizar la plena protección de los derechos laborales y la efectividad del derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El camino es extenso, el proceso madurativo social quizás es lento, pero los avances legales, doctrinarios y jurisprudenciales son significativos al tiempo de dispensar protección en relaciones caracterizadas por una hiposuficiencia reclamacional de base que padece el trabajador.

Consideramos que las compensaciones generadas por el derecho a fin de estabilizar las relaciones desiguales deben mantenerse firmes para el respeto inalterable del debido proceso legal, el derecho de defensa y el ejercicio pleno del derecho a la tutela judicial efectiva.

VII. Bibliografía [arriba] 

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CALAMANDREI Piero, Estudio sobre el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, t.III, p. 288.

CARNELUTTI Francisco, Sistema de derecho procesal civil, Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, t. II ps. 94 a 100).

Centro de información judicial https://www.cij.gov.ar/nota-8223-Para-la-Corte-Suprema--en-casos-de-discriminaci-n-la-carga-de-la-prueba-debe-recaer-sobre-el-demandado.html

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Inés Fernández Ortega vs. México, sentencia del 30 de agosto del 2010, Serie C-215”.

Notas [arriba] 

[1] Aprobada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 - Suscripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980. ENTRADA EN VIGOR: 3 DE SEPTIEMBRE DE 1981, DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 1 DEL ART. 27.
[2] Aprobada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, y modificada por la resolución 47/111 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1992, ENTRADA EN VIGOR: 4 DE ENERO DE 1969, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 19.
[3] Aprobado por la resolución 54/4 de la Asamblea General, de 6 de octubre de 1999, y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 10 de diciembre de 1999, ENTRADA EN VIGOR: 22 DE DICIEMBRE DE 2000, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 16.
[4] Aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ENTRADA EN VIGOR: 3 DE ENERO DE 1976, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 27
[5] Beijing, China 4 a 15 de septiembre de 1995.
[6]GINEBRA, SUIZA, 21 de junio de 2019, Entrará en vigor doce meses después de que los Estados miembros lo hayan ratificado.
[7]ALVARADO VELLOSO, Adolfo. - El debido Proceso de la Garantía Constitucional. Ed. Zeus S.R.L., Rosario, 2003.
[8]ALVARADO VELLOSO, Adolfo. - GONZALEZ CASTRO, Manuel - Lecciones de Derecho Procesal Civil - Compendio del Libro SISTEMA PROCESAL: GARANTIA DE LA LIBERTAD - Adaptado a la legislación de la Provincia de Córdoba por Manuel González Castro. 1ra. Ed. Rosario: Ediciones AVI S.R.L. 2012.
[9] Art. 377 CPCCN: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
[10] Mario Ackerman - Valentín Rubio - Revista de Derecho Procesal 2008 - 1 Procedimiento Laboral Revista de Derecho Laboral 2008-1 1 ed. Santa Fe: Ed. Rubinzal Culzoni 2008.
[11]Corte Interamericana de Derechos Humanos, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, opinión consultiva OC-16/1099 de 1/10/99, publicado en el sitio web oficial www.corteidh.or.cr) en Revista de Derecho Laboral 2008-2 - Discriminación y violencia laboral - I - Mario Eduardo Ackerman y Valentín Rubio - 1 ed. Santa Fe: Ed. Rubinzal Culzoni 2008.
[12] Conf. CNCiv., sala H, sent. Del 9-4-2000 in re “Sendoya, Josefinac/ Travel Club SA”.