Prospecciones en torno al acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)

Prospecciones en torno al acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)

Por Nicolás Diana

I. Introducción [arriba]

Según el Diccionario de la Lengua Española, prospección –en su segunda acepción– es la exploración de posibilidades futuras basada en indicios presentes.[1]

El Decreto N° 690/20,[2] cuya validez en el marco del art. 99.3 de la Constitución Nacional y la Ley N° 26.122, ha sido declarada por el Honorable Senado de la Nación por Resolución N° 95/20,[3] nos sitúa en un lugar para pensar y evaluar las posibilidades que recrea esta norma modificatoria y reivindicatoria, en parte, de la posición asumida por el legislador al sancionarse la Ley N° 27.078 –Argentina Digital–.

Esta posición legislativa, que quebró una deuda pendiente de la democracia en materia de regulación de las telecomunicaciones en la Argentina desde 1983, alterada regulatoriamente, primero, con las intervenciones de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[4] y luego, con la creación del Ente Nacional de Comunicaciones, unificando las competencias de ambos.[5]

No entraremos en el debate oscilatorio y sin solución de continuidad sobre las implicancias de las decisiones de las mayorías en el ámbito de la regulación en general y las políticas públicas en especial, pero sí en su vinculación con los derechos humanos y el acceso universal a Internet, con excusa en el Decreto N° 690/20.

II. Políticas públicas y derechos humanos [arriba]

Las políticas públicas, entre tantas definiciones existentes, son el conjunto de objetivos, decisiones y acciones emprendidas por un gobierno para solucionar diversos problemas que, en un momento y lugar determinados, la comunidad y ese mismo gobierno consideran como prioritarios.[6]

Según ha señalado Oszlak:

“el análisis del rol del Estado puede abordarse desde tres niveles y perspectivas diferentes, si bien estos niveles se encuentran estrechamente relacionados entre sí. En un nivel, micro, podría interpretarse el rol del Estado observando las diversas maneras en que su intervención y su ‘presencia’ pueden advertirse en múltiples manifestaciones de la vida cotidiana de una sociedad, particularmente, en la experiencia individual de sus habitantes. En un segundo nivel, que podríamos denominar meso, el análisis se traslada a los contenidos y orientaciones de las políticas públicas o tomas de posición, adoptadas por quienes ejercen la representación del Estado. Finalmente, en un nivel, macro, podemos observar el rol del Estado en términos de los pactos fundamentales sobre los que se asienta el funcionamiento del capitalismo como modo de organización social, es decir, el conjunto de reglas de juego que gobiernan las interacciones entre los actores e instituciones que integran la sociedad.”

Es cada sociedad, en un tiempo y lugar determinados, la que debe decidir cómo enfrenta y resuelve “los problemas que plantean la supervivencia de sus miembros y la convivencia relativamente pacífica del conjunto.” Ello así, porque el Estado “es, en última instancia, lo que hace. En la medida en que asume como competencia propia atender una determinada proporción de los problemas sociales, “expropia” esa responsabilidad a uno o más de los otros actores que participan en la división social del trabajo y, a la vez, convierte a esos asuntos planteados en la esfera civil, en cuestiones públicas de interés general.”[7]

Necesariamente, las decisiones y acciones estatales reflejan orientaciones políticas que, “a la par de definir los alcances y densidad de la intervención de sus instituciones, tienen profundas consecuencias sobre la organización social existente."[8] Esa organización indefectiblemente va ligada a la razón de ser del Estado en general y del Estado de Derecho en particular, siendo más que probable que, el tipo de justificación que elijamos al respecto, implique “diferencias significativas en términos de las políticas que se preconicen.”[9]

La construcción de las políticas públicas y la función social del Derecho Administrativo, exigen el destierro de la oscuridad y el encierro en los que, en no pocas ocasiones, se construyen las políticas públicas, en cuanto llevan en sí mismos “el germen de su fracaso ulterior: La falta de discusión, de aporte y de compromiso previo por parte de los diversos órganos administrativos que luego habrán de participar en su ejecución, no hace sino restarle comprensión y apoyo a su cumplimiento. Si a ello le agregamos la inercia y la pesadez de todos los grandes cuerpos, como es el administrativo, podremos encontrarnos con que el plan, en un país no autoritario, sufre una ‘conspiración del silencio’ en el cual nadie lo cumple y por el contrario lo obstaculiza toda vez que puede hacerlo con los mecanismos administrativos tradicionales.”[10]

Esa conspiración del silencio, denunciada por Gordillo hacia 1973, se traduce en la ineficiencia e ineficacia en el diseño e implementación de políticas públicas, minando cualquier posibilidad material de alcanzar los efectos deseados en el marco de una democracia más cercana a la ciudadanía más vulnerable y desaventajada. También lo hace respecto a otros sectores económicos y sociales ocasionalmente impactados por políticas que soslayan principios tales como los de progresividad y no regresividad en materia de derechos humanos.

La democracia es mucho más que un régimen político, caracterizado por la participación ciudadana, el principio de división de poderes, la posibilidad de elegir y ser elegido como representante, la alternancia en el ejercicio del poder político, el respeto y goce de la libertad de los ciudadanos, el acceso libre a la justicia, y la existencia efectiva de mecanismos de control y rendición de cuentas de las y los gobernantes en sentido lato (incluyendo a todos quienes conforman los distintos poderes y órganos de gobierno de un Estado) por las y los gobernados.

En la medida en que la democracia se consolida en América Latina, el Derecho Administrativo debe asumir nuevas funciones en la elaboración de políticas y en el control de las entidades privadas o semiprivadas que cumplen funciones públicas, actuando productivamente con la elaboración de políticas en tanto procesos basados en la política y en el conocimiento.[11]

El Estado es también un modo (aunque no el único) de relación entre el Estado y los ciudadanos, y entre los ciudadanos, como ha indicado O´Donnell, “bajo un tipo de legalidad que, junto con la ciudanía política, sostiene la ciudadanía civil y una red de controles de accountability”, con un problema adicional “la efectividad plena del Estado de Derecho no ha sido lograda en ningún país. Es un horizonte móvil, dado que el cambio social y la misma adquisición de algunos derechos desencadenan nuevas demandas y aspiraciones, mientras que la continuidad en el tiempo de derechos obtenidos en el pasado nunca puede darse por descontada.”[12]

En un enfoque multidimensional de la calidad democrática se pueden contemplar también la participación efectiva y la competencia política como evidencia de una democracia, poniéndose énfasis en otros factores (i.e., tales como la calidad de la vida social, el desarrollo de la ciudadanía, y en forma particular, la rendición de cuentas o accountability -vertical, horizontal y social-.)

Un Estado de Derecho, entendido como un gobierno de leyes, no alcanza para aludir a un Estado Democrático de Derecho.

Elecciones, demandas sociales que normalmente se pueden articular sin padecer la coerción estatal, medios de comunicación que por lo menos cubren con regularidad las más visibles de esas demandas y los actos presuntamente ilícitos de las autoridades públicas son dimensiones de la denominada accountability vertical.

En la dimensión horizontal radica el nudo central del déficit institucional, entendiéndola como la existencia de instituciones estatales que tienen el derecho y el poder legal de, y están fácticamente dispuestas y capacitadas para, emprender acciones que van desde el contralor rutinario hasta las sanciones legales o el impeachment, en relación con actuaciones u omisiones de otras instituciones del Estado que pueden en principio o presuntamente ser calificadas como ilícitas.

Según O´Donnell, la accountability horizontal se puede reforzar por vía de: asignar a los partidos de oposición que han alcanzado un nivel razonable de apoyo electoral un papel importante en la dirección de las instituciones estatales, un funcionamiento profesional de las agencias de control estatal con recursos suficientes e independencia del Poder Ejecutivo, un Poder Judicial también altamente profesionalizado, provisto de buen presupuesto y con un alto grado de independencia tanto del Poder Ejecutivo como del Congreso, la existencia de información segura y oportuna a través de medios de comunicación independientes y centros de difusión e investigación. Todas estas condiciones pueden producirse con el compromiso de los actores centrales mencionados y otros sujetos sociales.

La dimensión social de la accountability pasa entonces a ser sumamente importante para el funcionamiento y la supervivencia de un régimen democrático en clave de políticas públicas. Se define como un mecanismo de control vertical, no electoral, de las autoridades políticas, basado en las acciones de un amplio espectro de asociaciones y movimientos ciudadanos, así como también en acciones mediáticas. Las iniciativas de estos actores tienen por objeto monitorear el comportamiento de los funcionarios públicos, exponer y denunciar actos ilegales de estos y activar la operación de instituciones horizontales de control.

La accountability social puede canalizarse tanto por vías institucionalizadas como no institucionalizadas. Mientras que las acciones legales o los reclamos ante los organismos de supervisión son ejemplos de las primeras, las movilizaciones sociales y las denuncias mediáticas, orientadas usualmente a imponer sanciones simbólicas, son representativas de las segundas.[13]

De este modo, se definen grados o niveles de democracia, cuyo análisis y estudio empírico se puede hacer a partir de diversos casos nacionales en diferentes dimensiones:

(i) Relativas al Sistema Legal: Homogeneidad con que se extiende el sistema legal en un territorio; variaciones en el trato que el sistema legal confiere a diversas clases sociales, etnias, sectores económicos y grupos; reglas contra la discriminación. Si la supremacía de la Constitucional es reconocida y si existe un tribunal supremo o constitucional que la protege activamente;

(ii) Relativas al Estado y el Gobierno: Grado en el que Estado ejerce por medio de las burocracias profesionales control efectivo y legal sobre la totalidad del territorio; medida que las instituciones estatales brindan a todo individuo un trato considerado y respetuoso y, cuando ello no ocurre, la existencia de mecanismos de prevención y resarcimiento;

(iii) Relativas a los Tribunales y sus instituciones auxiliares: Existencia de un poder judicial libre de presiones del poder ejecutivo, legislativo e intereses privados; abuso de la autonomía del poder judicial en beneficio de corporaciones; acceso equitativo y expedito a la justicia; aplicación de normas internacionales por los tribunales; mecanismos de apoyo para acceso a la justicia por parte de sectores excluidos y vulnerables; si la policía y otras fuerzas de seguridad respetan los derechos y garantías individuales, al igual que las prisiones, en cuanto a la dignidad humana de los reclusos;

(iv) Relativas a las instituciones estatales en general: Grado en que las dependencias estatales tratan al público con equidad, consideración y respeto, y si las reglas que norman su funcionamiento son claras, disponibles públicamente y aplicadas adecuadamente, y si existen dispositivos efectivos para prevenir, contener e indemnizar las violaciones a derechos por parte del Estado;

(v) Relativas al entorno social: Si se garantizan los derechos civiles y laborales en agrupaciones no políticas;

(v) Relativas a los Derechos Humanos: Igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, igualdad de trato, existencia de registros sobre víctimas de violencia, incluyendo violencia doméstica y policíaca.

En una visión dicotómica del Estado sobre la política y la economía, se distingue una oposición que encuentra base en los Estados Unidos, a partir del país del New Deal, y que subsiste entre derechos positivos y derechos negativos.

Esa dicotomía sirve por igual “a las dos visiones opuestas. Los liberales estadounidenses típicamente asocian el derecho de propiedad y de contratación a un egoísmo inmoral, mientras que para los conservadores las libertades individuales están ligadas a la autonomía moral. Para los progresistas, los derechos adquiridos surgen de una solidaridad generosa; para los conservadores libertarios, los pagos de la seguridad social conllevan una dependencia enfermiza. Con evaluaciones opuestas, el esqueleto conceptual es el mismo. Aun cuando no tenga relación con los partidos políticos, la dicotomía derechos negativos-derechos positivos está lejos de ser políticamente inocente, puesto que conforma algunos de los debates políticos nacionales más importantes. Suministra la estructura teórica tanto para atacar como para defender al Estado regulador-de bienestar.”[14]

Incluso dentro de un enfoque estrictamente liberal del mercado en general y del mercado del trabajo en particular, por ejemplo, las desigualdades generadas por la disfuncionalidad del propio sistema generan la necesidad por parte del Estado de adoptar herramientas de redistribución que permitan corregir las desigualdades sociales provocadas en la distribución del ingreso y el crédito (v.gr. por vía de acciones afirmativas, la fijación de salarios mínimos, intervenciones directas en el mercado laboral, seguros sociales, etc.).[15]

Entendemos así que el Decreto N° 690/20 está en clave con estas disfuncionalidades del sistema en materia de telecomunicaciones y las respuestas de una democracia madura frente a aquellas.

III. Acceso a Internet y derechos humanos [arriba] [16]

No existe incertidumbre internacional respecto a que el acceso a Internet es un derecho humano, un medio por el cual se puede ejercer el derecho a la libertad de expresión (cfr. arts. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[17] y del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos[18], y el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos[19], entre otros) que solo puede cumplir su propósito si los Estados asumen su compromiso de desarrollar políticas efectivas para lograr el acceso universal.

Sin políticas y planes de acción concretos, Internet es una herramienta tecnológica accesible solo para una determinada élite que profundiza la “brecha digital”.

El acceso a Internet facilita el desarrollo económico y el disfrute de los derechos humanos, en donde los grupos más desaventajados y vulnerables y los países no desarrollados quedan atrapados en una situación de desventaja, perpetuando la desigualdad dentro y entre los Estados.

Internet es un medio esencial para obtener información, ejercer derechos y participar en debates públicos, es una herramienta educativa importante que proporciona acceso a una vasta y creciente fuente de conocimiento, complementa o transforma las formas tradicionales de escolarización y pone, a través de iniciativas de "acceso abierto", investigaciones académicas, etc.[20]

En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha reconocido también la importancia que cumple Internet para el ejercicio del derecho de acceso a la información, afirmándose que es un instrumento único para desplegar el enorme potencial de este derecho en amplios sectores de la población. No obstante, en muchos países de la región su acceso universal todavía no está garantizado.[21]

Internet posee “características especiales que hacen de este medio una ‘herramienta única de transformación’, dado su potencial inédito para la realización efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información, y su gran capacidad para servir de plataforma efectiva para la realización de otros derechos humanos”[22] incluso y, sobre todo, en el marco de los Objetivos para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas.

A su vez, el 10 de julio de 2019, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, publicaron una declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década” en donde expresamente señalan que el acceso a Internet es un derecho humano.[23]

En el punto 2 de dicha declaración, bajo el título “Consolidar y mantener una Internet libre, abierta e inclusiva”, se señaló que:

“El ejercicio de la libertad de expresión requiere de una infraestructura digital que sea robusta, universal y cuya regulación garantice que permanezca siendo un espacio libre, accesible y abierto para todas las partes interesadas. Durante los próximos años, los Estados y otros actores deben:

a. Reconocer el derecho al acceso y el uso de internet como un derecho humano y una condición esencial para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

b. Proteger la libertad de expresión según el derecho internacional de los derechos humanos en la legislación que pueda tener impacto en el contenido en línea.

c. Abstenerse de imponer interrupciones o bloqueos en la red de internet o en la infraestructura de las telecomunicaciones.

d. Expandir significativamente las iniciativas para proporcionar un acceso universal y asequible a internet.

e. Respetar y afianzar el principio de neutralidad de red.

f. Asegurar que los desarrollos tecnológicos más importantes, como la transición a las redes móviles 5G y la expansión del internet de las cosas (IoT), respeten los derechos humanos, en particular, mediante una debida diligencia en materia del respeto a los derechos humanos en cuanto al desarrollo de la infraestructura, el servicio de red, la interoperabilidad y la privacidad por diseño.

g. Evitar medidas que podrían causar la fragmentación del internet y limitar el acceso al internet global.”[24] (el resaltado es nuestro)

IV. Servicios públicos y TIC [arriba]

Confirmado entonces que el acceso y uso de Internet es un derecho humano, los Estados nacionales, en general, y la República Argentina, en particular, tienen la obligación y responsabilidad internacional de promover o facilitarlo, es decir, que sea disponible, accesible y bajo un costo razonable para todos.

¿Cómo se logra ello?

En primer lugar, debemos recordar que este tipo de actividades (telecomunicaciones) se prestan bajo autorización y regulación estatal, con una primera regulación moderna a partir de los decretos leyes de 1972 sobre telecomunicaciones y medios, cuya vigencia se mantuvo hasta la sanción de las Leyes Nº. 26.522 (Medios de Comunicación Audiovisual) y 27.078 (Argentina Digital) cuando se rompe el paradigma de actividades autorizadas con ciertas regulaciones técnicas, pero con el norte no pensado en clave de derechos humanos y democracia.

El proceso de reforma del Estado y privatizaciones de los 90’, con un fuerte shock de capitales externos fue acompañado con un período inicial de fuerte inversión frente a la obsolescencia de recursos y redes. Muchos años después, la regulación paralela de telefonía fija, televisión por aire, televisión por cable, telefonía celular, Internet y servicios complementarios apuntó hacia la convergencia tecnológica facilitada, entre otras razones, por la irrupción y universalización de la fibra óptica.

La prestación de los Servicios de TIC se realiza en régimen de competencia, previa obtención de la licencia habilitante, en las condiciones que determine la Autoridad de Aplicación (art. 8°). Sin embargo, el art. 9° de la Ley N° 27.078 estableció como principio no modificado, que las licencias se otorgan a pedido y en la forma reglada, habilitando a la prestación de los servicios previstos en esta ley en todo el territorio de la Nación Argentina, sean fijos o móviles, alámbricos o inalámbricos, nacionales o internacionales, con o sin infraestructura propia.

La calificación como servicio público de cierta actividad, en competencia o monopólica, trae aparejada la regulación de las tarifas por la prestación de dicha actividad, las que deberán ser justas y razonables, cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación (v.gr. art. 48, Ley N° 27.078). La justificación de tarifas libres no las reguladas, encuentra fundamento en la existencia de actividades llevadas adelante, justamente, en un entorno de libre competencia.

Parte de la doctrina vernácula y corporativa, soslaya que el titular de una licencia no tiene un derecho adquirido al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento.[25]

En materia de servicios públicos, la publicatio es una expresión –utilizada, en especial, en el derecho español– de la declaración de sujetar una determinada actividad a las potestades administrativas mediante un régimen especial.[26] La calificación como servicio público coloca la actividad en el máximo nivel de regulación,[27] de rango formal o materialmente legislativo,[28] debe estar gobernada, en lo sustancial, por la regla de la razonabilidad, y viene acompañada de dos caracteres esenciales más: (i) la obligatoriedad en la prestación del servicio; (ii) y el cobro de un precio regulado denominado tarifa.[29]

No hay duda, recuerda Gordillo, que

“cuando existe monopolio stricto sensu la legislación expresa o implícitamente impone limitaciones y regulaciones especiales que pueden englobarse en la noción de servicio público. Es una tendencia empírica que tiene el Estado tanto en su rol de legislador como de administrador y por fin de intérprete del orden jurídico. Cuando el monopolio es imperfecto, cuando hay una importante restricción o limitación de la libre competencia, cabe la aplicación del mismo régimen jurídico básico, aunque con morigeraciones. Aparecen así nociones como oligopolio, monopsonio, abuso de posición dominante, etc., que no nos parece útil entrar a precisar en una definición genérica, porque sería como pretender encontrar en el lenguaje natural palabras precisas, lo que es imposible. El eje de la discusión debe estar alrededor de cuál es el grado de regulación que se justifica en una determinada actividad, sea por determinación del legislador, del ente regulador independiente, o de la jurisprudencia, todo lo cual recogerá luego la doctrina, actividad por actividad; objetivamente según el derecho vigente y no por preconceptos que algún autor quiera imponer a todos los creadores e intérpretes del orden jurídico.”[30]

Internet tiene dos facetas relevantes: (i) en cuanto a los contenidos que se vuelcan en la red, y (ii) el acceso a la red. Ambas hacen al ejercicio y regulación de libertades positivas y negativas, en donde el Estado es responsable y debe necesariamente regular. Y así lo ha hecho. Primero, con la sanción de la Ley N° 27.078, y más cerca en el tiempo, con el dictado del Decreto N° 690/20.

En ese mismo sendero, podemos identificar otros países que consideran un derecho digital básico la conexión a Internet: Europa: España, Suecia, Francia, Portugal, Alemania, Bélgica, Noruega, Finlandia, Dinamarca, Italia, Estonia (pionero), etc.; Norte América: Canadá y EE.UU.; América del Sur: Brasil, México, Argentina, Chile, etc.; Asia/Oceanía: Australia, Japón, Mongolia, etc.[31]

En Canadá, la Comisión de Radio-Televisión y Telecomunicaciones Canadiense (CRTC) declaró en 2016 a Internet como servicio básico. Entre las particularidades de la decisión, se incluyó, por ejemplo, el desembolso de 558 millones de dólares en cinco años para asegurar el acceso a internet de alta velocidad (al menos 50 Mbps de bajada y 10 Mbps de subida) a todos, incluso en las zonas más remotas y rurales del país.

En España, a nivel nacional, los precios de los servicios de acceso a Internet de banda ancha ofrecidos a los usuarios finales no están regulados, por lo que son fijados libremente por los operadores. Sin embargo, ante una situación justificada por el mercado, la Comisión Nacional Mercados y Competencia tiene potestad para establecer los precios del operador dominante (u operador con peso significativo de mercado), pero no ha ejercido esa facultad (Ley General de Telecomunicaciones y Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios).

En Finlandia, asimismo, se encuentra regulado el Servicio Universal de Internet garantizando: Derecho de acceso a 1 Mbps en conexión de banda ancha para todas las personas (2010) y de a 100 Mbps a partir de 2015. El regulador –Finnish Communications Regulatory Authority– puede imponer una obligación a un operador con importantes poder de mercado respecto a: 1) fijación de precios orientada a los costos; 2) fijación de precios basada en una reducción del precio minorista; o 3) precios justos y razonables. También puede fijar, bajo ciertos supuestos, un precio máximo por hasta un período de tres años.

En Francia, el Consejo Constitucional en su sentencia N° 2009-580 DC de 10-VI-09, reconoció el acceso a Internet como un derecho fundamental.[32]

En China, hasta 2014 los precios de todos los servicios vinculados a las telecomunicaciones requerían aprobación gubernamental, fijan sus precios sin previa autorización.

En el Congo, por la Decisión No. 006/ARPTC/CLG/2015 las tarifas son fijadas libremente en cumplimiento de principios basados en costos.

En Perú, con causa en ciertos abusos en la posición dominante de Telefónica del Perú, el regulador OSIPTEL le ordenó dejar sin efecto el aumento tarifario al servicio de internet fijo y dispuso su revisión antes de la pandemia en febrero de 2020 (Resolución de Consejo Directivo N° 26-2020-CD/OSIPTEL).

En Suiza, los servicios de telecomunicaciones básicas deben estar disponibles para el pueblo en todas las regiones. Para asegurarse que sean asequibles, fiable y de buena calidad, la COMCO concede una licencia para prestación de servicio universal dentro de un proceso de licitación. Los proveedores son esencialmente libres de determinar los términos generales y condiciones aplicables a los consumidores, y están sujetos a las limitaciones de la ley de competencia desleal.

En Suecia, la telefonía y el acceso a Internet bajo requisitos mínimos de calidad deben ser accesibles para todos los usuarios en similares términos y condiciones, y a un precio razonable.[33] Al igual que Finlandia, reconoce un derecho universal de acceso a Internet (Electronic Communications Act de 2003, art. 389) cuyo costo está incluido en la Social Services Act.

En el Reino Unido, la Ofcom revisa las ofertas de los proveedores para determinar el cumplimiento de la Open Internet Regulation. Asimismo: (i) bajo la Universal Service (2003) los prestadores deben reconocer tarifas especiales para usuarios con bajos ingresos, incluyendo el acceso a Internet; (ii) la Digital Economy Act (2017) estableció una conectividad mínima de banda ancha de 10Mbps.

V. A modo de colofón (provisional) [arriba]

En Un mundo feliz (A brave new world), Aldous Huxley nos plantea un futuro distópico donde la sociedad se ha dividido en castas, altamente regulados y tecnológicamente avanzados, y donde la democracia deja de considerar la igualdad ante la ley de las personas sino solo dentro de cada casta.

La constitución formal “incluye una constitución política y una económica. A la par de suministrar las vigas maestras para el ejercicio del poder, una constitución contiene y contempla las pautas para el desarrollo de la vida económica de una determinada sociedad. Una constitución opera o actúa como un «sistema de sistemas».”[34] Sistema de sistemas que interactúan y coexisten en coordinación, yuxtaposición, control mutuo y equilibrio, los que, a su vez, en el plano económico requieren un rol activo del Estado como principal tutor de los derechos y garantías involucrados en toda relación de consumo, frente a: (i) eventuales abusos o posiciones dominantes que hacen de la competencia y a su defensa, bajo cierta concepción del Estado (lo público) y del mercado (lo privado), y (ii) en materia de servicios públicos.[35]

Por tratarse el derecho “un ordenamiento de relaciones sociales, la gran dicotomía público/privado se duplica primeramente en la distinción de dos tipos de relaciones sociales: entre iguales y entre desiguales.”[36]

En la regulación de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales, calidad y eficiencia de los servicios públicos, es donde se evidencia quizás la mayor tensión entre quienes poseen tales derechos y privilegios económicos, el Estado y en especial, los usuarios y consumidores.

El derecho a la utilización “del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan y dentro de los límites que imponga la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público.”[37]

El art. 42 de la Constitución Nacional sienta así el principio general de la libertad de elección y junto con el art. 43 el derecho “a la defensa de la competencia”, todas las autoridades “deben proveer lo necesario al «control de los monopolios naturales y legales.» […] Ya no se trata de la vieja legislación antimonopólica ni de la nueva legislación de abuso de poder dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser una figura que genera por sí, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores”.[38]

El monopolio, “la contaminación, el fraude, el error, la mala administración y otras consecuencias negativas del mercado suelen verse como fracasos de los mecanismos de autorregulación del mercado y, por ende, como ocasiones apropiadas para la regulación pública.”[39]

Existen razones legales y económicas fundamentales que hacen que todas las entidades que participan en las mismas líneas de actividad o similares, deban estar sujetas al mismo conjunto de principios y normas legales para garantizar equidad, igualdad y trato no discriminatorio. Ello para generar mayor previsibilidad y consistencia en la interpretación y aplicación de las normas vinculadas no sólo a la defensa de la competencia y del consumidor, promoviéndose transparencia, rendición de cuentas y confianza en el ordenamiento jurídico, como síntesis del debido proceso (due process of law).[40]

El choque entre monopolio y competencia, sujeta al eventual usuario, consumidor o cliente sin elección libre de quien le provee el bien o servicio– el alcance de la regulación (su ausencia, insuficiencia o ineficacia) y la incoordinación –muchas veces– de las autoridades de aplicación de uno o más regímenes simultáneamente.

Conforme el art. 42 de la CN, los consumidores y usuarios de bienes y servicios “tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios…”.

No existe discusión en cuanto a que, según la CSJN, todo lo atinente a las telecomunicaciones y a la asignación de uso del espectro radioeléctrico se encuentra bajo jurisdicción nacional (arts. 42, 75 incs. 13, 18, 19, 22 y 23, CN). Tampoco difieren las posiciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto a aquellas actividades –a las que agregamos el acceso y funcionamiento de Internet– tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar general.

La Ley N° 27.078 (Argentina Digital), como adelantamos, vino a saldar dos cuentas pendientes en materia de regulación. La primera, superar la regulación en materia de telecomunicaciones de una norma de un gobierno usurpador (Dec. Ley 19798/72). La segunda, cumplir con el mandato constitucional de su art. 42 luego de la reforma de 1994.

La Ley N° 27.078, de orden público, declaró interés público el desarrollo de las TIC, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, garantizando la neutralidad de las redes, para posibilitar el acceso a los servicios condiciones sociales y geográficas equitativas, de calidad.

La Ley N° 27.078 tuvo como finalidad garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones, reconocer a las TIC como un factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva de nuestra Nación, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la función social de dichas tecnologías, la competencia y la generación de empleo.

La Ley 27.078 N° impuso al Estado regulador el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo.

En un escenario posterior, el Decreto N° 267/15, no cuestionado por gran parte de la doctrina especializada, avanzó sobre la Ley N° 27.078 modificando los arts. 6° (definiciones generales), 10 (radiodifusión por suscripción), 13 (aprobación tácita de cesiones de licencias), 33, 34 y 35 (al incluir al Ministerio de Comunicaciones en materia de uso satelital), 94, 95 y 96 (regulando el alcance y acumulación de licencias a la medida del mercado).

Lejos de la necesidad y urgencia esbozada en el Decreto N° 267/15, este acto administrativo de alcance general, excepcional y de jerarquía legal (cfr. art. 99.3, Constitución Nacional) fue la expresión de una carta de triunfo no de la libertad y del mercado, sino de los monopolios sobre el Estado y el pueblo. Es ciertamente dudoso que la inclinación libertaria hacia la teoría del derrame y la autorregulación haya funcionado, sin la regulación estatal, como elementos que por sí solos favorecieran la competencia, la inversión, calidad y razonabilidad de las tarifas percibidas por los prestadores de actividades de interés general y servicios públicos. Y en ello se necesita una interacción y diálogo público - privados que contemplen situaciones especiales en torno al acceso y prestación del servicio de Internet y su esencialidad.

Notamos por ello que la esencialidad de cierta actividad o servicio prestada por el Estado o los particulares no sólo es invisible a los ojos (Saint-Exupéry) sino que hace a su trascendencia para la subsistencia del individuo y del Estado (Marienhoff).

Para concluir, entendemos que el Decreto N° 690/20 (Argentina Digital) reconoció, entre otros aspectos, que:

(a) el derecho de acceso a internet es uno de los derechos digitales que posee toda persona con el propósito de ejercer y gozar del derecho a la libertad de expresión;

(b) las TIC constituyen un pilar fundamental para la construcción del desarrollo económico y social;

(d) el Estado debe velar “por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de confiscatoria, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar.”[42]

Finalmente, es útil señalar, aunque no fue motivo de análisis en el presente, que la incorporación del servicio de telefonía celular como servicio público se ajusta a la realidad donde las líneas telefónicas fijas han sido superadas por las correspondientes a los celulares. En la Argentina 8 de cada 10 personas tienen al menos una línea de celular, con tres operadores que se reparten un mercado cautivo de 45 millones de personas (con más de 55 millones de líneas), frente a 7.5 millones de líneas fijas (2019).

Ninguna duda cabe, pues, que el acceso Internet en el marco de la pandemia por el COVID-19 (SARS-CoV-2) ha sido fundamental y esencial frente a la virtualización de la vida familiar, social, cultural, educativa, laboral y profesional donde las restricciones técnicas y económicas varían a nivel federal, con servicios prestados por particulares, sin competencia real, bajo autorización del Estado y en condiciones monopólicas u oligopólicas. Y todo monopolio y privilegio exclusivo (una licencia o concesión, es) se otorgan a expensas del público.[43]

El Decreto N° 690/20 (Argentina Digital) reivindica la plena vigencia de un derecho humano, público y universal de acceso a Internet, quebrando la idea contraria, no democrática y privilegiada, que la sola libertad alcanza para que quienes ejercen cierta actividad que nos interesa a todos, otorgada bajo autorización estatal usando un espacio propio del dominio público, presten dicho servicio en condiciones mínimas de igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, universalidad, generalidad y con tarifas razonables.

Esperamos que esta prospección interesada, en un recorrido panorámico y parcial sobre el Decreto N° 690/20, habilite un análisis profundo y serio sobre las TIC, la democracia y la rendición de cuentas.

Volviendo a Un mundo feliz, el fin del Estado no es crear un mundo de castas con accesos restringidos a ciertos derechos con base en manipulaciones genéticas, sociales y económicas. El Estado tienen un fin superior y trascendente que hace a la realización de las personas. Controlar y regular razonablemente hace, justamente, a colocar los derechos humanos por sobre los intereses privados en un equilibrio en el que los usuarios y consumidores no pueden estar a merced de privilegios monopólicos, oligopólicos o sectoriales.

Notas [arriba]

[1] Real Academia Española, 23ª ed., 2014 -act. 2019-, recuperado de: https://dle.rae.es/prospecci%C3%B3n.
[2] B.O. 22-VIII-20.
[3] B.O. 7-IX-20.
[4] Decreto N° 236/15 (B.O. 23-XII-15).
[5] Decreto N° 267/15 (B.O. 4-I-16) cuya validez fue declarada por Resolución S/N del Honorable Senado de la Nación de fecha 6-IV-16 (B.O. 8-IV-16).
[6] Tamayo Sáez, Manuel, “El análisis de las políticas públicas,” en Bañón, Rafael y Carrillo, Ernesto (Comp.), La nueva Administración Pública, Madrid, Alianza Universidad, 1997.
[7] Oszlak, Oscar, “El rol del estado: micro, meso, macro,” Conferencia dictada en el VI Congreso de Administración Pública or-ganizado por la Asociación Argentina de Estudios de Administración Pública y la Asociación de Administrado-res Gubernamentales, Resistencia, Chaco, 7-VII-11, recuperado de: http://www.oscar oszlak.org.ar/imag es/articulos-espanol/El %20Rol%20d el%20Estado,% 20micro,%20mes o,%20macro.pdf.
[8] Oszlak, Oscar, “El rol del estado…”, op. cit.
[9] O´Donnell, Guillermo, Disonancias. Críticas democráticas a la democracia, Buenos Aires, Prometeo, 2007, p. 172.
[10] Gordillo, Agustín, “Planificación y Derecho” en Id., Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, t. 11, Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo, Buenos Aires, FDA, 2015, Sección III, Capítulo I, p. 281.
[11] Rose-Ackerman, Susan, “Administrative Law and Democratic Legitimacy: Confronting Executive Power and the Contracting State,” XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, 4 al 7 noviembre de 2008, versión traducida publicada en: Revista del CLAD Reforma y Democracia, N° 43, febrero-2009, Caracas, disponible en: http://old.clad.org/portal/publicaciones-del-clad/revista-clad-reforma-democracia/articulos/043-febrero-2009-1/rose
[12] O´Donnell, Guillermo, op. cit., pp. 173-174.
[13] O´Donnell, Guillermo, op. cit., pp. 179-186.
[14] Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, con traducción de Stella Mastrangelo, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, pp. 62-63.
[15] Ver: Piketty, Thomas, La economía de las desigualdades. Cómo implementar una redistribución justa y eficaz de la riqueza, con traducción de María de la Paz Georgiadis, Buenos Aires, Siglo XXI, 2015, p. 180.
[16] Al respecto, ver el análisis realizado en: Sorgi Rosenthal, Marina y Germani, María Luján, “El acceso a las TIC’s como derecho humano: Comentario al Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/2020”, La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo, Nro. 7, noviembre 2020, pp. 8-10.
[17] “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
[18] “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”
[19] “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
[20] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OHCHR), Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression (A/HRC/17/27), recuperado de: https://www2.ohchr.or g/english/bodies/hr council/doc s/17session/A.HRC.17. 27_en.pdf
[21] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2013 - Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.149, Doc. 50, 31-XII-13, recuperado de: http://www.oas.or g/es/cidh/expresion/ docs/informes/anuales/2 014_04_22_ia_20 13_esp_final_ web.pdf
[22] Id., párr. 53.
[23] Recuperada de: http://w ww.oas.org/es/cidh /expresion/sho warticle.as p?artID=1146& lID=2
[24] El resaltado es propio.
[25] CSJN, Fallos, 336:1774 (“Grupo Clarín S.A.” [2013]), voto de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco.
[26] Cfr. Cassagne, Juan Carlos, “El servicio público en el campo de la contratación administrativa”, en Ariño Ortiz, Gaspar y Cassagne, Juan Carlos, Servicios públicos, regulación y renegociación, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 62.
[27] Cfr. Bianchi, Alberto B., La regulación económica, Buenos Aires, Ábaco, 2001, t. 1, p. 225
[28] Ver el análisis realizado en: Ylarri, Juan Santiago, “La declaración de servicios públicos a través de decretos de necesidad y urgencia. Un análisis preliminar del Decreto 690/2020,” Diario La Ley del 7 de septiembre de 2020.
[29] Cfr. Sacristán, Estela, “Los servicios públicos en Argentina (una mirada constitucional)”, Revista de Derecho Político, Nos. 71-72, enero-agosto 2008, UNED, p. 844.
[30] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 1ª ed., Buenos Aires, FDA, 2014, cap. VI-9.
[31] Ver https://www.acc.com/sit es/default/fi les/resources/2 0190314/14 94557_1.pdf
[32] Cfr. https://www.conseil-con stitutionnel.fr/site s/default/fi les/as/root/ban k_mm/espagnol/es2 009_580dc.pdf
[33] Cfr. https://www.govern ment.se/49617 3/contentass ets/afe9f1cfeaac4e 39abcdd3b82d9 bee5d/sweden-co mpletely-con nected-by-2025-eng.pdf
[34] Carnota, Walter F., “El despliegue del art. 42 de la Constitución Nacional”, en Revista Derecho Público, año III, N° 9, Buenos Aires, Ediciones Infojus, enero-2015, p. 137; con cita de Vermeule, Adrian, The system of the Constitution, Nueva York, Oxford University Press, 2011, p. 3.
[35] Pérez Hualde, Alejandro, Constitución y Economía, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 95.
[36] Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad: por una teoría general de la política, con traducción de José F. Fernández Santillán, 1ª ed. en español, México, FCE, 1989, p. 15.
[37] CSJN, Fallos, 322:2750 [“Ríos, Rubén Francisco c. COMFER” [1999]).
[38] Gordillo, Agustín (Flax, Gregorio et al, colaboradores), Derechos Humanos, 6ª ed., Buenos Aires, FDA, 2007, Cap. VI-7, §4.1.
[39] Posner, Richard A. El análisis económico del derecho, con traducción de Eduardo L. Suárez, 1ª ed. en español, México, FCE, 1998, p. 349. Se ha señalado que: “No estamos seguros si estamos en contra del monopolio o de los abusos del monopolio. No sabemos si queremos una competencia regulada o un monopolio regulado. No sabemos si estamos en contra del tamaño en sí o simplemente de los precios excesivamente altos. La confusión es profunda y es una parte de la tradición [antimonoplio]” (levi, Edward H., “The antitrust laws and monopoly”, University of Chicago Law Review, Vol. 14: Iss. 2, Article 2 (1947); recuperado de: https://chicagou nbound.uchicago.e du/uclrev/vol1 4/iss2/2/).
[40] Khemani, R. Shyam, Application of competition law: exemptions and exceptions, UNCTAD, New York/Geneva, 2002, p. 5 (UNCTAD/DITC/CLP/Misc.25).
[41] Cfr. Resolución A/HRC/20/L13, cit.
[42] CSJN, Fallos, 339:1077 (“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo” [2016]).
[43] En palabras de Andrew Jackson: “Every monopoly and all exclusive privileges are granted at the expense of the public…” (President Jackson's Veto Message Regarding the Bank of the United States; July 10, 1832; recuperado de: http://avalon.la w.yale.edu/19th_century/ajv eto01.asp).