Los Nuevos Derechos Reales y su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación
Por Bárbara Herrera
La ley es tela de araña, y en mi ignorancia lo explico,
No la tema el hombre rico, no la tema el que la mande,
Pues la rompe el bicho grande y solo enrieda a los chicos.
Es la ley como la lluvia, nunca puede ser pareja,
el que la Aguanta se queja, más el asunto es sencillo,
la ley es como El cuchillo, no ofiende a quien lo maneja” […]
José Hernández, Martín Fierro.
Previo al análisis de los Nuevos Derechos Reales y su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), estimo pertinente mencionar algunas cuestiones previas.
Los derechos reales se encuentran regulados en la Ley Nº 26.994 sancionada en el 1/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8 de octubre del mismo año. El libro IV del Código Civil y Comercial de la Nación regula todo lo atinente a los Derechos Reales y se encuentra dividido en 13 títulos, integrados a su vez, por capítulos y secciones. Además, en el libro VI se regulan disposiciones comunes relativas a los Derechos Reales y a los Derechos Personales. El CCCN conceptualiza al Derecho Real en el artículo 1882° y establece que “es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”1. A decir de Allende, el Derecho Real es: “un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas de orden sustancialmente público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.2 Se observa que la definición del autor contiene los elementos comunes a todos los Derechos Reales y coincide con la línea actual seguida por el CCCN. Respecto al tópico en cuestión, la Ley Nº 26.994 enumera de manera taxativa en el art. 1887° cuales se consideran Derechos Reales para el CCCN y entre ellos se encuentran la Propiedad Horizontal; los Conjuntos Inmobiliarios; el Tiempo compartido, los Cementerios Privados y la Superficie (construcción y plantación) que son los Nuevos Derechos Reales que han sido incorporados a la norma Civil de Fondo. Algunos de estos derechos no son “nuevos” respecto a su constitución, sino respecto a su inclusión en el CCCN, ya que, a modo de ejemplo, la Propiedad Horizontal, se encontraba regulada desde el año 1948 por la Ley Nº 13.512. En líneas generales, estos Derechos Reales recaen sobre cosa total o parcialmente propia, a excepción de la superficie si aún no existe propiedad superficiaria, son registrables, son principales e integran el universo de los que son ejercidos por la posesión.
El Código Civil en el título VI “de las Restricciones y Límites al Dominio”, libro III, prohibía a los propietarios de edificios “dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad”, art.2617. En la nota al artículo Vélez aclara la postura tomada3. No obstante, con el crecimiento demográfico y la necesidad habitacional nacida de la concentración de personas en las grandes urbes, resultó imperioso que se regularan las viviendas edificadas en alto y en bajo, es decir, lo que actualmente denominamos Propiedad Horizontal. Finalmente, en el año 1948 se promulgó la Ley Nº 13.512 que regulaba la Propiedad Horizontal y en 1949 se dictó el decreto que la reglamentaba (Dct. n° 18.734). Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 26.994, fue de aplicación a la Propiedad Horizontal el régimen de la norma 13.512. En la actualidad, el CCCN reconoce a este tipo de propiedad como un Derecho Real autónomo, con características específicas que lo diferencian de otros Derechos Reales, en especial, del condominio, y que se encuentra conceptualizado en el art. 2037. Ahora bien, ¿Qué es el Derecho Real de Propiedad Horizontal y en qué consiste?, como lo define acertadamente la jurista Mariana de Vidal, “es un Sistema de Propiedad que combina un derecho exclusivo sobre ciertos sectores y un derecho común sobre otros, que son accesorios y que existen, precisamente, para posibilitar el completo ejercicio de aquél”4. Consecuentemente, el CCCN lo define como un Derecho Real que se ejerce sobre un inmueble propio y que otorga a su titular las facultades conferidas por el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi y que se ejercen sobre partes privativas y comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece el Código y el respectivo reglamento de propiedad. Además, establece que las diversas partes del inmueble y las facultades que se ejercen sobre ellas son interdependientes entre sí y conforman un todo inescindible5. Es dable aclarar que, las facultades de uso, goce y disposición jurídica y material del titular sobre el inmueble son más limitadas que en los casos del dominio, ya que es necesario el consentimiento de los demás propietarios para realizar determinados actos sobre las cosas comunes. Entre otras particularidades, es obligatorio el estatuto o reglamento que regule la vida en común, debe ser realizado por escritura pública y se integra al título de la unidad funcional; existe una persona jurídica distinta de los titulares del Derecho Real, el consorcio, con patrimonio y obligaciones propias; debe existir una administración, una asamblea y un consejo de propietarios, este último es un órgano facultativo.
La Propiedad Horizontal, como ya se ha indicado, se encontraba regulada en la Ley N° 13.512 y, por lo tanto, no es un derecho real “Nuevo” en cuanto a su creación y regulación, sino en cuanto a su incorporación al CCCN. No obstante, consideré pertinente hacer una breve reseña histórico-conceptual por la similitud que guardan los conjuntos inmobiliarios con este derecho, ya que, si bien, estos constituyen un derecho real autónomo, son y han sido considerados doctrinariamente como una especie del derecho real de propiedad horizontal y la misma ley los reconoce como un derecho real de propiedad horizontal especial6.
Nuevos Derechos Reales: Los Conjuntos Inmobiliarios, El Tiempo Compartido, El Cementerio Privado y La Superficie (Construcción y Plantación) [arriba]
Conjuntos inmobiliarios
El CCCN tipifica este derecho real en el art. 2073 y determina que “son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, los barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales”7. Debe entenderse que la enumeración no es taxativa, sino meramente enunciativa. Estos derechos reales recaen sobre cosa propia (art.1888) y registrable (art.1890), son principales (art.1889) y se ejercen por la posesión (art.1891). Los llamados clubes de campo, los barrios privados o cerrados, los clubes náuticos, complejos industriales, etc. todos ellos encuadran en la categoría de lo que actualmente se denomina “conjuntos inmobiliarios”. Han surgido por diversas razones, seguridad, recreo, comodidad, aprovechamiento de espacios e instalaciones, alejamiento de las ciudades, entre otras. Para la década de 1930 aparecen en la Provincia de Buenos Aires los primeros clubes de campo y barrios cerrados. Las primeras regulaciones en la materia son provinciales, ya que el Código Civil y la Ley N° 13.512 de propiedad horizontal nada preveían. La carencia de una regulación específica suscitó en la doctrina posturas contrapuestas, algunos consideraban a estos derechos como personales, otros los consideraban como derechos reales y algunos sostenían que debía aplicárseles el régimen de propiedad horizontal. Actualmente, la cuestión doctrinaria ha quedado zanjada, ya que el CCCN reconoce a estos emprendimientos como un derecho real autónomo en virtud de lo previsto en el artículo 1887 e instaura para estas modernas urbanizaciones el régimen del derecho real de propiedad horizontal. Antes de que existiera la tipificación en la norma de fondo, las provincias en las que se daba esta realidad solucionaron el problema aplicando la Ley de Propiedad Horizontal 13.512 y su decreto reglamentario 18.734/49, además de las respectivas legislaciones locales, por ejemplo, la provincia de Buenos Aires hizo uso del decreto 2489/63 que regulaba la inscripción de títulos de constitución, transferencia, modificación o extinción de derechos reales comprendidos en la 13.512 y el decreto 9404/86 reglamentario de la Ley 8912 de ordenamiento territorial y uso del suelo.
Características específicas de estos Derechos Reales [arriba]
La característica principal de este tipo de urbanizaciones es la existencia de partes comunes y privativas que conforman un todo inescindible, es decir, que los derechos sobre las partes privadas no pueden enajenarse separadamente de las áreas de uso común y viceversa. Además, las partes, bienes y lugares comunes permanecen en un estado de indivisión perpetua. El cerramiento de los conjuntos inmobiliarios es otra particularidad de este derecho real; la existencia de un reglamento que regula la vida en común; existencia de una administración; el deber común de contribución a los gastos y cargas para la conservación del complejo; la multiplicidad de titulares y la existencia de una persona jurídica denominada consorcio8. Como puede observarse, este derecho comparte características constitutivas similares a las de la Propiedad Horizontal. Por otra parte, la norma civil de fondo dispone que los conjuntos inmobiliarios deberán someterse a la normativa de la propiedad horizontal, pero con las modificaciones específicas que la ley establece para estos complejos, ello, “a los fines de conformar un derecho real de Propiedad Horizontal especial”9. Cabe destacar, que el concepto de “unidad funcional” construida o en vías de construcción, el de indivisión forzada perpetua de las partes comunes y la copropiedad sobre las cosas y partes compartidas; la prohibición de no alterar el destino de las partes comunes, entiéndanse por “común” en estos complejos, las vías de circulación, acceso y comunicación; las áreas destinadas a actividades deportivas, recreativas y sociales, las instalaciones y los servicios, por ejemplo: las piscinas, las canchas, los establos, etc. Son los mismos institutos que el CCCN contempla para la Propiedad Horizontal. No obstante, son dos derechos reales diferentes y, por lo tanto, autónomos. En cuanto a la constitución de conjuntos inmobiliarios preexistentes, la Ley 26.994 determina que deben adaptarse a la normativa vigente, es decir que, aquellos complejos que se hubiesen establecido como derechos personales o como derechos mixtos _entre personales y reales_ deberán regularse como Derechos Reales. El problema que existe con la constitución de emprendimientos de este tipo previa a la sanción del CCCN, es que la solución que brinda la nueva ley y la adaptación que exige a la figura actual, resulta deficiente y compleja.
La jurisprudencia ha sostenido al respecto, en el precedente “Altos de los Polvorines S.A c/ Castaño, Mariana”, s/Ejecutivo del año 201610:
“El código estableció que todo conjunto inmobiliario deberá constituirse al amparo del régimen de propiedad horizontal especial (Ricardo L. Lorenzetti). De ello se deriva entonces que, en tanto el emprendimiento urbanístico no se constituya bajo las disposiciones que regulan el derecho real denominado “conjunto inmobiliario”, no podrá invocar para sí las prerrogativas que se derivan de ese tipo. ¿Y qué sucede con los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubieran establecido como derechos personales, o donde coexistan derechos reales y derechos personales? Sobre ellos, el último párrafo del art. 2075 dispone el deber de adecuación a las previsiones normativas que regula “ese” derecho real –el del conjunto inmobiliario- que dispone el sometimiento a la normativa del derecho real de propiedad horizontal. Es verdad que no se ha previsto allí cuál sería la sanción o consecuencia que habría de derivarse de la no adecuación al régimen. No obstante, parece razonable que la consecuencia habrá de ser la de obstar al nacimiento del derecho real de que se trata, manteniéndose subsistente el régimen anterior al que el emprendimiento fue sometido. Sin embargo, el respeto al derecho de propiedad incorporado al patrimonio de los particulares y al status quo imperante determina que tales conjuntos inmobiliarios seguirán funcionando bajo el sistema que hayan escogido inicialmente”. (El resaltado es propio).
En el fallo queda plasmada la complejidad de este tipo legal y se reconoce la necesidad de adecuar los complejos establecidos al amparo de regímenes anteriores, al Código Civil y Comercial de la Nación. No obstante, se pone de manifiesto que por el respeto al derecho de propiedad (art.17 de la Constitución Nacional), no puede someterse a los conjuntos inmobiliarios preexistentes a una adecuación compulsiva. La jurisprudencia ha mantenido un criterio similar en precedentes “Barrio cerrado los Pilares S.A”11, “Club del Carmen S.A”12, entre otros. Cabe destacar que la resolución 25/2020 de la
IGJ publicada recientemente en el B.O con fecha 18 de mayo del corriente, obliga a los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la sanción del Código a cumplir con la manda del art. 2072 del mentado cuerpo normativo. Está resolución controversial ha sido tachada de inconstitucional debido a que no emana de autoridad con competencia para regular en las materias fondo, ni mucho menos, para compeler a los particulares a adaptarse a una situación jurídica existente que no tuvieron en miras a la hora de contratar y que a todas luces les es desventajosa.
Por otra parte, continuando con la descripción del tipo legal, es importante destacar las obligaciones a las que se encuentran sujetos los propietarios de las unidades funcionales, entre ellas, contribuir a los gastos de mantenimiento; mantener la unidad funcional; ejercer sus derechos dentro de los límites que marca la ley y el “respectivo reglamento de propiedad horizontal” teniendo en miras, además del imperativo de la buena vecindad, la protección y el cuidado de los valores “paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos”. Consideré pertinente destacar el último párrafo del art. 2078, ya que hace mención a la materia ambiental, área que actualmente se encuentra protegida por la norma civil de fondo y que reviste una importancia crucial como derecho colectivo. El art. 14 del CCCN indica con claridad meridiana que “la Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente”, aquí queda plasmado el límite al ejercicio de la propiedad privada. Respecto a las características restantes de este derecho real, el Código determina que la localización y los límites de estos complejos van a depender de las normas locales, ya sean provinciales o municipales; otra particularidad es que el reglamento de propiedad horizontal del conjunto puede crear servidumbres, recordemos que por lo establecido en el art. 1884 solo le compete a la ley_ entiéndase por ésta aquella que emana del Congreso Nacional en virtud del art.75 inc.12 de la Constitución Nacional, por ser materia delegada por las provincias en la Nación_ la constitución de los derechos reales. En el supuesto mencionado, creación de servidumbres por reglamento, la ley otorga un permiso que parece contrario al principio de orden público de los derechos reales. El art. 2084 dispone que “pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios entre sí o con terceros conjuntos” con miras al aprovechamiento común. El CCCN también alude a los cánones _ “otras contribuciones” _ a los que quedará sujeto cada propietario por el uso de las ventajas, servicios e instalaciones comunes por parte de los familiares e invitados13. Las restricciones y el cobro de aranceles al uso de las instalaciones colectivas tienen por fin evitar el colapso de éstas, como así también, proteger los derechos de los demás propietarios y mantener el funcionamiento del complejo. En caso de que el propietario ceda bajo cualquier título el uso y goce de su unidad funcional, el reglamento del conjunto inmobiliario podrá establecer determinadas condiciones para el ejercicio del uso y goce de las partes comunes por parte terceras personas14. Es dable aclarar que el uso de los bienes comunes por terceras personas es un derecho personal y no es susceptible de transmisión por actos entre vivos ni mortis causa. “Por ende, ni aquellos que tengan un derecho personal al uso y goce de los bienes comunes, ni los familiares o invitados, pueden a la vez ceder tal posición a otros, ni por contrato ni mortis causa”15
Para finalizar, en cuanto a la transmisión de las unidades funcionales, el CCCN establece la libre transmisión, no obstante, el reglamento de propiedad horizontal del conjunto puede prever ciertas limitaciones razonables o derechos de preferencia en la adquisición a favor del consorcio o del resto de los propietarios de las unidades. Cómo se trata de un derecho real sobre cosa propia puede ser enajenado16, gravado e incluso, abandonado, es decir, que el titular puede realizar actos de disposición jurídica y material. Por otra parte, los titulares de las partes privativas que violen el reglamento de manera reiterada, podrán ser sancionados conforme a lo establecido en ese instrumento, ya sea con multas, restricciones al uso de espacios recreativos, etc.
En palabras de Claudio Kiper, “el tiempo compartido es un nuevo estado jurídico de la propiedad”17, el cual tiene su causa fuente en un contrato y que consiste en el otorgamiento de un derecho que le confiere a su titular el ius utendi y el ius fruendi sobre determinados bines de manera exclusiva, sucesiva y alternada por períodos de tiempo prestablecidos, cuya duración puede ser perpetua o temporal y que puede transmitirse por actos entre vivos o mortis causa. Es un derecho real -si se constituye como tal- que se ejerce sobre cosa propia en cuanto al titular de los bienes afectados al STC, pero respecto del usuario, a mi entender, sería un derecho real que se ejerce sobre cosa ajena; es principal; puede ser perpetuo o estar sujeto a un límite temporal y se ejerce por la posesión. Este nuevo derecho real de naturaleza comunitaria, también conocido como multipropiedad, cuenta con algunas ventajas, ya que el uso de un bien por parte de varios usuarios por un tiempo determinado, conlleva una disminución de los gastos de mantenimiento al ser divididos entre varias personas. Además, de la rentabilidad que genera, ya que le permite al emprendedor, al propietario o al comercializador la explotación conjunta de los bienes que integran el tiempo compartido. Actualmente este sistema es usado frecuentemente por profesionales que carecen de un lugar físico para ejercer su profesión y necesitan abaratar costos.
Como es de suponerse, el Código Civil nada establecía respecto de este derecho real. No obstante, con anterioridad a la sanción del CCCN, existían divergencias doctrinarias que propiciaron una reforma legislativa que, complementada con el Código Civil, esclarecía la cuestión. Entre las posturas doctrinarias que sirvieron de base a la Ley N° 26.356, se encontraban aquellas que entendían que el “time sharing” no encajaba en las figuras reguladas en el Código Velezano ni en las leyes especiales -como la Ley N° 13.512-, ya que eran figuras disimiles y, por ende, era menester una legislación específica; otra parte de la doctrina, consideraba que este derecho podía acomodarse perfectamente a las normas que regulaban el condominio. Uno de los inconvenientes principales que suscitaba la subsunción de la multipropiedad a la figura del condominio era que, si no se había previsto legalmente la indivisión forzosa, cualquier condómino podía requerir la división de la cosa común en cualquier momento. Ergo, el 26 de febrero del año 2008 se sancionó la Ley Nº 26.356. Esta ley, denominada “del Sistema Turístico de Tiempo Compartido (STC)”, era tuitiva de los derechos del usuario del tiempo compartido y el sistema que establecía consistía en adquirir bajo alguna de las formas jurídicas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, un derecho -ya fuese real o personal- a disfrutar por un período de tiempo vacacional de un inmueble que conformara parte del complejo turístico. El pilar fundamental de la ley era la libertad de elección del emprendedor de la modalidad operativa y el tipo de derecho que deriva de aquella. Complementario de la mentada ley era el decreto 760/2014 que la reglamentaba. La mentada ley no resolvió la naturaleza jurídica del tiempo compartido, ya que solo se limitó a regular la relación del usuario con el sistema cuya organización estaba destinada a los períodos vacacionales. Actualmente, el CCCN regula la figura en el Título VI del Libro Cuarto, Capítulo 2, es decir que el tiempo compartido se encuentra tipificado entre los derechos reales. No obstante, la ley anterior aún es complementaria de las disposiciones del Código, ya que no fue derogada en su totalidad.
El tiempo compartido a la luz de la normativa actual [arriba]
Según lo establecido en el art. 2087 “habrá tiempo compartido cuando uno o más bienes estén afectados a su uso periódico, y por turnos, ya sea para hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino”. Como se deduce del concepto, el objeto del sistema de tiempo compartido no se limita a los bienes inmuebles, sino que la norma amplia el alcance de la definición a los “Bienes”18, por lo que también podrán ser objeto de estos emprendimientos las cosas muebles y los bienes que no sean cosas. Por otra parte, su destino no se limita al uso vacacional, ya que la afectación de la multipropiedad puede tener diversos destinos a diferencia de lo que disponía la 26.356. Otra de las características de este nuevo derecho real es el uso periódico del bien, ya sea un tiempo fijo o flotante, de forma exclusiva, alternada y sin alterar su sustancia. El titular del derecho deberá respetar el derecho de los restantes usuarios a usar y gozar de la cosa conforme a su destino y durante el tiempo determinado; además, deberá pagar un canon conforme a lo establecido en el contrato. Por otra parte, el usuario del tiempo compartido podrá transmitir su derecho a terceros y está amparado por la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias en cuanto a su calidad de usuario consumidor de los derechos y servicios del “time sharing”. Es importante destacar que el CCCN no obliga a las partes a constituir estos emprendimientos como derechos reales, ya que el artículo 2088 dispone “con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten” […], por lo que el legislador deja librado a las partes intervinientes la caracterización como derecho personal o real. Sin embargo, la constitución del tiempo compartido como derecho personal puede acarrearle a los demás usuarios el riesgo de que la cosa afectada al uso común sea objeto de embargos, ejecuciones o garantías reales por parte de acreedores. Debido a ello, es el Código prevé el sistema de afectación19 por turnos del bien para evitar alteraciones en su destino mientras se mantenga afectado al régimen de uso compartido. También establece al respecto, que los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones y que tanto la persona del emprendedor, del propietario, del administrador o del comercializador no deben estar inhibidos20. Pese a esto, el propietario del bien mueble o inmueble podrá constituir gravámenes posteriores a la fecha de inscripción de la afectación en los correspondientes registros21. Pero si existe una hipoteca anterior_ en el caso de un bien inmueble_ deberá ser cancelada antes de afectar el bien al sistema de tiempo compartido; lo mismo vale decir de otros gravámenes o embargos y si los gravámenes fuesen posteriores a la afectación, deberán respetarse los derechos de los usuarios del tiempo compartido. En cuanto a los efectos que produce la inscripción del instrumento22 de afectación en el respectivo registro, como se ha mencionado, es que ello implica el impedimento de variar el destino comprometido y le otorga a los usuarios del STC una fuerte oponibilidad de sus derechos frente a eventuales acreedores o sucesores, ya sean particulares o universales, como así también, en caso de concurso o quiebra del propietario o del emprendedor.
Cabe recordar que los usuarios están protegidos por las normas del consumidor23, las cuales son de orden público y por este motivo es que sus derechos frente a acreedores o sucesores gozan de preferencia. Ello no implica que no se podrán agredir los bienes afectados al STC, sino que se deberá respetar el destino de la afectación y los derechos de los usuarios del sistema. Respecto de los deberes del emprendedor, que también puede ser el administrador, cabe resaltar una particularidad que es la de habilitar un Registro de Titulares que será supervisado por la autoridad competente y en el que se asentarán los datos de los usuarios y todo lo relativo a los periodos, extensiones, cambios de titularidad, establecimientos, etc. sobre el STC. Además, tiene la obligación de establecer el régimen de utilización y administración de los bienes y servicios, garantir los derechos de los usuarios, abonar los gastos de las unidades no comercializadas y sino está a cargo de la administración del STC, será el responsable de designar a un tercero para que administre. Por otra parte, resulta pertinente hacer mención a que el certificado de deuda por gastos del sistema emitido por el administrador, constituirá un título ejecutivo para accionar contra el usuario, al igual que sucede con las deudas de expensas en la Propiedad Horizontal.
Para finalizar, como consideración personal, se aprecia la errónea técnica legislativa del artículo 2088 del CCCN, al disponer que “al derecho del adquirente del tiempo compartido se le aplican las normas de los derechos reales”. Como ya se ha mencionado, los “Time Sharing” podrán constituirse como derecho real o personal a instancia del propietario y del emprendedor, por lo que el mentado artículo solo resultaría de aplicación cuando se optara por constituir al Tiempo Compartido como un derecho real. Por otra parte, en cuanto al propietario de los bienes sujetos a afectación, resulta lógico que se apliquen las normas de los derechos reales sobre cosa propia, pero no así respecto del titular adquirente, ya que su derecho de uso y goce recae sobre una cosa ajena. También, debido a la aplicación del régimen protectorio del consumidor, no sería adecuado constituir a estos emprendimientos como derechos reales, siempre respecto del usuario, ya que claramente la aplicación del mentado régimen ocurre ante la vulneración derechos personales. No obstante, estas consideraciones, la ley tipifica a la figura como un derecho real autónomo24, que se ejerce por la posesión, que recae sobre cosa propia y que es principal, ergo, así debe entenderse.
Nuevo Derecho Real de Sepultura o Cementerio Privado [arriba]
Son cementerios privados, por exclusión, todos aquellos que no pertenecen al dominio público del Estado25 en sus diferentes niveles, a saber: nacional, provincial y municipal. El CCCN establece en el art. 2103 que son “cementerios privados los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos”. Se trata de bienes que pertenecen al dominio privado de las personas o, eventualmente, al dominio privado del Estado. Los cementerios pertenecientes a comunidades extranjeras -v.gr. el cementerio israelita que se encuentra localizado en la zona bonaerense de La Tablada- autorizadas para organizarlos en virtud de tratados realizados con sus países de origen, no se rigen por las disposiciones del Capítulo 3; título VI, Libro IV del CCCN. Lo único que está dado al gobierno local en el que se hallen estos cementerios comunitarios, es el poder de policía mortuoria. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la ordenanza 221 y la Ley Nº 9094, ambas del año 1978, permiten el establecimiento de cementerios privados con fines de lucro.
Respecto a la naturaleza jurídica del cementerio privado y, en lo que aquí respecta, no caben dudas de que hoy es considerado un derecho real26, que se ejerce sobre cosa propia, que es principal, que es registrable y que es ejercido por la posesión. No obstante, el nuevo Código en el art. 2112 se refiere al “Derecho Real de Sepultura” sobre las parcelas que los titulares adquieran, además, establece que se le aplican las normas de los derechos reales. Aquí, al igual que sucede con los conjuntos inmobiliarios, el derecho real sobre cosa propia parecería recaer en los titulares del cementerio, pero respecto al adquirente de la parcela, se podría decir que es titular de un derecho real sobre cosa ajena. Por otra parte, la doctrina ha disentido sobre el carácter contractual o real de este derecho. Sin embargo, pese a las posturas doctrinarias y a la deficiente técnica legislativa, actualmente es considerado un derecho real. En cuanto a los derechos reales de sepultura constituidos con anterioridad a la sanción del CCCN como derechos personales, la ley no exige su conversión como sí ocurre con los conjuntos inmobiliarios27. El titular de dominio deberá afectar el inmueble a la finalidad de cementerio privado. Lo hará por escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble junto con el reglamento de administración y de uso. Una vez que el municipio otorgue la habilitación correspondiente, el propietario no podrá alterar el destino del cementerio ni gravarlo con derechos reales de garantía28. La afectación, la invariabilidad y la inembargabilidad29 -salvo en los supuestos previstos por la ley- tienen su lógica en el fin específico para el que está afectado el inmueble, que es la inhumación de resto humanos. En el registro constarán las transferencias de las parcelas que haya hecho el titular del cementerio y quienes son los titulares de estas. En cuanto a las facultades y los deberes del titular del derecho real de sepultura, se pueden mencionar la de inhumar y exhumar restos humanos en su parcela; la de construir sepulcros; la de acceder al cementerio y a su parcela en los días y horarios indicados; utilizar los servicios e instalaciones; podrá enajenar o transmitir su derecho, no así constituir gravámenes. Siempre deberá hacer uso de su derecho dentro de los límites que establezca el reglamento; deberá mantener el decoro y el respeto que exige el derecho de los otros; deberá pagar la cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento; abonar impuestos, tasas y contribuciones y respetar las normas de higiene, salud pública y policía mortuoria30. El cementerio deberá tener un administrador que será el encargado de su correcto funcionamiento y de facilitar el ejercicio de los derechos de los titulares de las parcelas31. Entre sus funciones, se destacan las de llevar un registro de las inhumaciones y sepulturas y la de confeccionar un registro de titulares en el que deberán consignarse los cambios de titularidad32. Respecto al reglamento de administración y uso, como en el PH, es un requisito esencial para la constitución del derecho real, ya que integra el título suficiente del adquirente de la sepultura y, además, la escritura de afectación del inmueble se inscribe conjuntamente con el aquel. En cuanto a su contenido, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 2105.
Por último, en cuanto a la relación del propietario del cementerio y del administrador respecto de los titulares de las parcelas, se aplican las normas que regulan la relación de consumo33 previstas en el CCCN y en las leyes especiales. Al igual que ocurre con el tiempo compartido.
Derecho Real de Superficie (Construcción y Plantación) [arriba]
Kiper define a la Superficie como el “derecho real de tener una cosa propia en terreno ajeno”. De manera más concreta, sostiene “que es el derecho real de construir, plantar o forestar sobre un inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una plantación, construcción o deforestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado”34. Para Mariani de Vidal, este derecho real presenta dos modalidades35 diferentes, en cuanto al derecho a edificar, plantar o forestar en suelo ajeno con la finalidad de adquirir la propiedad de lo plantado, forestado o construido, independientemente de la propiedad del suelo, sostiene que existen dos etapas, una es aquella en donde se configura un derecho real sobre una cosa ajena -durante la construcción, forestación o plantación- y otra etapa es cuando la plantación, construcción o forestación ya fue realizada y el titular del derecho de superficie se convierte, automáticamente, en titular de un derecho real sobre cosa propia, naciendo de esta forma, la propiedad superficiaria. En cuanto a la otra modalidad, sostiene que tiene lugar cuando el derecho de superficie se configura en una plantación, forestación o construcción ya existentes en un inmueble ajeno36. Como puede observarse, este derecho real tiene un carácter mixto, ya que la propiedad superficiaria es un derecho real sobre cosa propia, pero el derecho a plantar, construir o forestar es sobre cosa ajena. En cuanto al CCCN, éste lo define como un “derecho real temporario que se constituye sobre inmueble ajeno y que otorga a su titular las facultades de uso, goce y disposición jurídica y material del derecho a plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno37 […]” y en el art. 1888 determina que es un derecho real que recae sobre cosa propia siempre que exista propiedad superficiaria, es decir, que mientras no se haya construido, forestado o plantado, el derecho real recae sobre cosa ajena. Ergo, es un derecho real autónomo y principal; que recae sobre cosa propia o ajena según se haya comenzado o no la explotación del terreno; es de carácter temporario, ya que no puede excederse más de 70 años desde su adquisición, en los casos de construcciones, y más de 50 años en los casos de plantaciones o forestaciones y tiene por objeto un inmueble o un derecho a ejercer sobre ese inmueble; es transmisible; constituye una carga real para el propietario del fundo, es decir que, éste tendrá un dominio imperfecto hasta tanto se cumpla el plazo por el que fue adquirida la superficie o ésta se extinga por otros motivos. Por último, en la superficie el principio proveniente del derecho romano “superficie solo cedit” no se aplica.
Este derecho real no tenía lugar en el Código Civil según lo dispuesto por el Codificador en la nota al art. 250338 y por la prohibición establecida en el art. 261439 de aquel cuerpo normativo. No obstante, en el año 2001 se sancionó la Ley Nº 25.509 que creaba el derecho real de superficie forestal, pero regulaba este derecho únicamente para las actividades de forestación o silvicultura. Con la sanción de la Ley Nº 26.994 se deroga la mentada ley especial y se incorpora, además de la superficie forestal, el derecho a plantar o construir en terreno (espacio aéreo o subsuelo) ajeno. Actualmente, el derecho real de superficie es amplio, ya que puede tener otras finalidades, además de la forestación, tales como la construcción y la plantación.
He intentado hacer una somera descripción de los nuevos derechos reales que han sido receptados en el Código Civil y Comercial de la Nación, los cuales son fruto de largas discusiones doctrinarias y, pese a la confusa técnica legislativa que se evidencia en algunos artículos, queda de manifiesto que la intención del legislador ha sido unificar en un solo cuerpo normativo los derechos reales existentes a la fecha de la sanción de la Ley Nº 26.994 y zanjar, de modo alguno, las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales preexistentes, estableciendo los criterios legales que en la actualidad se estiman más adecuados. Sabido es que el derecho no es un compartimento estanco, sino que está en constante transformación. Es un hecho que, con el devenir del tiempo, se irán incorporando modificaciones al actual cuerpo normativo, se crearán nuevas leyes especiales, se sanearán las lagunas existentes con precedentes judiciales, se suscitarán nuevas contradicciones doctrinarias y la casuística impondrá sus cambios, del mismo modo que ha acontecido desde la sanción del Código Civil hasta la fecha. Ergo, los derechos reales no estarán exentos de los nuevos cambios -y de hecho no lo han estado- por más que en la materia primen principios inmutables como el numerus clausus o el orden público. El CCCN es un cuerpo normativo moderno que pretende estar a la altura del contexto histórico-social del presente siglo y que, debido a su reciente existencia, es comprensible que la norma guarde contradicciones y, del mismo modo que otrora ocurrió con el Código de Vélez, su letra deba ser modificada y complementada en reiteradas ocasiones. Para finalizar, en palabras de Cárcova, “Comprender el fenómeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse progresivamente más inteligible, exige tener presente, a la manera de un horizonte de sentido, al resto de la interacción humana”.40
1 Ley 26.994, CCC. Capítulo I; Título I; Libro IV.
2 Claudio Kiper; 2016, P.15.
3 .
4 .
5 .
6 .
7 CCC, Capítulo I, Título VI, Libro IV.
8 CCC, art.2074.
9 CCC, art.2075.
10 CN.Com., Sala C, 13/10/2016, “Altos de los Polvorines SA c/ Castaño, Mariana s/ ejecutivo” 11 CN.Com., en pleno, 4/5/2015, “Barrio Cerrado Los Pilares c/ Álvarez, Vicente Juan Alfonso s/ ejecutivo”
12 18204 / 2015 Club El Carmen S.A. c/ Bambara, Carlos Alberto s/Ejecutivo Juzg.9 Sec. 17
13 CCC. art. 2081.
14 CCC. art. 2082.
15 Claudio Kiper, 2016, P 382.
16 Véase el art.1972, CCC. ”De las cláusulas de inajenabilidad”.
17 Claudio Kiper, 2016, P 389.
18 Recordemos que el art. 1883 del CCC determina que el objeto de los derechos reales también puede consistir en un “bien” taxativamente señalado por la ley.
19 Claudio Kiper, 2016, P 402.“La afectación importa la inhibición del propietario para apartarse de la destinación comprometida”.
20 Artículo 2091, CCC. De los Requisitos.
21 Artículo 2092, CCC. “El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la Propiedad y en el Registro de Prestadores afectados a Sistemas de Tiempo Compartido previsto en la ley especial” [...]
22 CCC, Art. 2093.
23 Constitución Nacional art.42; Ley 24.240 del año 1993 y sus complementarias; CCC Capítulo I, Título III Contratos de consumo, Libro III. La normativa indicada constituye el régimen tuitivo fundamental de los Derechos de los Consumidores y Usuarios.
24 CCC, Artículo 1887 inciso e.
25 Art. 238, CCC. “Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares “[...] Arts. 235 y 236 “Bienes pertenecientes al Dominio Público y Privado del Estado, respectivamente”.
26 CCC, art.1887, inc. e.
27 CCC, Art. 2075 in fine.
28 CCC, Art. 2104.
29 Art.2110, CCC. “Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a)- los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b)- las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquellas”.
El art. 744 inc. C del CCC dispone que “están fuera de la garantía común de los acreedores los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación”.
30 Art.2113, CCC. “El administrador, los titulares de sepulturas y los visitantes deben cumplir con las leyes, reglamentes y demás normativas de índole nacional, provincial y municipal relativas a la policía mortuoria”.
31 Art.2109, CCC. ”Dirección y Administración”.
32 CCC, Art. 2106. “Registro de Inhumaciones y Sepulturas”.
33 Art. 2111, CCC. “Relación de Consumo”
34 Claudio Kiper, 2016, P 433.
35 El art. 2115 del CCC establece las dos modalidades a las que se hace referencia en el texto.
36 Marina Mariani de Vidal. Adriana Abella, 2016, p 367.
37 CCC, art. 2114.
38 “No enumeramos el derecho de superficie, porque por este Código no puede tener lugar [...] El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”
39 “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie [...]”
40 Cárcova, 2007.
