La formación del mediador: el abogado mediador y el mediador de otras disciplinas
Ana María Bargiela*
La intervención de un tercero neutral que asiste a las partes en un conflicto, cambia la dinámica de interacción entre las mismas, es por ello que el mediador debe presentarse como indispensable en la gestión del conflicto cuando la negociación directa entre ellas ha fracazado.
Como operador del proceso, el mediador intentará modificar, transformar o cambiar la conducta de las partes involucradas a fin de posibilitar las condiciones para un acuerdo.
"Todo hacer es conocer y todo conocer es hacer", sostiene Maturana ( "El árbol del conocimiento" (1984, pag.13).- En este sentido, el mediador posibilita un "conocer" nuevo para las partes quienes vuelven a tomar contacto con la información que aportaran a esa mesa de negociación pero ahora resignificada a partir de la intervención del neutral.- El mediador necesita descubrir lo que cada parte percibe y piensa, para poder ayudarlas y en ese carácter co-construye y no descubre una realidad.
Las partes en conflicto suelen entender que sólo reaccionan ante la conducta del otro pero, no comprenden que también la determinan.- No tienen en cuenta que la comunicación además de transmitir información genera conductas, tampoco tienen en claro los intereses y necesidades subyacentes propios ni los de la otra parte y, en un mundo globalizado y cambiante en el que la conflictividad aumenta día a día, en el que principios como "rebus sic stantibus" y "pacta sunt servanda" colisionan pues las circunstancias complican el cumplimiento de pactos asumidos, será cada vez más difícil pensar en satisfacer los intereses propios si no se tienen en cuenta los de ambas partes.-
El abordaje del mediador debe partir de como las partes fueron construyendo su percepción del conflicto para iniciar un proceso de reconstrucción y co-construcción, trabajando hacia el reconocimiento de cada parte sobre si misma y además sobre el reconocimiento de cada parte hacia la otra; para ello el mediador deberá estar capacitado en los elementos de la comunicación, tanto en lo que respecta a su contenido como en lo que hace al aspecto relacional.
El mediador es así un co-constructor de lo que ocurre en el proceso, su conducta va a influir sobre las partes por lo que cabe afirmar que cada mediación tendrá un resultado diferente según la capacitación, el estilo y el perfil de cada mediador.- El mediador es también, un "hacedor de la paz", es decir es un profesional que se prepara para la acción en un método - mediación- que brinda a los justiciables "acceso a justicia", entendida esta última como solución justa y equitativa y que no necesariamente debe emanar del Poder Judicial.-
Es en este nuevo espacio cultural de la mediación que deberá llevarse a cabo la desestructuración que permitirá construir el nuevo objeto de conocimiento cuyo propósito consistirá no solo en formar sino también en habilitar al mediador para el ejercicio en tal carácter.
Se debe pensar entonces en un conocimiento que tenga en cuenta al objeto por conocer y al sujeto que debe formarse y capacitarse para dicha tarea.- Las propuestas de capacitación deben estar dirigidas a los destinatarios de esta acción y deben contemplar cuales deben ser las competencias profesionales, es decir que deben saber los mediadores en esta nueva práctica profesional.
La mediación si bien no es una innovación cultural, evidencia una manera de resolver situaciones, que exige un cambio de modelos en el conocer y en el actuar, es como un prisma en el que se reflejan distintas competencias profesionales, entre las que cabe destacar el marco normativo, las cuestiones éticas y los sistemas de comunicación.- Lo expuesto nos lleva entonces a preguntarnos cual es la profesión de base más adecuada para contemplar todos estos aspectos.
I. La profesión del mediador [arriba]
La mediación, coherente con el sistema democrático, surge en Argentina a partir de 1990 con un gran contenido ético al restituir el protagonismo a las partes frente a sus propios conflictos.- Está sostenida por un sistema de valores, entre los que cabe destacar como se ha dicho, el valor justicia.-
Comenzó a afianzarse a partir de la Ley Nº 24573 que sancionada en octubre de 1995 comenzó a regir en abril de 1996, lo que le ha dado la posibilidad de insertarse en la comunidad con una gran fuerza social.- En la actualidad, ese texto ha sido derogado en sus arts. 1 a 31 inclusive por la Ley N° 26589 la que también contempla la mediación como prejudicial y obligatoria por lo que el proceso transcurre dentro del discurso jurídico, siendo el mediador el conductor del mismo.
Es dentro de este contexto que la mayoría de los profesionales interesados en ejercer como mediadores procede del campo del Derecho; sin embargo los abogados egresan de gran parte de las Universidades preparados básicamente para litigar, su práctica está basada en el modelo adversarial GANAR - PERDER y su modo de construir la realidad se verifica a partir de la norma escrita.- Es a este sujeto que ha sido capacitado en el que decir, más que en el cómo decir, a quien debe formarse.
Osvaldo A. Gozaíni (La enseñanza del Derecho en Argentina, editorial Ediar, Buenos Aires, 2001) sostiene que se advierte una progresiva comprensión acerca de que el abogado no sólo defiende derechos e intereses de otros; esto es, que "el litigante puro es una figura típica pero con profundas modificaciones en ese perfil tradicional".
II. Capacitación [arriba]
Dentro de este esquema, la mencionada Ley nº 26.589 de Mediación y Conciliación, dispone en su art. 11 que para ser mediador será necesario poseer título de abogado con tres (3) años de antigüedad en la matrícula, acreditar la capacitación que exija la reglamentación, aprobar un examen de idoneidad y cumplir las restantes exigencias que se establezcan reglamentariamente".- [1]
A su vez, el art. 8 del Decreto nº 1467/2011, reglamentario de la Ley de mediación antes citada en su parte pertinente establece: " Requisitos para ser mediador. Para inscribirse en el Registro de Mediadores... el interesado deberá cumplir los siguientes requisitos..
b) Acreditar mediante certificado la capacitación básica en mediación conforme sea fijada por la Autoridad de Aplicación.
c) Aprobar el examen de idoneidad que se establezca para los aspirantes a ingresar al Registro de Mediadores. ....
f) Acreditar anualmente la realización de la capacitación continua conforme sea fijada por la Autoridad de Aplicación...
Según se observa, resulta también exigible la capacitación continua de los mediadores, por ello, entre las causas de suspensión del Registro Nacional de Mediación, el art. 39 del Decreto 1467/2011, en su inciso h) dispone que la misma procederá respecto del mediador por "Incumplimiento de la capacitación continua que requiera el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos por intermedio de la Dirección Nacional de Métodos Participativos de Resolución de Conflictos".
Es decir que, para desempeñar su actividad el mediador debe contar con los conocimientos teóricos y prácticos necesarios pues la mera posesión de un título universitario no da por si solo garantía de un correcto desenvolvimiento, aún en el caso de los abogados, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha expresado anteriormente, que los mismos salen de las universidades capacitados en una forma de resolver los conflictos de sus clientes que es el litigio judicial y con una deficiente formación en métodos alternativos de resolución de conflictos.-
La formación pleitista de los abogados hace que se promuevan juicios que pudieron ser evitados, con el consiguiente dispendio de tiempo y dinero, lo que además torna ineficiente el servicio de prestación de justicia
La reglamentación de la Ley nº 26.589 establece como requisito para la inscripción como mediador en el Registro respectivo, haber aprobado los cursos de Introducción a la mediación, Entrenamiento en Mediación y Pasantías, los que se dictan en instituciones aprobadas por el Ministerio de Justicia y cuyos programas también deben ser aprobados por este Ministerio.- Esta formación contempla 100 horas de capacitación básica, distribuidas en 20 horas para el curso introductorio con contenidos teóricos y ejercitaciones entre los que están comprendidos la conceptualización del conflicto y la estructura básica del procedimiento de mediación, 60 horas para el curso de entrenamiento en el se desarrollan las habilidades, competencias y aptitudes para el ejercicio de la mediación, en el que los participantes se acercan a la práctica de la mediación con ejercicios de simulación y finalmente, 20 horas de pasantías que permiten una aproximación a la mediación a partir de la observación no participante de casos reales de mediación, con talleres de reflexión con la presencia de un tutor, a fin de articular las herramientas conceptuales adquiridas en los cursos previos de formación básica (introductorio y entrenamiento) con las herramientas comunicacionales y procesales que desarrolla un mediador en su práctica.
Así, un buen mediador debe estar capacitado en una amplia gama de habilidades, entre las que cabría destacar, saber escuchar, ser un buen comunicador, ser capaz de identificar los intereses y necesidades de las partes, ser imparcial respecto a sus valores y saber guiarlas hacia un acuerdo que respete su capacidad para tomar las decisiones que pretenden.-
Limitar el ejercicio de la mediación en este ámbito, al título profesional de abogado, no implica desconocer la valiosa experiencia que aportan a este instituto varias disciplinas tales como la economía, la psicología, la sociología, la ciencia política, las ciencias de la comunicación, etc., en las que su objeto de estudio es la conducta humana y que desde sus respectivas miradas enriquecen la visión del conflicto y su solución.- Es por ello que la legislación comentada contempla la incorporación al proceso de profesionales asistentes, los que podrán ser convocados por el Mediador con el consentimiento de la totalidad de las partes. Los mismos deberán estar formados en disciplinas afines al conflicto objeto de la mediación y para hallarse habilitados como tales deberán: poseer título universitario o terciario debidamente legalizado, acreditar capacitación básica en mediación y capacitación continua, entre otros requisitos arts. 10, 12 y 34 de la Ley 26.589 y Anexo I, arts. 7 y 9 del Decreto 1467/2011.
En todos aquellos conflictos ajenos al derecho, es decir aquellos en los que no están comprendidos derechos patrimoniales o extrapatrimoniales disponibles, aquellos en los que no están en juego derechos y obligaciones de las partes en una transacción, será importante la figura de un mediador eficaz, capacitado en la gestión del conflicto, su abordaje y conducción, sin que tenga relevancia la profesión de origen del mediador.-
No obstante, la mediación tal como está planteada en los términos de la Ley 26589 es prejudicial y obligatoria y los acuerdos que en ese ámbito se celebren tienen el alcance de cosa juzgada; es decir, este acuerdo co-construído por las partes requirente y requerida, sus respectivos letrados y el mediador en un trabajo conjunto, tiene como consecuencia jurídica notoria el habilitar su ejecución en caso de incumplimiento, como si se tratase de una sentencia, sin necesidad de homologación judicial conforme a lo dispuesto por el art. 500 inc. 4 del C.P.C.C.N.. Cabe destacar que salvo cuando se encuentren involucrados intereses de incapaces (art. 26 de la Ley N° 26.589) están exceptuados de homologación todos los demás acuerdos instrumentados en acta suscripta por el mediador.
Es en esta etapa que el mediador modifica su rol de tercero neutral, de agente imparcial de la realidad, completando el acuerdo al otorgarle al mismo con su participación en la actividad negocial de las partes, la vía judicial ejecutiva.- Es por ello que el conocimiento jurídico del abogado resulta imprescindible para un mediador que va a otorgar al acuerdo las características "ut supra" mencionadas y sin las cuales el mismo sería meramente una prueba por escrito, muy importante por cierto, pero que podría ser cuestionada.
Dentro de este sistema, el mediador deberá comprender los alcances del acuerdo al que puedan arribar las partes.- En efecto, cuando existe un conflicto entre partes están involucrados los derechos y obligaciones de las mismas y al ser el mediador abogado, sus conocimientos del derecho representan una ayuda importante pues, con la habilidad que este profesional debe tener podrá hacer que las partes comprendan los derechos que les asisten, sobre todo cuando resulte notorio que una de ellas esté obrando con una errónea apreciación legal de su caso.
En tal sentido, el mediador debe conocer las limitaciones respecto al orden público, debe conocer el objeto de los actos jurídicos, de los contratos, de las transacciones y de distintos institutos jurídicos como por ejemplo el alcance de un desistimiento que puede estar en juego al formalizarse un acuerdo en mediación, conforme a lo normado por los Códigos Civil, Comercial y Procesal.
Desde luego, la tarea del mediador no es el asesoramiento a las partes pues en el ámbito de la Ley Nº 26.589, las mismas deben comparecer asistidas por un letrado, pero de resultar necesario, el mediador podrá utilizar el rol de "abogado del diablo" o de "agente de la realidad" durante las sesiones privadas para verificar si comprenden claramente cuales serían los costos de no arribar a un acuerdo y si son conscientes de la situación.- Cabría preguntarse cómo podría desempeñar el mediador eficazmente su rol, si no conoce que ha dicho la jurisprudencia respecto al caso o como está el mismo alcanzado por las normas legales o cual es el riesgo del eventual litigio.
En síntesis, en tanto la ley de mediación otorgue al acuerdo el carácter de sentencia, debe garantizarse que el mismo sea redactado con los requisitos jurídicos pertinentes para dar certeza a la transacción que se instrumenta en el convenio, con la intervención conjunta de partes y letrados.
III. Conclusión [arriba]
En mérito a lo expuesto, cabe concluir que la Abogacía es la carrera universitaria en la cual se estudia el alcance de los derechos y obligaciones de las personas a través de las normas jurídicas obligatorias, a través de los contratos o a través de las sentencias, tal como se encuentran contenidas en los Códigos Civil, Comercial y Procesal.
La formación en mediación coloca al abogado en un nuevo rol de "hacedor de la paz", de operador para la concordia y la paz social, que ayuda en la solución de los conflictos.
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*Abogada, Mediadora. Arbitro. Docente Universitaria en Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en Grado y Posgrado.
[1] En igual sentido, la normativa vigente en las Provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos y Tierra del Fuego y en los caos de Misiones, Salta y San Juan (para la mediación judicial) ;en el caso de la Prov. de Santa Fe es necesario el titulo de abogado o procurador) Ver," BARGIELA, Ana María - BURS, María Inés"Mediación en Argentina - Compendio de Legislación Nacional y de las Provincias, Análisis de la Ley N° 26589 y Decreto N° 1467/2011" Ediciones del País, Buenos Aires, marzo de 2012.
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