Novedades en las formas de vinculación personal con el estado

Ley N° 18.719

Graciela Ruocco*

1. Introducción [arriba] 

Según hemos podido leer en los antecedentes parlamentarios de la ley n.o 18719, en lo que interesa al tema que nos ocupa, el Poder Ejecutivo, con el proyecto de ley respectivo remitido al Poder Legislativo, ha pretendido simplificar el régimen que regula los vínculos personales con el Estado.

En efecto, se ha dicho que:

Los artículos que estamos introduciendo en esta etapa son los que refieren a la simplificación de los vínculos con el Estado. Esto se debe a que, tal como hemos reiterado, el Estado tiene una compleja normativa en materia de vínculos, lo que hace difícil su interpretación y aplicación coherente, así como su contralor. Esos vínculos responden a lógicas diferentes en el tiempo, se superponen, poseen variadas denominaciones y se han aprobado, en ocasiones, en función de las necesidades que cada Inciso ha tenido en diferentes momentos, sin tener en cuenta la normativa que existe con otros vínculos de otros Incisos. […] Entendimos que el Estado tiene la necesidad de contar con un modelo flexible de contratación de personal, capaz de dar mayor eficiencia a la gestión pública, de responder a sus necesidades y de dar respuesta a las demandas de los ciudadanos. Esto no significa que dejemos de lado la estabilidad o un modelo de carrera administrativa para aquellos a quienes la Constitución acuerda ese derecho en el artículo 60, sino acotar la posibilidad de la contratación y que estas no se realicen para desarrollar tareas permanentes o estratégicas, pero sí permitir contrataciones fl exibles para el desarrollo de las tareas que no lo son. Es así que en este proyecto suprimimos muchos de los vínculos que se tenían y dejamos sólo algunos.1

Creemos que con la Ley de Presupuesto Nacional n.o 18719 algunos de estos objetivos se han logrado y otros no.

El propósito de este trabajo es el de presentar todos los posibles vínculos personales con el Estado, su régimen jurídico y algunos de los problemas interpretativos que se han planteado a la hora de la aplicación de la reciente normativa.

No abordaremos las modificaciones introducidas en los diversos mecanismos de movilidad horizontal, por ejemplo, en materia de comisión de servicios o de redistribución, como así tampoco formará parte de nuestro análisis en esta ocasión lo relativo a los procedimientos de movilidad vertical, esto es, las modificaciones en materia de ascensos.

Limitaremos nuestro enfoque a las distintas modalidades de vinculación personal con el Estado, sea en tareas permanentes o no, en calidad de funcionario público o no, los principios y las excepciones en la materia, las derogaciones y el régimen de transición.

2. La relación de trabajo subordinado [arriba] 

Cajarville ha dicho que:

En toda relación de trabajo subordinado es posible distinguir tres elementos: el sujeto pasivo o subordinado, la relación de subordinación en sí misma y el sujeto activo o subordinante. Las normas constitucionales relativas al trabajo consideran sucesiva y acumulativamente cada uno de esos elementos, para llegar a la formulación de diferentes regímenes según la naturaleza de la relación y el sujeto subordinante.2

El artículo 7 de la Carta consagra el derecho de todo habitante a ser protegido en el goce del trabajo, lo que reconoce la preexistencia del derecho al trabajo como un derecho fundamental, atributo inherente a la personalidad humana. Otra disposición tuitiva del trabajo de origen constitucional es el artículo 53, que establece que el trabajo está bajo la protección especial de la ley.3

El trabajo, considerado desde la óptica del primer elemento señalado, esto es, desde el sujeto pasivo de la relación laboral, es una cualidad inherente al hombre que lo revela —al decir de BRITO— en su aptitud creadora.4

El hombre, en ejercicio de ese derecho, puede vincularse con otros sujetos en una relación de trabajo subordinado (segundo elemento destacado por CAJARVILLE), recibiendo la protección del artículo 54 de la Carta respecto de la independencia de su conciencia moral y cívica, la justa remuneración, la limitación

de la jornada laboral, el descanso semanal y la higiene física y moral. Estos aspectos son comunes a todo trabajador, razón por la cual se consideran parte de un verdadero derecho general del trabajo, aplicable a todo tipo de relación laboral, con independencia del carácter público o privado, estatal o no del vínculo.5

Es en el tercer elemento de la relación de trabajo, el sujeto activo, que se puede señalar la distinción entre los trabajadores privados y los funcionarios públicos. En efecto, cuando el sujeto subordinante es el Estado, la relación de trabajo subordinado es una relación de función pública.

Las distintas modalidades de vinculación con el Estado han distorsionado de alguna forma estas consideraciones, en la medida en que muchas de las relaciones personales que se traban con el Estado, es decir, relaciones en las que el Estado es el sujeto activo y que en la concepción de CAJARVILLE configurarían una relación de función pública, que confiere al trabajador la calidad de funcionario público, no perfilan, sin embargo, la situación jurídica propia de funcionario público. Dicho en otras palabras, la ley no siempre reconoce que la estatalidad del sujeto subordinante (sujeto activo) es determinante de la situación jurídica estatutaria de funcionario público, en la medida en que muchas formas de relacionamiento con el Estado que aquella consagra no confieren al trabajador el carácter de funcionario público.

Ahora bien, si consideramos con CAJARVILLE que existe un concepto constitucional de funcionario público en el desempeño de la función pública por quienes ajustándose a dicho concepto no serán considerados tales en función de una definición legislativa que se aparta de tal concepto, habrá inconstitucionalidad de la ley que así lo disponga.

Para definirlo, debemos determinar qué aspectos de la relación funcional reciben protección constitucional y por tanto no pueden ser desconocidos por la ley.

La Constitución protege el trabajo del funcionario público al servicio de la Nación y no de una fracción política (artículo 58), al servicio de la función y no de otra finalidad (artículo 59), la carrera administrativa y la inamovilidad de funcionarios presupuestados que indica (artículos 60 y 62) determinando el contenido del estatuto de esos funcionarios: condiciones de ingreso, derecho a la permanencia, ascenso, descanso semanal, régimen de licencia anual y por enfermedad, condiciones de suspensión y traslado, sus obligaciones funcionales y los recursos administrativos contra las resoluciones que los afecten (artículo 61).

Cabe preguntarse si la ley, por la vía de modificar la naturaleza jurídica del vínculo, de presupuestado a contratado, o por la vía de no reconocer al trabajador la condición de funcionario público, puede pura y simplemente desconocer esos derechos.

La ley ha declarado como principio que el ejercicio de la función pública en tareas permanentes deberá efectuarse en cargos presupuestales y bajo el sistema de la carrera administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias vigentes (artículo 56 de la ley n.o 15809).

Y ese principio no ha sido derogado por la ley n.o 18719.6 Por el contrario, de la lectura del artículo 38 surge su plena vigencia. En efecto, la citada disposición establece que los funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentren desempeñando contratos de función pública de carácter permanente en los incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional pasarán a ocupar cargos presupuestados. De manera que reafirma aquel principio.

Así ha sido interpretado por la Oficina Nacional del Servicio Civil, que en informe del Área Asuntos Jurídicos ha dicho: “Para tareas de carácter permanente, y estando previsto el cargo en la estructura de puestos de trabajo, corresponde el ingreso a la función pública de acuerdo con el artículo 50 de la ley”.7

Ello no significa que la figura del funcionario contratado sea inconstitucional o extraña a la Constitución, ya que su artículo 229 reconoce la existencia de “Partidas de Jornales y Contrataciones”, lo que indica la constitucionalidad de dicha forma de relacionamiento con el Estado.

Analizaremos, pues, las diferentes modalidades de vinculación personal previstas en la nueva ley a la luz de la protección constitucional del trabajo y del trabajador.

3. Formas de vinculación para el ingreso. Provisoriato [arriba] 

El artículo 50 de la ley n.o 18719 establece la forma de ingreso a la función pública en la Administración Central (incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional).8

La primera constatación que se impone es que el presente régimen no resulta aplicable más que en el ámbito de la Administración Central, entendida como Poder Ejecutivo y sus dependencias. El ingreso de funcionarios en los demás organismos del Estado se regirá por el artículo 5.o del decreto ley n.o 10388, cuyo ámbito de aplicación surge claro de su propio texto: “Los que ingresen a la Administración Pública […]”. Asimismo, se deberá aplicar el procedimiento para el ingreso regulado por el artículo 1.o de la ley n.o 16127 y sus modificativos. Esta conclusión se refuerza con lo dispuesto por el inciso décimo del artículo 50, que no deroga dichas disposiciones, sino que las “desaplica” en el ámbito de los incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional.

Sin entrar al análisis del procedimiento a seguir a tales efectos, corresponde señalar que, de acuerdo con el séptimo inciso de la disposición citada, “los ingresos se verificarán en el escalafón que corresponda en la respectiva unidad ejecutora, en forma provisoria por dieciocho meses”.

Si bien la norma no define la naturaleza del vínculo por el cual la persona que ingresa se relaciona con la Administración —a diferencia del régimen derogado que expresamente decía que los ingresos se verificarán en funciones contratadas9—, entendemos que la solución es la misma. En efecto, el octavo inciso del artículo en análisis establece que transcurrido el plazo, y previa evaluación, el funcionario será incorporado a un cargo presupuestal. De manera que, como en el régimen abrogado, el ingreso se verifica en una función contratada.10

Existe una diferencia sustancial entre el provisoriato que establece la actual legislación y el regulado por el artículo 5.o del decreto ley n.o 10388, no solo en lo que refiere al plazo (antes era de seis meses y ahora será de dieciocho meses), sino en la naturaleza del vínculo y en el motivo de la desvinculación.

En efecto, mientras que en el régimen cuya desaplicación se declara en el ámbito de la Administración Central el funcionario era incorporado en un cargo presupuestal, en el sistema actual —como se dijo— el funcionario ingresa en una función contratada.
Entendemos que la ley ha corregido en este aspecto el régimen anterior, en la medida en que este suponía el ingreso del funcionario en calidad de presupuestado, pero no le reconocía todos los derechos emergentes de las normas constitucionales que hemos reseñado. En el régimen actual, el funcionario ingresa en calidad de contratado, razón por la cual no le resultan aplicables las garantías de origen constitucional expresadas. Al mismo tiempo, creemos que la situación funcional del trabajador durante los dieciocho meses, en carácter de contratado, no violenta el marco constitucional y legal, a pesar de tratarse del ingreso para el desempeño de tareas permanentes, dado que es transitoria.

Asimismo, en el régimen anterior, la sola expiración del término sin que la Administración hubiera hecho uso de la potestad de separar del cargo al funcionario determinaba que adquiriera ipso iure el derecho al empleo y quedara amparado por el estatuto legal que rige sus funciones.11 Sin embargo, en el régimen actual no basta con la “expiración exitosa del término de provisoriato”, sino que el funcionario será sometido a previa evaluación, que de no ser aprobada determinará la rescisión automática del provisoriato. Ello permitirá, eventualmente, que el cese del trabajador pueda ser impugnado argumentando su desacuerdo con la forma como ha sido evaluado, hipótesis que no era admisible en el régimen anterior.

Coincidimos con ROTONDO en que la evaluación debe verificarse con suficiente antelación como para que, cumplido el plazo de provisoriato, el funcionario sea debidamente evaluado y se resuelva, fundadamente, si será incorporado al cargo presupuestado o si, por el contrario, el vínculo quedará rescindido. Ello en virtud del cese automático que prevé el octavo inciso del artículo 50 para el caso de no ser aprobada la evaluación.12 Dicho de otro modo, entendemos que no podrá rescindirse automáticamente el provisoriato por el solo transcurso del tiempo sin haber mediado desaprobación del desempeño mediante una evaluación debidamente practicada.

4. Formas de contratación [arriba] 

La calidad de funcionario contratado evidencia diferencias sustanciales con la condición de presupuestado del trabajador.13 En efecto, mientras que el funcionario presupuestado ocupa un cargo vacante con las garantías emergentes de los artículos 60 y concordantes de la Carta, el funcionario contratado no puede esgrimir “derecho a un cargo” y se incorpora a la función pública basado en el solo respaldo constitucional de la existencia de una partida para contrataciones (artículo 229).

Por otro lado, en tanto los funcionarios presupuestados son de carrera (con excepción de los de carácter político o de particular confianza estatuidos con los requisitos establecidos en el artículo 60, inciso 4.o, de la Constitución), los funcionarios contratados están excluidos de la carrera administrativa, por lo que mientras que los primeros tienen derecho al ascenso, los segundos carecen de él.14

Al respecto, DURÁN MARTÍNEZ ha sostenido que nuestra Constitución acogió expresamente el sistema de estructura cerrada de la función pública para los funcionarios presupuestados, esto es, que el trabajador adquiere el derecho al cargo y a avanzar a grados superiores, mientras que a los funcionarios no presupuestados les son aplicables los principios del régimen de estructura abierta. Según este régimen, el trabajador deviene titular de un empleo, no ingresa a una carrera, y allí permanece; puede invocar únicamente un interés legítimo a que se modifique el contrato en sentido ventajoso para él. Dicho interés puede ser esgrimido al amparo del artículo 7, literal c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la ley n.o 13751, que consagra el derecho a una igual oportunidad para todos de ser promovidos dentro de su trabajo a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.15

Asimismo, mientras que los funcionarios presupuestados pueden ser inamovibles o amovibles según estén amparados o no por las reglas especiales que para su destitución establece la propia Constitución, los funcionarios no presupuestados son siempre amovibles. O, dicho de otro modo, la garantía de la inamovibilidad de origen constitucional está consagrada solo para los presupuestados, sin perjuicio de lo que sobre el particular disponga la ley por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.

Finalmente, los funcionarios presupuestados tienen derecho a la permanencia en el cargo, a la estabilidad, mientras que los contratados tienen tan solo el derecho al ejercicio de la función mientras no se disponga lo contrario.

Los elementos diferenciales que hemos destacado y que caracterizan al funcionario contratado resultan aplicables solamente a las modalidades de vinculación que analizaremos que confieren al contratado la calidad de funcionario público.

4.1. Contrato temporal de derecho público

Esta modalidad se encuentra prevista, en una forma que llamaremos “regular”, en el artículo 53 de la Ley de Presupuesto. Tratándose de contratos vigentes se aplica el mismo tipo contractual, en un régimen de transición sujeto a algunas particularidades, de acuerdo con el artículo 55 de la ley.16

El tipo contractual fue reglamentado por el decreto n.o 55/011, de 7 de febrero de 2011.17

Esta figura es tipificada como un contrato para la prestación de servicios personales,18 de manera que esta modalidad no puede ser utilizada para la contratación con personas jurídicas.

En su forma regular, el presupuesto necesario para la celebración de este contrato es la existencia de necesidades del servicio que la Administración no pueda cubrir con sus funcionarios presupuestados.

Cuando es utilizado para la transición, el presupuesto es la existencia de los vínculos en la Administración Central que enumera el artículo 55, que serán sustituidos por esta nueva figura, a saber: contratos a término, arrendamientos de servicio, personal eventual de algunos organismos del Estado, funciones de alta especialización y prioridad, entre otros, cuyo plazo de vencimiento es al 31 de marzo de 2011 o que continúen vigentes a la misma fecha.

Respecto de su régimen jurídico, debemos señalar que la ley establece la forma del concurso para seleccionar la persona con quien se celebrará el contrato, a través del sistema de reclutamiento y selección de recursos humanos de la Oficina Nacional del Servicio Civil, lo que obviamente no se aplica cuando se utiliza este tipo contractual para la transición (artículo 6.° inciso final del decreto n.o 55/011).

Asimismo, la ley impone la documentación de la relación en un contrato escrito, a diferencia de lo que ocurre con la figura del “contrato anual de función pública”, que no ha sido eliminada.19

En lo que refiere al plazo de la contratación, la ley lo limita a un término no superior a los tres años, habilita su prórroga por única vez por el mismo lapso y dispone el indefectible cese al vencimiento. La extinción de la relación opera automáticamente por disposición de la ley, sin necesidad de acto administrativo alguno que lo declare.

El mismo plazo rige para los contratos suscritos durante la transición, aunque en este caso la ley sujeta la finalización del vínculo a una condición, si ocurre antes del vencimiento del plazo: “cuando se haya completado el proceso de reformulación de las estructuras organizativas y de puestos de trabajo”.

En este lugar debemos señalar lo que a nuestro juicio es una inconsistencia del decreto reglamentario, ya que en su artículo 3.° —incisos 1 y 2— extiende la aplicación de dicha condición también al caso del contrato temporal que hemos denominado “regular”, lo que no resulta del artículo 53 de la ley. Dicho de otro modo, consideramos que los contratos temporales de derecho público, celebrados luego de un proceso de concurso (artículo 53), y no en sustitución de los mencionados en el artículo 55 de la ley, durarán hasta el vencimiento del plazo contractual y su eventual prórroga, aunque ínterin se haya completado el proceso de reformulación de las estructuras organizativas. Aplicar la referida condición a los contratos regulados por el artículo 53, como parece desprenderse de los incisos 1 y 2 del artículo 3.° del decreto, supone una extralimitación del decreto respecto de la disposición legal.

Tres interrogantes se nos plantean a propósito de este tipo contractual. En primer lugar, la naturaleza jurídica de la relación que se traba entre el contratado y la Administración; en segundo término, el tipo de tareas que pueden ser desempeñadas mediante esta modalidad, y por último, el ámbito de su aplicación.

En cuanto al primer aspecto, entendemos que el contrato temporal de derecho público confiere la calidad de funcionario público al co-contratante,20 con las consecuencias jurídicas que ello determina en cuanto a la aplicación del estatuto del funcionario correspondiente a la repartición del Estado de que se trate.

La precedente afirmación se fundamenta en los siguientes argumentos de texto, a saber:

El inciso 5.° de la disposición en análisis expresamente excluye todo derecho o expectativa para acceder a un cargo presupuestal, pero no dice que no genera el derecho a ingresar como funcionario público, o que no confiere la calidad de funcionario público, como sí lo hace en otras modalidades de vinculación.

Asimismo, el presupuesto contenido en el inciso 1.° que refiere a la imposibilidad de cubrir las necesidades del servicio de que se trata con funcionarios de la Administración, expresamente refiere a “funcionarios presupuestados”, con lo cual admite cubrir esas necesidades con funcionarios contratados. De lo contrario, habría bastado con decir que esas necesidades no podrían cubrirse con “funcionarios” de la Administración.

Tampoco la ley establece cuáles son los derechos y deberes de los contratados bajo esta modalidad, como sí lo prevé en otros supuestos,21 razón por la cual se regirán por las normas contractuales (artículo 2.° del decreto n.o 55/2011) y, en lo no previsto por ellas, por el respectivo estatuto de los funcionarios.22

Son pues funcionarios públicos, contratados, razón por la cual no les serán aplicables las normas que regulan la estabilidad y la carrera administrativa, propias de los cargos presupuestales.

En cuanto a la segunda inquietud que planteamos respecto a las tareas que pueden ser objeto de esta modalidad contractual, entendemos que puede alcanzar a todo tipo de tareas, incluso las permanentes.23 En efecto, cuando el legislador quiso excluir esta posibilidad lo hizo expresamente, como es el caso de los becarios y pasantes (artículo 51) o del contrato laboral (artículo 54).

Asimismo, ratifica esta conclusión la circunstancia de que esta modalidad es habilitada cuando no puede atenderse a las necesidades de la Administración con sus funcionarios presupuestados, quienes desempeñan las funciones de carácter permanente de acuerdo con el artículo 56 de la ley n.° 15809.

En consecuencia, esta modalidad se transforma en una verdadera excepción al principio establecido en el citado artículo 56, ya que, sin derogarlo, admite que en casos excepcionales, cuando no se puedan cubrir las necesidades con personal presupuestado, pueda acudirse a la forma contractual para el desempeño de dichas tareas permanentes, lo que a nuestro juicio es inconstitucional.

Finalmente, cabe preguntarnos si todo organismo del Estado puede acudir a esta forma de contratación, o si está reservada a la Administración Central (incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional).

En una primera lectura de la ley podría concluirse que este tipo de contrato puede ser utilizado por todos los organismos del Estado, porque el artículo 53 que analizamos no lo restringe expresamente a los incisos 02 a 15, como sí lo hace en los casos del contrato artístico (artículo 52) o del contrato laboral (artículo 54).

Sin embargo, la propia ley limita la utilización de la figura al ámbito de la Administración Central cuando establece el régimen de transición tendiente a eliminar progresivamente otras modalidades de relacionamiento personal. En efecto, la ley acota expresamente su aplicación a los incisos 02 a 15 —artículo 55— y establece además la desaplicación del marco regulatorio de los contratos a término (artículos 30 a 43 de la ley n.o 17556 y sus modificativos) solo en el ámbito de la Administración Central, para sustituirlos por los contratos temporales de derecho público.

Esto significa que los demás organismos del Estado podrán continuar utilizando la modalidad de los contratos a término, pero, a nuestro juicio, no podrán adoptar la modalidad de contratos temporales de derecho público.

Es esta la postura del Poder Ejecutivo cuando dicta el decreto n.o 55/011, en uso de la potestad reglamentaria (artículo 168 numeral 4 de la Carta) que solo comprende a la Administración Central por expresa disposición de su artículo 1.°.

Por lo demás, el resultando I del referido decreto empieza diciendo que el “artículo 53 crea una modalidad contractual para atender las necesidades que la Administración Central no pueda cubrir”, con lo cual el Poder Ejecutivo interpreta que esta modalidad de contratación queda restringida al ámbito de sus dependencias.

Es lo que surge también del sitio web de la Oficina Nacional del Servicio Civil, que no incluye los contratos temporales de derecho público entre las contrataciones de los organismos de los artículos 220 y 221 de la Constitución de la República, sino solo los contratos a término.

A la misma conclusión arriba el Área Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional del Servicio Civil en cuanto refiere expresamente a la vigencia de la modalidad del contrato a término para organismos que no integran la Administración Central.24

La consagración de esta nueva modalidad contractual de relacionamiento personal con el Estado no supera, a nuestro modo de ver, las objeciones de constitucionalidad que oportunamente efectuara el Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República respecto de la figura del “contrato a término”.25

En efecto, la principal observación del Instituto radicaba en que el contratado a término se ajusta al concepto constitucional de funcionario público, “ya que presta su actividad laborativa para la Administración y desarrolla las tareas propias de los cometidos de ésta en forma subordinada a ella”, no obstante lo cual la ley n.o 17556 con sus modificativas no reconoce a los contratados a término la calidad de funcionarios públicos.

Debían cumplir con los requisitos de ingreso a la función pública (artículo 29, ley 17556), estaban sujetos al mismo régimen de incompatibilidades que los funcionarios públicos (artículo 33), a las mismas condiciones de acumulación (artículo 33), al régimen de provisoriato (artículo 35, sustancialmente igual al previsto entonces para los funcionarios públicos), tendrían derecho a los mismos beneficios sociales que los funcionarios públicos, etc. Sin embargo, no serían “considerados tales en función de una definición legislativa que se aparta de aquel concepto”.

Si bien el contrato temporal de derecho público confiere al contratado la calidad de funcionario público, haciéndole aplicables las normas estatutarias respectivas, aquellas objeciones de constitucionalidad no habrían desaparecido. En efecto, en la medida en que, a nuestro juicio, la ley admite la contratación de estos funcionarios bajo esta modalidad para el desempeño de tareas permanentes, les quita toda la protección constitucional que hemos analizado. Por lo demás, en la medida en que la desaplicación de las normas que regulan los “contratos a término” solo alcanza a los incisos 02 a 15, las objeciones antes planteadas se mantienen en el ámbito de los organismos comprendidos en los artículos 220 y 221 de la Constitución, que continúan aplicando el régimen de los “contratos a término”.

4.2. Contrato artístico

Este tipo contractual presenta un objeto muy específico, el de prestación de servicios artísticos, y se limita al ámbito de la Administración Central por expresa disposición del artículo 52, de la ley, que fue reglamentado por el decreto n.o 52/011, de 7 de febrero de 2011.

En cuanto a las características de esta nueva forma de contratación, cabe señalar que es un contrato transitorio (artículo 52 inciso 3.°) esencialmente revocable (inciso 2.°), dado que la ley le atribuye a la Administración el poder discrecional de disponer en cualquier momento su rescisión. Exige para ello resolución fundada, aunque esto no habría sido necesario, en la medida en que la motivación de las decisiones es un principio general de derecho, más aun por tratarse de actividad discrecional.

A diferencia del contrato temporal de derecho público, el contrato artístico no confiere la calidad de funcionario público ni derecho a adquirir la calidad de tal.

También en este caso se regula la situación de transición respecto de los denominados “contratos de cachet”, figura contractual que se ha desnaturalizado con el correr de los tiempos. La norma de transición dispone que los contratados en dicho régimen que efectivamente cumplan una función que se ajuste a la definición de esta nueva figura pasarán al régimen de “contrato artístico”. Los que no se ajusten a ella pasarán por única vez a ser contratados bajo la modalidad de contrato temporal de derecho público, pero con dos particularidades: el plazo de vigencia será el que tenía el contrato de cachet y no el previsto en el artículo 53 de la ley, y la remuneración también será la establecida en el contrato de cachet, y no la regulada en el decreto n.o 55/011 (artículo 6 del decreto n.o 52/011).

El decreto reglamentario define al “artista”, considerando tal a “toda persona que cree, interprete o ejecute en cualquier forma una obra artística”. Esta definición no es suficiente, a nuestro juicio, para calificar la naturaleza de las funciones que serán ejercidas por el contratado. En la tarea de “crear una obra artística” parece claro que la función no es permanente, razón por la cual el trabajador que sea contratado para tal efecto no se ajusta al concepto constitucional de funcionario público y por tanto es legítimo que la ley no le reconozca la calidad de funcionario público. La solución no parece tan clara en el caso de la “interpretación o ejecución de una obra artística”, porque en tales casos puede comprender tareas de carácter permanente, como el cuerpo estable del Ballet del SODRE, en que el contratado se ajusta al concepto constitucional de funcionario público. En tal caso el trabajador contratado mediante esta modalidad, y cuando sustituye el régimen de “cachet”, pierde la calidad de funcionario público, lo que determina la inconstitucionalidad de la ley que declara que no lo es.

Esta contratación está sujeta a la autorización del jerarca de la unidad ejecutora y a un control previo de méritos del aspirante con aprobación de la Oficina Nacional del Servicio Civil (artículo 3.o del decreto n.o 52/011).

4.3. Arrendamiento de obra y arrendamiento de servicios

Esta modalidad de relacionamiento con el Estado está regulada por el artículo 47 de la ley en examen. La norma comienza por definir el contrato de arrendamiento de obra, “como es su esencia” —al decir de ROTONDO26—, en idéntica forma a como lo hacía el artículo 3.o, literal A, de la ley n.o 18362.

De la definición se extraen los elementos que caracterizan a la figura:

1) por un lado, los sujetos, esto es, persona física o jurídica; 2) por otro lado, el objeto, constituido por la obligación que asume el co-contratante, que se califica como “obligación de resultado”, en un plazo determinado, que recibe como contraprestación el pago de una suma de dinero. De manera que para que estemos frente a un contrato de arrendamiento de obra regulado por la presente ley es necesario el ajuste a la descripción legal, esto es, que se deberá determinar un plazo de cumplimiento y no dejarlo librado a la obtención del resultado y que la contraprestación sea en dinero.

Los incisos segundo y tercero regulan los requisitos formales a que debe sujetarse la celebración de estos contratos, según el ámbito de la Administración de que se trate.

Varias son las dificultades interpretativas que se presentan al respecto. Las referidas disposiciones establecen:

En el ámbito de la Administración Central dichos contratos deberán ser aprobados por el Poder Ejecutivo actuando en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas y el Ministro respectivo, previo y favorable dictamen de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC) y de la Contaduría General de la Nación.

Los contratos de arrendamiento de obra que celebren los servicios descentralizados y los entes autónomos industriales y comerciales deberán ser autorizados por el Poder Ejecutivo, debiendo contar con el informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la ONSC.

Dos son los procedimientos establecidos, según se trate de contratos celebrados en el ámbito de la Administración Central o de los entes autónomos y servicios descentralizados industriales y comerciales. En el primer caso la norma dice “que deberán ser aprobados”, lo que implica una intervención posterior del órgano al que se asigna la potestad. De manera que en este ámbito la Administración podrá celebrar el contrato y luego someterlo a la aprobación del Poder Ejecutivo.

Por su parte, en el caso de los entes autónomos y servicios descentralizados industriales y comerciales, la norma requiere la “autorización”, que conceptualmente es anterior. Por tanto, en este caso el ente no podrá celebrar el contrato sin contar con la autorización del Poder Ejecutivo, que remueve el obstáculo jurídico para ejercer la potestad de contratar.

No está prevista intervención alguna del Poder Ejecutivo en los casos de los entes autónomos y servicios descentralizados no industriales y comerciales, como así tampoco para el resto de los organismos del Estado.

No creemos que se trate de una imprecisión del legislador, que con frecuencia utiliza indistintamente las expresiones autorizar y aprobar, ya que efectúa la distinción en forma expresa según cuál sea el ámbito de su aplicación.

Sin embargo, no comprendemos las razones que condujeron a las soluciones referidas, que determinan un control a posteriori en el ámbito del sistema centralizado que conforma la Administración Central, organizado jerárquicamente, mientras que el control es a priori en el caso de los entes del dominio industrial y comercial, y ningún control se prevé para los entes descentralizados no industriales y comerciales.

Los controles jerárquicos son por definición más intensos, en la medida en que el atributo esencial de la jerarquía es el poder de mando, y por lo general en ese ámbito el control es previo. Por el contrario, el control de los entes descentralizados es un control “de descentralización” en el que se ha producido la ruptura del vínculo jerárquico, y en general es un control ex post (véase por ejemplo el artículo 197 de la Carta). Y más extraño es que en el caso de los entes que no son industriales y comerciales no se prevea control alguno mediante autorización o aprobación. Quizá pudiera explicarse respecto de los entes autónomos de enseñanza, cuyo grado de descentralización es mayor y por tanto están sujetos a menores controles (artículo 205 de la Constitución).

En cuanto a la resolución del Poder Ejecutivo que otorga la aprobación en el ámbito de la Administración Central, la ley exige la actuación en acuerdo del presidente de la República con el ministro de Economía y Finanzas y el ministro respectivo, esto es, el jerarca derivado de la dependencia ministerial comitente. Asimismo prevé la intervención de dos órganos de asesoramiento: la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Contaduría General de la Nación. En ambos casos la ley establece el previo y favorable dictamen de dichos organismos. De manera que no solo son preceptivos, en el sentido de que es necesario pedirlos, sino además vinculantes, esto es, que en caso de ser negativo el informe de cualquiera de ellos el Poder Ejecutivo no podrá aprobar el contrato.

La ley no establece la forma de actuación del Poder Ejecutivo para el dictado de la resolución que autoriza a los entes descentralizados del dominio industrial y comercial a celebrar este tipo de contratos, por cuanto al respecto se aplican los principios generales en la materia: la actuación en acuerdo del presidente de la República con el ministro respectivo (comunicante con el ente de que se trata), que podrá ser revocada por el Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros (artículo 165 de la Carta). Asimismo, la ley exige el informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la Oficina Nacional del Servicio Civil, por lo que su intervención es necesaria, pero no requiere que su dictamen sea favorable, razón por la cual este no es vinculante.

Otra cuestión interpretativa que se plantea es la relativa a la determinación de la procedencia de tales controles, a saber, si la aprobación o autorización exigidas proceden para la contratación en régimen de arrendamiento de obra tanto con personas físicas como con personas jurídicas. Una primera lectura de la norma podría conducir a la conclusión afirmativa. No obstante, coincidimos con el Área Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional del Servicio Civil cuando informa que debe analizarse “en el contexto del artículo”.27 En ese contexto se advierte que, en la medida en que se requiere el informe previo y necesario de la Oficina Nacional del Servicio Civil, cuya competencia de asesoramiento se limita a la contratación de servicios personales (artículo 22 de la ley n.o 17930), las autorizaciones o aprobaciones a que refieren los incisos segundo y tercero del artículo 47 solo deben ser solicitadas en el caso de contratación con personas físicas. A la misma conclusión cabe arribar, conforme el citado informe letrado que compartimos, a la luz de las derogaciones dispuestas en el inciso final del artículo en examen, respecto de las normas legales que constituyen la fuente del artículo 35 del TOCAF, que claramente refiere a la contratación en régimen de arrendamiento de obra de personas físicas: “profesionales y técnicos”.

Otra exigencia contenida en el artículo 47 es la selección del co-contratante por concurso a través del sistema de reclutamiento y selección de los recursos humanos de la Oficina Nacional del Servicio Civil, cuando supere el triple del límite de la contratación directa. Esta exigencia también se limita a la celebración del contrato con personas físicas por las mismas razones expuestas antes, relativas a la competencia de la referida Oficina Nacional. Adviértase que, en virtud de la derogación de las disposiciones legales que constituyen la fuente del artículo 35 del TOCAF, ya no puede efectuarse la contratación directa de profesionales o técnicos, cualquiera sea el monto, cuando su notoria competencia o experiencia fehacientemente comprobada haga innecesario el concurso.

Entre los presupuestos de la contratación bajo esta modalidad cabe señalar uno de carácter subjetivo y otro de tipo objetivo.

En cuanto a la persona del contratado, no podrá revestir la calidad de funcionario público, salvo el caso de docentes de enseñanza pública superior, aunque ocupen un cargo en otra dependencia del Estado. Esta disposición ha terminado con la discusión planteada acerca de si la sola condición de docente de enseñanza pública superior habilita la contratación, aunque se ocupe otro cargo público. Otras redacciones del marco jurídico antes vigente han conducido a la afirmación de compatibilidad entre el contrato y la condición de funcionario público solo cuando esa calidad de funcionario deriva de la condición de docente de enseñanza pública superior. Esa debe ser, a nuestro juicio, la verdadera solución de excepción al principio de no acumulación. Sin embargo, no ha sido la plasmada en el artículo 47. La condición de docente de enseñanza pública superior permite que el contratado ocupe otro cargo público, además del cargo docente, lo que no es permitido a quien no es docente. Ello determina un privilegio discriminatorio en favor del funcionario docente de enseñanza pública superior, que podrá tener otro cargo en la Administración Pública y además un contrato de arrendamiento de obra, mientras que quien no es docente de enseñanza pública superior no puede celebrar un contrato de arrendamiento de obra si ocupa un cargo público.

Esta limitante de carácter subjetivo no resulta aplicable cuando se trata de la celebración de contratos que sean necesarios para el cumplimiento de convenios internacionales y tampoco en el caso de los contratos que celebren la Universidad de la República y el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICYT).

El presupuesto de carácter objetivo que impone el artículo 47 es que el comitente no se encuentre en condiciones materiales de ejecutar con sus funcionarios el objeto del arriendo, lo que deberá figurar en forma expresa en el contrato, además de la constancia de que cumple con la descripción legal.

Finalmente, cabe destacar que el artículo 55 en su inciso primero desaplica en el ámbito de la Administración Central el literal B del artículo 3.° de la ley n.° 18362, lo que podría hacer pensar que la modalidad de arrendamiento de servicios, definida en la citada norma, puede ser utilizada por otros organismos fuera de los incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional. No obstante, el mismo artículo 55, en el inciso tercero deroga expresamente, entre otros, el artículo 3.o, literal B, de la ley n.o 18362,28 con lo que suprime definitivamente la figura del arrendamiento de servicios como modalidad de vinculación personal con el Estado, lo que determina que ningún organismo del Estado pueda acudir a esta forma de contratación.

Esta solución ha sido largamente reclamada, por desnaturalizar la forma natural de prestación de servicios públicos —en el sentido amplio de la expresión— a través de funcionarios públicos.

4.4. Contrato laboral

Esta nueva modalidad se encuentra regulada en el artículo 54 de la ley en examen y es reglamentada por el decreto n.o 53/2011, de 7 de febrero de 2011.

A diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato temporal de derecho público, esta figura no atribuye al trabajador la calidad de funcionario público. Si bien la ley no lo dice expresamente, sí establece que se regirá por las normas del derecho privado del trabajo.

Por su parte, el artículo 1.° del decreto reglamentario sí lo establece expresamente: “El contratado no adquirirá la calidad o condición de funcionario público ni derecho a permanencia”.

La ley prevé en este caso claramente el ámbito de aplicación de esta figura, que es reservada a los incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional.

También en este caso la ley ha sometido la potestad de celebrar este tipo de contratos a una condición, cual es la existencia de razones de necesidad debidamente justificadas. Y en el supuesto de que dicha circunstancia se configure, solo pueden ser objeto de esta contratación las tareas no permanentes.

Desde el punto de vista formal, el contrato se caracteriza por ser escrito y estar sujeto a plazo, el que no puede superar los doce meses. Asimismo, la ley establece el concurso como procedimiento para la selección de quienes habrán de ser contratados, o el sorteo en el caso de funciones no calificadas, a través del sistema de reclutamiento y selección de los recursos humanos de la Oficina Nacional del Servicio Civil.

La extinción del contrato se produce por vencimiento del plazo o por el cumplimiento de la condición. Entendemos que cuando la ley menciona el cumplimiento de la condición se refiere a las “razones de necesidad” que habilitaron la contratación. En la medida en que estas constituyen el presupuesto para acudir a este tipo contractual, consideramos que si las razones de necesidad cesan antes de que venza el plazo establecido, la relación se extingue por ausencia del presupuesto que le dio origen.

El decreto reglamentario agrega otras causas de extinción, por la sola voluntad de la Administración, algunas de las cuales parecen de dudosa legitimidad.

En primer lugar, atribuye a la Administración la potestad de poner fin unilateralmente al contrato laboral durante los tres primeros meses del contrato. Parecería consagrarse un término de provisoriato, más que un período de prueba, porque la decisión de rescisión no tiene por qué estar motivada en razones atinentes al desempeño del trabajador. Nada se dice acerca del pago de la correspondiente indemnización por despido, procedente de acuerdo con las normas del derecho privado del trabajo. Si la causal de extinción estuviera establecida en el contrato, no dudamos de su validez en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. De lo contrario, debiera haber sido establecida en la ley.

Lo mismo cabe decir de la segunda causal de rescisión: que el trabajador incurra en cinco o más faltas injustificadas (entendemos que se refiere a inasistencias). Sin perjuicio del derecho al cobro de la indemnización por despido, consideramos que también debe formar parte del contrato o provenir de la ley.

Distinta es la conclusión en el caso de la tercera causal de rescisión unilateral: que el contratado incurra en notoria mala conducta. En tal caso, en aplicación de los principios propios del derecho laboral, la Administración podrá, una vez configurados los supuestos de notoria mala conducta, proceder a poner fin al contrato sin el pago de la indemnización por despido.

También en este caso se establece un régimen de transición respecto de los contratados de carácter eventual o zafral, quienes continuarán en funciones solo hasta el vencimiento del plazo establecido en sus contratos o en las respectivas resoluciones de designación.29

Las situaciones que eran contempladas a través de este tipo de vínculos de carácter eventual o zafral pasarán a ser contempladas a través de estos contratos laborales, utilizados por razones de necesidad. La particularidad que cabe destacar es que los trabajadores eventuales o zafrales perderán la condición de funcionarios públicos, lo que no parece objetable en la medida en que las tareas objeto del contrato no tienen el carácter de permanentes. Sin embargo, entendemos que la pérdida de la calidad de funcionario público les resta la protección constitucional que les confiere tal condición, más allá del derecho a la permanencia en el cargo y al ascenso, que obviamente no tenían y que por tanto no podrán conservar. Pero sí los restantes derechos propios de la calidad de funcionario público, aunque no presupuestado.

Respecto de la procedencia de esta modalidad de contratación de servicios personales, cabe plantearnos la inquietud acerca de si son acumulables con la condición de funcionario público (presupuestado o contratado). Surge claramente del artículo 626 de la ley que esta acumulación se encuentra expresamente autorizada en el caso del MIDES. No obstante, creemos que se trata de una excepción al principio general establecido en el artículo 39 de la ley n.o 11923 de 1953, que prohíbe la acumulación de empleos con cargo a fondos públicos. De manera que, en la medida en que el contrato laboral es financiado con cargo a fondos públicos, a nuestro juicio no es posible contratar bajo este régimen con un funcionario público, salvo que su calidad de tal provenga de su condición de docente de enseñanza pública superior, en aplicación del referido artículo de la ley de 1953.

Es la posición sostenida por la Oficina Nacional del Servicio Civil en ocasión de presentar ante los señores senadores en la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda los artículos del proyecto del Poder Ejecutivo relativos a la prohibición de acumulación de empleos públicos (que luego no fueron incluidos en el proyecto definitivamente sancionado). No obstante, tales disposiciones del proyecto reiteraban la prohibición vigente, derivada de la ley de 1953, con algunas precisiones que no hacen al caso. De manera que lo expresado entonces resulta plenamente trasladable a la cuestión en análisis. En la oportunidad, la Oficina Nacional sostuvo que “el artículo 46 [se refiere a la prohibición de acumulación de empleos con cargo a fondos públicos] es un principio general que se aplica para todas las situaciones. El artículo 613 [actual 626], vinculado al MIDES, es una excepción específica para esa cartera”.30 En consecuencia, salvo el caso del MIDES, las restantes dependencias del Poder Ejecutivo no podrán celebrar contratos laborales con personas que ya tengan la calidad de funcionarios públicos, con excepción de los docentes, según lo dicho.

4.5. Becarios y pasantes

Esta modalidad de contratación tampoco es nueva y está ahora regulada por el artículo 51 de la ley, que ha sido reglamentado por el decreto n.o 54/2011, de 7 de febrero de 2011, y el decreto n.o 105/2011, que regula aspectos de la transición.

La figura del “becario” se define en el inciso primero mediante presupuestos subjetivos y objetivos. Entre los primeros, la norma requiere que el contratado sea estudiante, sin determinar el alcance de dichos estudios, los que a nuestro juicio tienen que estar vinculados necesariamente con la tarea que deba ejercer, dada la finalidad de este tipo de contratos, que como veremos no se limita solo a brindar auxilio económico para los estudios, como en el régimen anterior, sino que agrega el aprendizaje laboral. Por otro lado refiere a ser contratado “por una entidad estatal”, lo que determina el ámbito de aplicación a todos los organismos del Estado en sentido amplio.

En cuanto al objeto del contrato, la norma refiere a la doble finalidad de realizar un aprendizaje laboral y de brindarle una ayuda económica para costear sus estudios.

También define esta categoría de trabajadores la naturaleza de las tareas que serán objeto del contrato: “prestación de tareas de apoyo”.

Esta última exigencia, junto con la finalidad de aprendizaje laboral, constituyen elementos nuevos de la definición de “becario” que no se encontraban presentes en el régimen anterior, regulado por el artículo 4.° de la ley n.° 18362.31 Entendemos que la finalidad de aprendizaje laboral y el tipo de tareas ahora exigidas limitan a la Administración, que no podrá contratar bajo este régimen a estudiantes para realizar cualquier tipo de tareas, sino solo las de apoyo —no las sustantivas—, y además dichas tareas tendrán que estar relacionadas con sus estudios, ya que el contrato debe ser un medio que contribuya a su aprendizaje. La ley dice “aprendizaje laboral”, el que debe entenderse, a nuestro juicio, relacionado con sus estudios. El decreto reglamentario no reprodujo en su artículo 1.° en forma literal la definición legal y omitió esta última referencia a la finalidad de aprendizaje laboral, omisión que obviamente en nada cambia el concepto derivado de la ley.

Cabe preguntarse qué sucede si antes del vencimiento del plazo del contrato el estudiante culmina sus estudios por haber obtenido el título al que aspiraba con ellos. Entendemos que el contrato deberá ser rescindido por falta de objeto, en la medida en que no podrá cumplirse con la finalidad establecida en la norma de brindarle ayuda económica para contribuir al costo de sus estudios. Se ha planteado la procedencia de “mutar” el contrato de beca por un contrato de “pasantía” hasta el cumplimiento del plazo y aumentar proporcionalmente la retribución. La ventaja de esta solución se advierte en la motivación que para el becario puede significar el culminar sus estudios, ya que, de lo contrario, es probable que los retrase hasta la finalización del vínculo para no perder el ingreso derivado del contrato. No obstante, entendemos que ello requeriría una previsión expresa de la ley, porque, de acuerdo al régimen que analizamos, toda contratación en régimen de pasante debe realizarse por concurso, por lo cual no podría efectuarse la contratación directa de un “becario recibido” en la modalidad de pasante.

El inciso segundo establece la limitación horaria de la semana de labor, determina el monto de la remuneración e introduce una retribución superior cuando se trata de estudiantes embarazadas o con un hijo menor de cuatro años.

El “pasante” es definido en el inciso tercero también de acuerdo a dos criterios acumulables: uno subjetivo, que el contratado debe haber culminado sus estudios, que es también aplicable a toda entidad estatal, y otro objetivo, relativo a la finalidad de la contratación, cual es la de desarrollar una primera experiencia laboral relacionada con los objetivos educativos de la formación recibida. Esta definición reitera literalmente la contenida en el literal B del artículo 4.° de la ley n.o 18362.

El inciso cuarto regula la limitación horaria de la semana de labor y la remuneración de los pasantes.

El resto de la disposición en análisis regula en común el marco jurídico de ambas modalidades, como la extensión máxima del contrato, que será de dieciocho meses, con la prohibición expresa de la posibilidad de prórroga. Establece además las consecuencias jurídicas de la violación de esta prohibición, las que refieren a la prórroga misma, que declara nula, y a la conducta del jerarca que la disponga, que califica como falta grave.

Cabe tener presente que el plazo de dieciocho meses es un plazo máximo y, si la Administración optó por la celebración de contratos con un plazo menor, tampoco podrá prorrogarlos, ni siquiera hasta completar los dieciocho meses.

Asimismo, les confiere derecho al Fondo Nacional de Salud, pero sin que ello signifique costo presupuestal, de forma que aquellos organismos en los que los funcionarios cuentan con el beneficio del seguro de salud a cargo de la Administración no podrán extenderlo a becarios y pasantes, y el aporte personal al FONASA debe serles descontado de su salario.

La selección en ambos casos deberá realizarse por concurso a través del sistema de reclutamiento y selección de los recursos humanos de la Oficina Nacional del Servicio Civil. Esta previsión rige para todos los organismos del Estado, los que deberán recurrir a dicha Oficina Nacional para efectuar los concursos. La importancia de esta disposición radica en la necesidad de analizar la vigencia de los convenios que los distintos organismos del Estado pueden tener para la selección de estos trabajadores, especialmente los becarios, con centros de enseñanza. No cabe duda de que los contratos de becas y pasantías ya celebrados y aún vigentes se rigen por la normativa al amparo de la cual fueron suscritos, ya que no existe en este caso norma alguna de transición como vimos en otros.32 

La cuestión se plantea si se pretende celebrar luego de la vigencia de la nueva ley un contrato de beca o pasantía recurriendo a aquellos convenios para la selección de los candidatos. Entendemos que sin una previsión expresa, dichos convenios habrán caducado, ya que la selección mediante concurso debe efectuarse a través del sistema administrado por la Oficina Nacional del Servicio Civil.

También se establecen el régimen de licencias, ordinarias y especiales, y el régimen de incompatibilidades, que inhabilita al becario o pasante a ser contratado en este régimen en el mismo u otro organismo del Estado.

En este caso sí es la ley la que establece como causal de rescisión del contrato las inasistencias injustificadas en número de cinco o más en el año.

Luego la ley condiciona el cobro de los haberes de estos trabajadores a la obligación de haber inscripto su contrato en la ONSC, lo que ha sido reglamentado en el artículo 11 del decreto respectivo. Del artículo 13 de la ley surge que la obligación de inscripción de los contratos en el registro de vínculos con el Estado, que administra dicha Oficina Nacional, es de la Administración, al punto que considera falta grave del funcionario el incumplimiento respecto de la veracidad y actualización de las inscripciones “que registren”. Asimismo, del inciso 15 del artículo 51 surge que la obligación de inscripción es de la Administración, en un plazo de 10 días (dice: “deberán comunicarlo”, refiriéndose a las unidades ejecutoras). Por tales razones nos parece inconstitucional la previsión de retención de haberes derivados del trabajo por omisión en el cumplimiento de una inscripción que no es obligación del trabajador.

Finalmente, la ley prohíbe la contratación de becarios y trabajadores para el desempeño de tareas permanentes, de manera que, en el caso del becario, las tareas que pueden serle asignadas no solamente deberán ser de apoyo, como surge de la definición analizada, sino que además no podrán ser de carácter permanente.

La ley no define la naturaleza jurídica del vínculo, no obstante lo cual, del artículo 4.° del decreto reglamentario surge claramente que estos contratos no otorgarán la calidad o condición de funcionario público al beneficiario. Esta disposición no resulta ilegítima ya que estos trabajadores no se ajustan al concepto constitucional de funcionario público que señala Cajarville, por cuanto no desempeñan tareas de carácter permanente.

4.6. Adscriptos

Hasta la vigencia de la ley que nos convoca, esta modalidad de vinculación con el Estado estaba limitada para la contratación de colaboradores de los titulares de determinados cargos y de acuerdo a los presupuestos y requisitos establecidos en los artículos 8 y 9 de la ley n.o 16320.

De acuerdo con el artículo 8, podían acudir a esta figura los directores de la Oficina Nacional del Servicio Civil, de Meteorología, de Comunicaciones, de la Auditoría Interna de la Nación, de la Dirección General de Loterías y Quinielas, entre otros. Para poder ser contratados en dicha calidad, los candidatos debían ser funcionarios públicos del mismo inciso al que pertenece el titular de dichos cargos y tener una antigüedad de un año en el cargo.

Las mismas exigencias se establecen en el artículo 9 de la misma ley en beneficio de los directores generales de Secretaría de todos los ministerios, salvo el del Interior, en virtud de haberse suprimido los cargos de subdirector general de Secretaría.

El artículo 9 no ha sufrido modificaciones ni derogación expresa o tácita, de manera que los directores generales de Secretaría de los ministerios pueden contar con la colaboración de un funcionario de su inciso con un año de antigüedad.

Por su parte, el artículo 8 de la ley 16320 sí fue expresamente modificado en su inciso primero por el artículo 57 de la ley n.o 18719. Esta modalidad de contratación beneficia a los mismos titulares de los cargos mencionados pero se han suprimido dos presupuestos: que los candidatos fueran del mismo inciso y que tuvieran un año de antigüedad en él. Con la nueva disposición, los directores mencionados podrán recurrir a la colaboración de cualquier funcionario público, aunque no pertenezca a su inciso y aunque no tenga una antigüedad de un año. Cuando el funcionario pertenezca a un inciso diferente, la norma habilita la reserva del cargo de origen (artículo 21 de la ley n.o 17930).

El artículo 58 de la nueva ley establece una nueva figura del adscripto para la colaboración directa de los ministros de Estado. En este caso los contratados no adquieren la calidad de funcionarios públicos.

Ahora bien, para la contratación en calidad de adscripto para la colaboración directa de los ministros de Estado, no constituye impedimento que el candidato sea funcionario público. La disposición que analizamos prevé expresamente el derecho de reserva del cargo cuando la contratación recaiga en un funcionario público.

Para su contratación debe acreditar idoneidad suficiente a juicio del jerarca, lo que marca una apreciable discrecionalidad para la contratación, libertad que también se evidencia en la determinación del plazo, con el límite de la duración de su mandato.

La ley atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de fijar la escala de retribuciones de estos colaboradores y señala como límite que estas no podrán superar el 90% de la del director general de Secretaría.

Esta disposición legal fue reglamentada por el decreto n.o 57/2011, que determinó dicha escala de retribuciones y estableció la necesidad de obtener el informe previo y favorable a la contratación de las Oficinas de Planeamiento y Presupuesto y del Servicio Civil.

El artículo 1 del citado decreto se extralimita claramente de la norma legal, en cuanto establece que: “Los Incisos 02 a 15 del Presupuesto Nacional podrán contratar adscriptos que colaboren directamente con estos”. Con esta disposición sería factible la contratación de adscriptos en el ámbito de todo el inciso y no para la asistencia directa del ministro de Estado como lo establece la ley, lo que resulta evidentemente ilegal, aunque surja correctamente de la parte expositiva del decreto.

4.7. Voluntarios

La figura de los voluntarios no es novedad de la ley que analizamos, sino que está regulada por la ley n.° 17885, de 12 de agosto de 2005. No obstante, debe ser tenida en cuenta como una modalidad diferente de relacionamiento con el Estado, que por tal razón, en virtud del artículo 63, debe ser inscripta en el registro de vínculos con el Estado creado por el artículo 13.

5. Bibliografía [arriba] 

“Antecedentes parlamentarios de la ley n.° 18719”, distribuido n.o 458, de 3 de noviembre de 2010, versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda del día 1.° de noviembre de 2010, carpeta n.o 380/2010.

BRITO, Mariano, “El trabajo: objeto y límite de la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, Estudios sobre la administración del trabajo en el Uruguay, vol. 2, Montevideo, 1979, p. 18.

CAJARVILLE, Juan Pablo, “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos”, Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977, pp. 172 ss.

CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “El régimen de los funcionarios en la Constitución uruguaya”, en Derecho constitucional y administrativo. Estudios publicados, compilados por Carlos Sacchi, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, pp. 967-968.

— “Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 58, pp. 231 y 234. DELPIAZZO, Carlos, “Contratación y presupuestación de funcionarios públicos”, en Estudios sobre el presupuesto nacional, tomo 2, Contaduría General de la Nación, Montevideo, 1986, pp. 3 ss.

DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “El provisoriato de los funcionarios públicos”, en Estudios de derecho administrativo. Parte general, Montevideo, 1999, p. 73.

— “Los funcionarios contratados ¿son funcionarios de carrera?”, Estudios de derecho administrativo. Parte general, Montevideo, 1999, pp. 160 ss. Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, dictamen de 3 de diciembre de 2002. Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, n.o 46, año 6, 2011, p. 175.

RISSO FERRAND, Martín, Derecho constitucional, tomo 1, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 718.

ROTONDO, Felipe, Presupuesto nacional 2010-2014. Ley n.o 18719. Lectura desde el derecho administrativo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2011, p. 52, nota 92.

Notas [arriba] 

* Profesora titular grado 5 de Derecho Administrativo de la Universidad Católica del Uruguay. Profesora adjunta grado 3 de Derecho Público de la Universidad de la República. Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.

1. TEJERA, Elena, “Antecedentes parlamentarios de la ley n.° 18719”, distribuido n.o 458, de 3 de noviembre de 2010, versión taquigráfi ca de la sesión de la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda del 1.° de noviembre de 2010, carpeta n.o 380/2010.
2. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos”, Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977, pp. 172 ss.
3. RISSO FERRAND, Martín, Derecho constitucional, tomo 1, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 718.
4. BRITO, Mariano, “El trabajo: objeto y límite de la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, Estudios sobre la administración del trabajo en el Uruguay, Montevideo, 1979, vol. 2, p. 18.
5. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 58, pp. 231 y 234.
6. ROTONDO, Felipe, Presupuesto Nacional 2010-2014. Ley n.o 18719. Lectura desde el derecho administrativo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2011, p. 52, nota 92.
7. Informe n.o 243/2011, de 16 de febrero de 2011, publicado en la Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, año 6, 2011, n.o 46, p. 175.
8. Ibídem, informe n.o 191/2011, de 31 de enero de 2011, p. 167.
9. Ley n.o 18172, artículo 12, en la redacción dada por el artículo 9 de la ley n.o 18362.
10. Cf. FERRARIS, Ana M., “Antecedentes parlamentarios de la ley n° 18719”, distribuido n.o 458, de 3 de noviembre de 2010, versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda del día 1.° de noviembre de 2010, carpeta n.o 380/2010.
11. Cf. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “El provisoriato de los funcionarios públicos”, en Estudios de derecho administrativo. Parte general, Montevideo, 1999, p. 73.
12. ROTONODO, o. cit., p. 43, nota 80.
13. Véase al respecto DELPIAZZO, Carlos, “Contratación y presupuestación de funcionarios públicos”, en Estudios sobre el presupuesto nacional, CGN, Montevideo, 1986, tomo 2, pp. 3 ss.
14. Cf. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Los funcionarios contratados ¿son funcionarios de carrera?”, en Estudios de derecho administrativo. Parte general, Montevideo, 1999, pp. 160 ss. En contra: CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, citado por DURÁN MARTÍNEZ, loc. cit., p. 160; y en “El régimen de los funcionarios en la Constitución uruguaya”, en Derecho constitucional y administrativo, estudios publicados, compilados por Carlos SACCHI, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, pp. 967-968.
15. DURÁN MARTÍNEZ, loc. cit., pp. 163-164.
16. Cf. informe n.o308/2011, de 18 de febrero de 2011, publicado en la Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, cit., p. 179.
17. El artículo 121 de la ley n.° 18719 aplica este régimen a los encuestadores del Instituto Nacional de Estadística, lo que fue reglamentado por el decreto n.o 119/011, de 23 de marzo de 2011.
18. ROTONDO, o. cit., p. 52.
19. Recuérdese que el artículo 24 de la ley n.° 15809 y el decreto n.o 391/986 no requieren la suscripción de contrato, salvo que ello sea necesario por la especifi cidad de la contratación. Cf. ROTONDO, o. cit., p. 52
20. Cf. FERRARIS, Ana María, “Antecedentes parlamentarios de la ley n.° 18719”, distribuido n.o 458, de 3 de noviembre de 2010, versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda del día 1.° de noviembre de 2010, carpeta n.o 380/2010.
21. Es el caso del contrato laboral previsto en el artículo 54, que expresamente establece que se regirá por las normas del derecho privado del trabajo.
22. ROTONDO, o. cit., p. 53
23. En contra: FERRARIS, Ana María, “Antecedentes parlamentarios de la ley n.° 18719”, distribuido n.o 458, de 3 de noviembre de 2010, versión taquigráfi ca de la sesión de la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda del día 1.° de noviembre de 2010, carpeta n.o 380/2010.
24. Informe n.o 274/2011, de 11 de febrero de 2011, publicado en la Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, p. 178.
25. Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, dictamen de 3 de diciembre de 2002.
26. ROTONDO, o. cit., p. 53.
27. Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, año 6, 2011, n.o 46, informe n.o 466/2011, de 14 de marzo de 2011, p. 184.
28. Cf. informe n.o 183/2011 de 28 de enero de 2011 del Área Asuntos Jurídicos de la ONSC, publicado en la Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, p. 165.
29. Cf. informe n.o 158/2011 de 25 de enero de 2011, publicado en Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, cit., p. 159.
30. LEMES, Onaya, “Antecedentes parlamentarios de la ley n° 18719”, distribuido n.o 458, de 3 de noviembre de 2010, versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de Presupuesto integrada con Hacienda del día 1.° de noviembre de 2010, carpeta n.o 380/2010. En contra: ROTONDO, o. cit., p. 55, nota n.o 97.
31. Cf. ROTONDO, o. cit., p. 55.
32. Cf. informe n.o 218/2011 de 3 de febrero de 2011 del Áreas Asuntos Jurídicos de la ONSC, publicado en Revista de la Oficina Nacional del Servicio Civil, cit., pp. 171-172.