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Una teoría es un conjunto organizado de ideas que explican un fenómeno, deducidas a partir de la observación, la experiencia o el razonamiento lógico. En el caso de los consumidores hipervulnerables a partir de la observación de la realidad social y de su impacto en la jurisprudencia, se puede construir y organizar los mecanismos de protección especial tendientes a lograr una tutela efectiva tanto en sede administrativa como en sede judicial.
En tal sentido, con las distintas tecnologías que nos proporciona la ciencia jurídica resulta posible dar respuesta a los problemas que se presentan en relación a los consumidores con vulnerabilidad agravada evitando aplicar de un modo indiferenciado la normativa existente.
Dentro de las tecnologías que coadyuvan para la construcción propiciada, se pueden mencionar, el dialogo de fuentes, la utilización de los principios generales, el control de constitucionalidad y convencionalidad, la utilización de normas hermenéuticas y de integración, los juicios de ponderación, entre otras.
Este es el norte del Proyecto de Código de Defensa del consumidor que se encuentra en trámite Parlamentario.
En las líneas que siguen se intentará delinear algunos puntos de partida tendientes a lograr una protección diferenciada a los consumidores hipervulnerables con las herramientas jurídicas que tenemos actualmente y con aquellas que se están diseñando en el derecho proyectado para ser aplicadas en el futuro.
2. Una primera aproximación al reconocimiento de la hipervulnerabilidad como categoría jurídica [arriba]
El punto de partida para la construcción de una Teoría de protección especial de los consumidores hipervulnerables está dado por el reconocimiento de la hipervulnerabilidad como categoría jurídica. Así, el término “categoría” refiere a aquel grupo en el cual se incluye o clasifica un conocimiento, en este caso, un conocimiento jurídico.
En el ordenamiento jurídico argentino la categoría del consumidor hipervulnerable fue objeto de una ardua evolución. La doctrina ha contribuido a delinear los colectivos comprendidos en ella y establecer los alcances de la tutela especial. Luego, dispersas decisiones judiciales la receptaron tanto implícita –en la mayoría de los casos-, como expresamente.
El problema principal radica en que el derecho del consumidor argentino no ha contemplado "previsiones específicas que refiriesen a la hipervulnerabilidad de ciertos grupos de consumidores, a excepción de una referencia tangencial en la parte final del art. 60, cuando en oportunidad de disponer sobre la educación de los consumidores manda a prestar especial atención en la implementación de programas de educación a aquellos consumidores que se encuentren en situación desventajosa"[1].
Por su parte, existe normativa específica que regula algunos aspectos referidos a consumidores hipervulnerables. De este modo, la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual hace alguna mención en materia de publicidad abusiva y la Comunicación “A” 5460 del Banco Central de la República Argentina de Protección de Usuarios de Servicios Financieros respecto a sujetos de atención prioritaria y medidas positivas en favor de usuarios con discapacidad.
Recién en fecha 27/05/2020 la Secretaría de Comercio Interior de la Nación dictó la Resolución 139 que reconoce expresamente y de un modo genérico la categoría de consumidores hipervulnerables estableciendo una interesante regulación para su protección especial en sede administrativa.
De este modo, el art. 1 de la mencionada Resolución 139 dispone que “se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. Asimismo, podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo”.
El concepto de consumidores hipervulnerables es amplio, abierto y movible[2]. En este sentido, se ha sostenido con acierto que "esa hipervulnerabilidad no se trata de una categoría per se o permanente, sino de la existencia de condiciones específicas que se manifiestan en un determinado tiempo y lugar, y amplían la vulnerabilidad de ciertos grupos en su rol como consumidores. En este sentido, esa asimetría que profundiza las relaciones de consumo se sostiene a partir de determinadas circunstancias sociales y culturales, por lo que la categoría de hipervulnerabilidad se edifica y resignifica a través de determinados aspectos dinámicos, relacionales y contextuales"[3].
Los consumidores hipervulnerables, en situación de hipervulnerabilidad, de doble vulnerabilidad o vulnerabilidad agravada son receptados como una categoría jurídica autónoma en el Proyecto de Código de Defensa de Consumidor con trámite Parlamentario en el Congreso de la Nación. Lo dicho puede advertirse con claridad de su conceptualización emplazada en el art. 3 inmediatamente posterior a la categoría de consumidor (art. 2) e inmediatamente anterior a la definición de proveedor (art. 4). Por otro lado, la categoría del consumidor hipervulnerable es regulada de un modo transversal a lo largo de todo el Proyecto de Código. En este sentido, el Proyecto resulta superador a la situación legislativa actual que carece de normas específicas[4] y sistemáticas que regulen la tutela especial de los llamados hipervulnerables.
De este modo, el art. 3 del Proyecto establece que “son consumidores hipervulnerables aquellas personas humanas que, además de su vulnerabilidad estructural en el mercado, se encuentran también en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, salud, o por otras circunstancias sociales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”.
La enumeración que se efectúa en la norma es meramente ejemplificativa respecto de qué sujetos son considerados hipervulnerables. El carácter enunciativo de la disposición surge con claridad de la expresión “o por otras circunstancias sociales” que se utiliza. Por ello, si por las circunstancias sociales un sujeto distinto a los enumerados ostenta una vulnerabilidad agravada que provoque especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidor será merecedor de una tutela especial.
Se trata de una caracterización muy amplia, que busca captar las múltiples y heterogéneas causas de hipervulnerabilidad del consumidor, dando cuenta por tanto de aquellas condiciones inherentes a cualidades personales del individuo (discapacidad, edad, género), como así también a situaciones temporarias y circunstancias derivadas de la conjugación de condiciones personales del consumidor y factores externos[5].
En dicha línea, la Resolución 139/2020 dictada por la Secretaría de Comercio Interior regula al consumidor hipervulnerable precisando y desgranando los colectivos enunciados en el Proyecto a través de pautas genéricas. Así a título de ejemplo, en su art. 2[6] enuncia a los niños, niñas y adolescentes y a las personas mayores de 70 años catalogando en razón de la edad; a las personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero) en razón del género; a las personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite en razón de la salud; a las personas migrantes o turistas; las pertenecientes a comunidades de pueblos originarios; las residentes en barrios populares, etc. considerando otras circunstancias sociales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores.
Como se analizará en las líneas que siguen, la categoría del consumidor hipervulnerable no sólo tiene una regulación transversal a lo largo del Proyecto de Código de Derecho del Consumidor sino que tiene anclaje constitucional lo que ha provocado un trascendente desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia en la acentuación de su tutela jurídica.
3. Tecnologías tendientes a la construcción de una teoría de protección especial [arriba]
3.1. El dialogo de fuentes como herramienta para alcanzar una protección eficiente de los consumidores hipervulnerables
No puede desconocerse que, ni en el estatuto de defensa de consumidor ni en el título respectivo del Código Civil y Comercial se efectúan distinciones entre consumidores en general y consumidores hipervulnerables en particular. Sin embargo, hasta tanto el Proyecto no sea sancionado, este escollo puede superarse a través del diálogo de fuentes, el cual permite conceder una protección reforzada a determinados sujetos que ostenten el carácter de consumidores especialmente vulnerables[7]. E incluso cuando el Proyecto se sancione, el dialogo de fuentes resulta una tecnología propiciada por dicho cuerpo tal como lo dispone su art. 28[8].
Como se ha sostenido con acierto, en lo que respecta al derecho del consumidor, el diálogo de las fuentes es el método que permite recuperar su sistematicidad ya que sus disposiciones se encuentran distribuidas en diferentes niveles y fuentes normativas: Constitución Nacional, Código Civil y Comercial, ley especial microsistémica (de defensa del consumidor), otras leyes especiales (que integran el microsistema de protección del consumidor), etcétera. Así, el operador del campo legal debería: (a) coordinar las diversas normas aplicables al caso (art. 1º), y (b) guiándose por el principio que manda a maximizar la “protección del consumidor” (arts. 1094, CCC y 42, Const. Nac.)[9]. Esto mismo ocurre con el plurijuridismo que existe en relación a los colectivos hipervulnerables que, debe armonizarse a través del dialogo de fuentes.
En algunos casos va a tratarse de un “dialogo de coherencia” que lleva a la aplicación simultánea, en un mismo caso, de reglas provenientes de diferentes fuentes para regular distintos aspectos del caso. En otros casos, se tratará de un “dialogo de subsidiariedad” que hará prevalecer una norma por sobre otra. También podrá ser un “dialogo de complementación” en el cual una regla o principio actúa completando la otra. Y, por último, podrá ser un “dialogo de influencias recíprocas sistémicas”, es decir, de interinfluencia de la ley general hacia la especial y viceversa[10].
De este modo, a los fines de resolver los conflictos que se susciten y tengan como protagonistas a consumidores hipervulnerables, debe componerse con una pluralidad de fuentes la solución para cada caso concreto. En todo caso, la luz que ilumina dicho diálogo en derecho privado debe ser siempre la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos como núcleo duro de derechos. En armonía con lo expuesto, el art. 1 del Código Civil y Comercial dispone que: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso…”.
El diálogo de fuentes debe darse, en particular, con los arts. 75 inc. 23 CN –niños, mujeres, ancianos, personas con discapacidad- y 75 inc. 17 CN –pueblos indígenas-. También con los tratados internacionales de Derechos Humanos: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Es decir, como primera medida con estas operaciones de diálogo de fuentes se debe, por un lado, lograr componer respuestas normativas a los casos que se presenten que asegure el mayor nivel de protección posible del consumidor y, por el otro, todos los derechos fundamentales en juego deben potenciarse[11].
Específicamente, cuando el estatuto de defensa del consumidor concurre con leyes especiales que protegen otros derechos de los cuales es titular el mismo consumidor (por ejemplo los derechos de niñas, niños y adolescentes -Ley Nº 26.061-; de las mujeres –Ley Nº 26.485-, de las personas con discapacidad –Ley Nº 22.431 y mod.-) deben ser puestas en “dialogo de complementación” de modo de alcanzar la solución del caso que respete y desarrolle los derechos fundamentales en juego en la mayor medida posible[12].
Por su parte, debe existir un “diálogo de influencias recíprocas sistémicas” en el cual se debe dar una interinfluencia entre el Código Civil y Comercial como ley general y el estatuto del consumidor como ley especial. Al respecto debe tenerse presente que, existen diversas normas en el nuevo Código que tienden a proteger a determinados vulnerables[13].
3.2. Utilización de principios generales a través del juicio de ponderación con la finalidad de lograr una protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad
Resulta crucial la decisión de conferir jerarquía de principio a la protección especial de los consumidores hipervulnerables. Ello es así porque el principio es un enunciado normativo amplio que permite solucionar un problema y orienta un comportamiento, resuelto en un esquema abstracto a través de un procedimiento de reducción a una unidad la multiplicidad de hechos que ofrece la vida real[14]. En otras palabras, los principios son indeterminados, no tienen un supuesto de hecho específico. Son guías para el razonamiento legal, y ordenan que se cumplan lo máximo posible, porque siempre habrá otro principio con el cual se contraponen. Pero la colisión entre principios no es una opción, sino una ponderación[15], puesto que en cada caso hay que ver como se mide la importancia de cada uno de ellos[16].
En este sentido, con la utilización de la herramienta de los principios generales se puede lograr una optimización de las soluciones a los conflictos que se susciten ya que, a diferencia de las reglas, proporcionan por su grado de abertura una coherencia a posteriori.
En esta línea, la Resolución 36/2019del Mercosur[17] -incorporada a nuestro ordenamiento nacional mediante la Resolución 320/20-[18], al actualizar los principios fundamentales del Derecho del Consumidor en el art. 1 punto 6 consagra el “principio de protección especial para consumidores en situación vulnerable y de desventaja”. Así dispone que el sistema de protección del consumidor protege especialmente a grupos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada derivada de circunstancias especiales, en particular niñas, niños y adolescente, adultos/mayores, personas con problemas de salud o con discapacidad, entre otras.
En idéntico sentido, en el punto 6 del art. 5 ubicado en la Sección dedicada a Principios del Proyecto se establece el principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad al establecer que “el sistema de protección del consumidor tutela particularmente a colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad acentuada”.
De este modo, otorgar el rango de principio a la protección especial de los hipervulnerables constituye una norma con un impacto extraordinario y casi revolucionaria. Si bien existen reglas particulares referidas a los hipervulnerables, en aquellas cuestiones no reguladas el principio general servirá para integrar la laguna, informar su contenido y brindar argumentos para garantizar una solución al caso que tenga especialmente en cuenta el grado de hipervulnerabilidad del consumidor implicado.
Al respecto cabe recordar las funciones que cumplen los principios generales[19]: a) función informadora en cumplimiento de la cual inspira las soluciones concretas del ordenamiento; b) función jurigenética actuando como fuente de derechos y obligaciones anexas; c) función de integración supletoria del sistema con el objeto de llenar sus lagunas[20]; d) función limitativa del ejercicio de derechos sirviendo para corregir el contenido del negocio. A través de esta función se controla la justicia o regularidad del ejercicio de los derechos; e) función interpretativa de cláusulas contractuales y f) función argumentativa.
Es por ello que el art. 3 del Proyecto constituye una norma general que irradia sus efectos a otras normas particulares. La disposición preceptúa que “El principio de protección del consumidor se acentúa frente a colectivos sociales con hipervulnerabilidad (…). En tales supuestos, y en el marco de la relación de consumo, la educación, la salud, la información, el trato equitativo y digno y la seguridad deben ser especialmente garantizados”.
Así se ha afirmado[21] que en la figura del subconsumidor la vulnerabilidad estándar (estructural), confluye con otra coyuntural, que lo torna más frágil en las relaciones de consumo y obliga a potenciar los mecanismos protectorios.
En similar sentido se ha sostenido[22], que el principio protectorio es el fundamento principal del Derecho del Consumidor y constituye la regla axiológica más importante a la hora de la interpretación y aplicación del Derecho. En el caso de los consumidores hipervulnerables, corresponde realizar una aplicación coordinada, coherente y simultánea de las normas, principios e instituciones del Derecho del Consumidor con las normas, principios e instituciones aplicables a cada grupo vulnerable en particular, en clave constitucional y convencional. En este sentido, la protección más acentuada debe ser la medida para evaluar el carácter adecuado del cumplimiento de los deberes de información, seguridad y trato digno y equitativo, como así también al analizar la publicidad y otras prácticas comerciales.
De este modo, el principio de protección del consumidor y el principio general de tutela especial de los hipervulnerables se amalgaman y sirven de nexo o puente para vincular las normas de derecho del consumidor en general con las normas que regulan al colectivo que se trate.
En ausencia de reglas expresas, la intensificación del principio favor consumidor deberá proyectarse en la aplicación concreta que los jueces u operadores jurídicos realizan de las normas generales y especiales reguladoras de las relaciones de consumo. Es precisamente en relación a esta tarea hermenéutica donde el bagaje argumental de la teoría de los derechos humanos puede también cobrar virtualidad concreta[23].
La norma del proyecto pone especial énfasis en garantizar la educación, la salud, la información, el trato equitativo y digno y la seguridad. Dicha norma constituye una proyección de los derechos fundamentales que se encuentran garantizados en el art. 42 de la Carta Magna.
3.3. Control de constitucionalidad y convencionalidad: Anclaje constitucional de los consumidores hipervulnerables
Con la reforma constitucional de 1994 se reconoció en el art. 42 los derechos de raigambre constitucional del consumidor como vulnerable estructural en el mercado. En tal sentido, toda inserción en nuestro ordenamiento jurídico de la categoría de los hipervulnerables responde al mandato constitucional del trato digno y equitativo y la tutela efectiva como derecho fundamental, da cumplimiento convencional del principio de progresividad y consagra la yuxtaposición del derecho del consumidor y los derechos humanos[24].
Por su parte, en el art. 75 inc. 23 se admitió implícitamente que determinados sujetos, por su especial vulnerabilidad resultan merecedores de una tutela particular. En este sentido, la mentada norma dispone que “corresponde al Congreso: (…) Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. Es decir, la norma constitucional manda a redoblar los esfuerzos respecto de los mencionados sujetos pues reconoce la especial debilidad jurídica que padecen[25].
La promoción de medidas de acción positiva respecto de los sujetos mencionados tiene su correlato en tratados de derechos humanos que conforman el bloque constitucional (art. 75 inc. 22) como la Convención de los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad-, etc. A su vez, en relación a los adultos mayores, se encuentran alcanzados por las previsiones de la “Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”. Por último, los pueblos aborígenes resultan tutelados constitucionalmente a través del art. 75 inc. 17. Todos ellos constituyen supuestos de promoción de discriminación positiva que tiende a restablecer desigualdades.
De este modo, se les otorga determinados beneficios a ciertos grupos, para restablecer la igualdad de oportunidades, en la lucha contra las desigualdades de naturaleza racial, sexual, religiosa, etaria, por discapacidad, social, entre otras. Esta arista positiva del principio antidiscriminatorio constituye una tecnología particularmente útil para dar satisfacción a las situaciones de hipervulnerabilidad. Las causas de discriminación negativa son análogas a las categorías que justificarán la sobreprotección de los hipervulnerables: menores, mujeres, personas con discapacidad, personas con necesidades alimenticias especiales, adultos mayores, pueblos indígenas, turista, consumidor electrónico, minorías religiosas, etc[26].
Así, se ha sostenido con justeza[27] que en el marco de las relaciones de consumo, resulta tan trascendente prevenir la discriminación negativa, cuanto procurar la positiva. Como supuesto de discriminación positiva se estimó que una persona con discapacidad severa y que se encontraba en un estado de extrema necesidad, no podía perder la cobertura de la obra social ni el suministro del servicio de energía eléctrica, en tanto se encontraba comprometido el derecho a una vida digna[28]. Asimismo, se admitió la demanda de amparo, condenando a la empresa de medicina prepaga a otorgar a un menor, en su condición de afiliado, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada, 120 pañales descartables mensuales y una silla de ruedas especial[29].
Como es sabido la Carta Magna en su art. 16 garantiza el derecho a la igualdad al preceptuar que “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
El contenido del derecho a la igualdad de raigambre constitucional ha sido delineado por la propia Corte Suprema como último interprete de la Constitución Nacional señalando que deberán ser tratados del mismo modo quienes se encuentren en iguales situaciones, es decir, igual tratamiento de los iguales en iguales circunstancias[30]. Ello significa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias y condiciones[31]. Se juzgó que las distinciones establecidas por el legislador son valederas, en tanto no sean irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio a persona o grupos de personas[32], y que la garantía de igualdad no exige la uniformidad de la legislación que se dicte, en tanto las distinciones que se puedan establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de hostilidad hacia personas o grupos de personas[33].
Ello es así porque es la distinción la que muchas veces nos permite la operatividad de la igualdad en la realidad, y para ello resulta fundamental el rol que desempeña el legislador distinguiendo situaciones desde la creación de la norma para proteger la igualdad y aquel que desempeña la jurisdicción en las particularidades de cada caso, para permitir igualar entre desiguales cuando la garantía constitucional se encuentre vulnerada[34]. Así, el art. 16 CN debe ser interpretado a la luz del paradigma que preceptúa la “igualdad real de oportunidades” que postula el 75 inc. 23 CN.
En definitiva, el anclaje constitucional de la categoría de los consumidores hipervulnerables tiene por fundamento el dialogo intra constitucional entre el art. 42 y el art. 75 inc. 23 y el bloque constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN).
Así, dicha jerarquía constitucional del consumidor hipervulnerable ostenta un impacto práctico notable ya que en el ámbito de un proceso pueden resultar procedentes recursos extraordinarios que tengan por fundamento la vulneración de derechos fundamentales de estos colectivos. Y, por otro lado, si se dictan normas que no respetan la manda constitucional las mismas pueden ser declaradas inconstitucionales a través del control de constitucionalidad y convencionalidad que deben realizar todos los jueces.
Al respecto no debe olvidarse que en la mayoría de los casos es la jurisdicción la que posibilita la realización de la igualdad fáctica en el conflicto sometido a su resolución, de modo de compatibilizar el principio general fijado en las normas con las circunstancias de hecho del caso concreto, ya sea que la desigualdad o discriminación venga establecida por los hechos, por la norma, o por la actividad de una autoridad pública o privada. Es la igualdad real de oportunidades, la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos fundamentales, lo que exige al Estado, por un lado, legislar para posibilitar su concreción en la realidad y, por el otro, permitir el desarrollo de un sistema judicial en el cual se despliegue la función jurisdiccional a través de jueces dispuestos a accionar en el caso concreto con el fin de igualar entre desiguales[35].
En esta línea, el Proyecto establece una serie de reglas legales particulares tendientes a reconocer una protección diferenciada o preferencial en relación al modo de proporcionar información, en el marco de las prácticas abusivas y en los supuestos de crédito para el consumo. Se trata de otorgar una protección especial a estos sujetos en situaciones que evidenciaron vulneración de derechos en la realidad social. Esto supone definir acciones afirmativas, dirigidas a obtener la igualdad material, otorgando un tratamiento desigual al desigual.
4. Impacto administrativo y procesal del reconocimiento de la categoría del consumidor hipervulnerable [arriba]
La Resolución 139/20 ha sido dictada por la Autoridad de aplicación nacional y su ámbito estricto de aplicación es justamente el procedimiento administrativo. Dicha resolución tiene por objeto brindar a los consumidores hipervulnerables una atención prioritaria que se materializa con la implementación de estrategias dinámicas, personalizadas y ágiles que permitan una adecuada composición de los conflictos según las necesidades de cada caso.
Dicha norma de carácter administrativo establece los colectivos abarcados[36] y determina las implicancias concretas de la descripción de la categoría tutelada, para lo que en su art. 3 ordena considerar ciertos objetivos y funciones, a saber: a) promover acciones en pos de favorecer procedimientos eficaces y expeditos para la adecuada resolución de los conflictos de las y los consumidores hipervulnerables; b) implementar medidas en pos de la eliminación y la mitigación de obstáculos en el acceso a la justicia de las y los consumidores hipervulnerables; c) orientar, asesorar, brindar asistencia y acompañar a las y los consumidores hipervulnerables en la interposición de reclamos en el marco de las relaciones de consumo; d) identificar oficiosamente los reclamos de las y los consumidores hipervulnerables presentados en la Ventanilla Única Federal de Defensa del Consumidor, el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (Coprec) y el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC); e) facilitar los ajustes razonables para el pleno ejercicio de derechos de las y los consumidores hipervulnerables en los procedimientos administrativos; f) articular la intervención del Servicio de Patrocinio Jurídico Gratuito creado por res. 50/2015 de la ex SC; g) realizar gestiones oficiosas ante los proveedores identificados en los reclamos para la adecuada resolución de los conflictos de las y los consumidores hipervulnerables; h) proponer el dictado de medidas preventivas, en los términos del art. 45, párr. 8º, de la Ley Nº 24.240; i) proponer acciones de educación, divulgación, información y protección diferenciada a las y los consumidores hipervulnerables a través de la Escuela Argentina de Educación para el Consumo; j) articular acciones con el Consejo Federal de Consumo (Cofedec), asociaciones de consumidores, entidades empresarias, organizaciones no gubernamentales, universidades, colegios y asociaciones de abogadas y abogados y otros organismos públicos o privados a los fines de promover estrategias para garantizar una protección reforzada a las y los consumidores hipervulnerables; k) relevar la información necesaria para evaluar, analizar, diseñar y desarrollar herramientas de relevamiento y análisis de información que identifiquen las barreras de acceso de las y los consumidores hipervulnerables; l) promover en los proveedores de bienes y servicios buenas prácticas comerciales en materia de atención, trato y protección de derechos de las y los consumidores hipervulnerables; m) colaborar en la implementación en los sistemas estadísticos y de control de gestión de indicadores relativos a las y los consumidores hipervulnerables.
Sin embargo y ante la ausencia de otra normativa, cabe preguntarse si los preceptos tutelares de la Resolución N° 139/20 pueden aplicarse analógicamente al proceso judicial. La respuesta a dicho interrogante no puede ser más que afirmativa ya que la misma puede aplicarse en sede judicial a través de la puesta en funcionamiento de la garantía a una tutela judicial efectiva. Y justamente el anclaje constitucional de la categoría del consumidor hipervulnerable que se propugna, sirve de fundamento para trasladar sus pautas operativas en sede administrativa a la sede judicial.
Y, por supuesto, el reconocimiento de la hipervulnerabilidad como categoría jurídica tiene consecuencias concretas en el ámbito del proceso. Este es el sentido del Proyecto que se ve plasmado al regular los principios del proceso de consumo (art. 162) y postular que “los jueces deben garantizar la inmediatez durante el proceso, y propender a la tutela judicial efectiva de los consumidores, especialmente de aquellos con hipervulnerabilidad” y al normar las atribuciones judiciales (art. 170) que ratifica el mandato preventivo de los arts. 1710 y ss del CCyC flexibilizando el principio de congruencia especialmente cuando se trate de consumidores con hipervulnerabilidad o cuando se encuentren afectados derechos fundamentales de los consumidores.
Por otro lado, que una de las partes del proceso resulte ser un hipervulnerable no constituye una cuestión menor. Así, puede implicar la flexibilización de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares. En este sentido, la jurisprudencia ha eximido de prestar contracautela a adultos mayores o a personas con discapacidad[37]. En similar sentido, en un caso se ha ordenado el cese de deducciones por el pago de obligaciones dinerarias sobre el haber previsional que supere el porcentaje máximo establecido en el art. 14 de la Ley Nº 24.241. Dicha medida cautelar se ordenó sin prestar contracautela, teniendo especialmente en cuenta la condición de la actora de persona mayor conforme los términos de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de las Personas Mayores (art. 2)[38].
En un reciente precedente se flexibilizaron los requisitos de admisibilidad de una acción colectiva en la cual una asociación de consumidores entabló una acción de amparo contra Despegar S.A. por falta de devolución en tiempo y forma de los importes abonados correspondiente a los paquetes turísticos, viajes y/u hoteles cancelados. En primera instancia la juez que intervino rechazo in limine la demanda por considerar que los montos involucrados serían de una cuantía considerable como para justificar el inicio de juicios individuales. En cambio, la Sala de la Cámara de Apelaciones entendió que el supuesto quedaría comprendido entre aquellos en los cuales la Corte ha considerado que corresponde efectuar una excepción a ese principio, al señalar que “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos tradicionalmente postergados o, en su caso, débilmente protegidos”. Por último, se sostiene que coadyuva a todo lo señalado, la reciente resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo que estableció mecanismos específicos para los consumidores hipervulenerables, por las consecuencias que ha provocado en las relaciones de consumo la emergencia sanitaria declarada como consecuencia del COVID-19. En dicha resolución se dispuso que a los fines previsto por el art. 1 de la Ley Nº 24.240 se considerarán consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. Agregando en el art. 2 de la citada norma que “podrán constituir causas de hipervulnerabilidad, entre otras, la condición de “migrante o turista”[39].
Asimismo, el hecho que en el marco de un proceso una de las partes sea un consumidor hipervulnerable, puede tener consecuencias jurídicas en las exigencias de colaboración procesal del proveedor que debe verse acentuada en estos casos. En tal sentido, particular trascendencia tendrá en materia probatoria donde deberá evaluarse en cada caso con mayor estrictez qué prueba debió aportar el proveedor y no lo hizo.
De este modo fue valorada la falta de actividad probatoria de la demandada en un caso en que un niño de 5 años de edad se fracturó en un local de comidas emplazado en un shopping center y se entendió que la falta de colaboración del demandado no opera sólo como un indicio o argumento de prueba[40]. Y en otro precedente la Corte Suprema de Buenos Aires estableció los justos alcances de la norma del art. 53 de la LDC en ocasión de decidir un caso en que una cadena de comidas rápidas fue demandada debido a la intoxicación de dos niños como consecuencia del consumo de los alimentos adquiridos en uno de sus locales[41].
En otro orden, el inc. 1 del art. 162 del Proyecto menciona “el acceso a la justicia de los consumidores” como un principio procesal. Y luego la misma norma dispone que “Los jueces deben garantizar la inmediatez durante el proceso, y propender a la tutela judicial efectiva de los consumidores, especialmente de aquellos con hipervulnerabilidad”. Dicho precepto adquiere contenido con las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” que constituyen derecho interno en virtud de la Acordada CSJN 5/2009 y que deberán ser seguidas -en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren” (art. 1).
Por último, en sintonía con lo que se viene exponiendo y estableciendo un nexo entre la sede administrativa y la judicial la resolución 139 ordena "implementar medidas en pos de la eliminación y mitigación de obstáculos en el acceso a la justicia de las y los consumidores hipervulnerables" (art. 3º, inc. b).
5. Acentuación y adecuación de la obligación de informar [arriba]
Una de las consecuencias jurídicas del reconocimiento de la categoría de los consumidores hipervulnerables está dada por la acentuación de la obligación de informar. Incluso el art. 1100 del CCyC recepta -aunque de un modo tangencial-, esta idea. Así, al establecer dicha norma que “la información debe ser (…) proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”, pone el acento en el destinatario de la misma.
Como se ha sostenido[42], el deber de informar alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada o que puede relacionarse con él, aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro si dichos datos no se suministran.
En tal sentido, el ejercicio del deber de información se confronta en un dialogo entre los sujetos que intervienen en la relación, y si bien la responsabilidad que genera es objetiva, se torna un deber subjetivo, dado que debe adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso. De ahí la importancia de determinar si nos encontramos, o no, en presencia de un hipervulnerable. El cumplimiento de este deber procura recomponer el equilibrio contractual, dado que una de las partes (al carecer de la información necesaria) se encuentra en una situación de disvalía en relación a la contraparte. Este esquema -aplicable a cualquier situación de derecho común-, se acentúa en el ámbito de las relaciones de consumo y vuelve a incrementarse si el sujeto activo del deber de información es un subconsumidor[43]. Es esta la dirección en que debe interpretarse el último apartado del art. 1100 del CCyC.
En esta línea, el Proyecto de Defensa del Consumidor tiene tres fases para garantizar la eficacia de la información al consumidor en general y al hipervulnerable en particular.
Una primera fase consagrada en el art. 10 inc. 4 donde se establece el deber del Estado no solo de informar sino de educar al consumidor para que exista tierra fértil donde volcar la información. Al respecto cabe recordar el ya mencionado art. 60 de la LDC que efectúa una concreta referencia cuando al propugnar la educación de los consumidores manda a prestar especial atención en la implementación de programas de educación a aquellos consumidores que se encuentren en situación desventajosa.
Si bien para educar para el consumo no se deben efectuar distinciones, debe tenerse presente que resulta crucial redoblar los esfuerzos en la educación de los niños, niñas y adolescentes como colectivo hipervulnerable actual y como consumidor medio futuro.
Luego una segunda fase consagrada en el art. 8 inc. 2 del Proyecto que implica garantizar el acceso a la información mediante mecanismos rápidos y eficaces teniendo especialmente en cuenta a los colectivos hipervulnerables.
Y, por último, una tercera fase prevista en el art. 13 inc. 1 del Proyecto ubicado en la sección correspondiente al deber de información y referido al modo de comunicar la misma. Dicha norma establece que “la información debe ser proporcionada de manera fácilmente accesible para el consumidor, mediante mecanismos apropiados para su adecuada comprensión, especialmente en el caso de consumidores hipervulnerables, cuando tal situación sea conocida o deba serlo por el proveedor o resulte evidente en función de las circunstancias que conformen el contexto de la relación de consumo”.
La norma al mencionar que “la información debe ser proporcionada … mediante mecanismos apropiados para su adecuada comprensión” pone el acento en el destinatario de la información. Es decir, no debe tomarse un criterio abstracto en el que se ponga la vara en la comprensión del consumidor medio sino, por el contrario, el criterio debe ser concreto teniendo especialmente en cuenta si quien recibe la información requiere un plus para entender adecuadamente su significado por ejemplo si se trata de un anciano, un niño o una persona con discapacidad.
Así, en un paradigmático precedente judicial un menor había sufrido una lesión en una mano al intentar abordar un juego en un parque de diversiones ya que en momentos en que bajaron la barra de seguridad, le oprimieron el dedo meñique de la mano izquierda, lo que provocó su fractura. La Cámara responsabilizó totalmente al parque de diversiones demandado ya que el hecho que el parque de diversiones alertara con carteles o altavoces las precauciones que deberían adoptarse al abordar un juego es insuficiente para cumplir adecuadamente su obligación de seguridad, pues se trata de una actividad destinada a niños, que son proclives a desatender esas advertencias, máxime en el ambiente de jolgorio propio de tales lugares[44]. En otras palabras, la información no fue proporcionada para facilitar su adecuada comprensión teniendo en cuenta los destinatarios de la misma que, en el caso, eran niños, niñas o adolescentes.
Con anterioridad se había condenado a un supermercado por la lesión sufrida por una adulta mayor al intentar ingresar al local por la puerta de egreso y siendo golpeada por la misma. Se sostuvo que “los dispositivos electromecánicos que operan automáticamente las puertas deben ser adecuadamente instalados, de manera de evitar accidentes; su accionar debe ser previsible y anunciado, teniendo en cuenta que en semejante superficie vidriada es fácil que las personas puedan confundir la entrada con la salida, por más que existan franjas indicativas en los cristales y flechas direccionales en el piso. Es obligación de la empresa prever la conducta normal de la gente, así como las que eventualmente impliquen una equivocación (…). Es usual que haya niños, ancianos, no videntes, distraídos que circulan sin advertir con claridad los peligros de la automaticidad mecánica (…). Por eso, es indudable que las palabras de los carteles deben completarse con otros signos inequívocos”[45]. En este caso, se tuvo en cuenta implícitamente la condición de vulnerabilidad agravada de la víctima del daño exigiéndose un plus en la obligación de informar.
En otro precedente[46] un adolescente efectúo compras en un supermercado con el objeto de participar en el sorteo de un automóvil 0 Km y resultó beneficiario del premio. Sin embargo, bajo el pretexto que el ganador no había alcanzado la mayoría de edad los organizadores se negaron a entregar el premio ya que en las bases y condiciones de la promoción constaba que sólo podían participar personas mayores y dichas bases habían sido publicadas en todos los locales del supermercado organizador y promotor del sorteo.
Así, en fallo de primera instancia que luego fue confirmado por la Cámara de Rosario, se decidió que como lo impone el art. 42 de la Constitución Nacional, el consumidor tiene derecho a una información adecuada y veraz: debe darse la suficiente cantidad de información como para que el sujeto tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado hacia la finalidad perseguida en el contrato. El deber de información debe plantearse a través de un diálogo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, diálogo donde el sujeto pasivo debe ponderar debidamente quién es el destinatario de su mensaje, extremando los recaudos en situaciones donde pueda evidenciarse la presencia de sujetos con mayor vulnerabilidad. Tal es el supuesto que se dio en el precedente citado ya que por el supermercado de la codemandada circulan diariamente adultos mayores, personas con capacidades diferentes y menores que contratan la prestación de bienes y servicios dentro del local comercial y que en muchos casos no saben o no pueden leer. Se entendió que dicha información que rezaba en el folleto de la promoción, al no haberse proporcionado a los participantes, debía declararse nula y por ende no resultaba exigible la condición que el participante sea mayor de edad. En definitiva, se consideró que el adolescente había resultado acreedor del premio prometido y, por ende, se condenó a la demandada a entregar el automóvil 0 km y a indemnizar el daño moral ocasionado por el incumplimiento contractual. En el fallo citado al encontrarse el proveedor ante un sujeto hipervulnerable se le exigió una obligación de informar acentuada y adecuada a su destinatario.
Teniendo en cuenta precedentes como los mencionados es que en el Proyecto se considera relevante que la obligación de informar deba acentuarse y adecuarse cuando sus destinatarios son grupos sociales hipervulnerables.
En definitiva, la obligación de informar al consumidor hipervulnerable resulta acentuada y dicha mayor exigencia impacta en todas las etapas del contrato de consumo. Es decir, tanto en la formación del contrato, como en su ejecución, como en los mecanismos que proporciona el ordenamiento jurídico frente a su incumplimiento tal como se analizará en el punto siguiente.
6. Tutela especial de los hipervulnerables en las diferentes etapas del contrato de consumo [arriba]
6.1. Tutela especial en la formación del contrato y frente a prácticas abusivas
La formación del consentimiento en el derecho de consumo obliga a tomar en cuenta una serie de actos y modalidades que no tenían tiempo atrás la trascendencia que hoy adquieren. Tiene una importancia crucial la publicidad comercial en un sentido amplio que comprende no sólo la vehiculizada a través de los medios masivos de comunicación sino también las técnicas de marketing directo. Este desbordamiento del concepto tradicional de publicidad comercial hace que, en muchos casos, la publicidad no sea reconocida como tal y, por ende, los mecanismos psíquicos defensivos de sus destinatarios no operen.
La situación descripta se ve agravada particularmente cuando la publicidad está dirigida a niños, niñas y adolescentes o adultos mayores. Por eso, el inc. 4 del art. 26 del Proyecto establece como práctica ilícita “Prevalerse de las necesidades estructurales o coyunturales, la ignorancia, la ligereza o la inexperiencia del consumidor para concretar una contratación o hacerlo en condiciones menos favorables a los intereses del consumidor”.
En lo relativo al aprovechamiento de la inexperiencia, la práctica tipificada se vincula también a la especial tutela que merecen los niños, niñas y adolescentes en el marco de la relación de consumo. Ello se complementa con la Ley Nº 26.522 de Servicios de comunicación audiovisual en la que se establece que “la publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad” (art. 81 inc. h)[47].
Así, en relación a este colectivo, las publicidades comerciales, que impliquen un aprovechamiento de su inexperiencia pueden ser calificadas de abusivas. En este sentido, constituye publicidad nociva aquella que se aprovecha de los niños, niñas o adolescentes que por la credulidad, falta de experiencia o madurez propias de su edad son alcanzados por anuncios que les pueden resultar perjudiciales para su salud, integridad o bienestar. Un ejemplo de publicidad promocional abusiva lo constituyen la denominada "cajita feliz" de Mac Donald u otras análogas que adicionan a la venta de comida chatarra un juguete que sirve de señuelo para que el niño desee adquirirla. Como contrapartida de estas prácticas comerciales, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se sancionó la Ley Nº 4432 de fecha 10/12/2012 con el objeto de fomentar hábitos de alimentación saludables y de prevenir la obesidad infantil a través de la regulación de la venta de menús alimenticios que inciten a la compra mediante objetos de incentivo para consumo. De tal modo, el art. 4º de dicha ley establece que "los menús alimenticios que inciten a la compra mediante objetos de incentivo para consumo en todos los establecimientos expendedores de alimentos y bebidas, deben incluir fruta o verdura"[48].
En otro orden, resultan abusivas las prácticas comerciales, por las cuales concurren promotores a las salidas de los institutos escolares y obsequian objetos a niños, niñas y adolescentes induciéndolos al consumo aprovechando de su inmadurez e inexperiencia[49].
Por otro lado, actualmente existe una tendencia a publicitar juguetes a través de internet, utilizando el fenómeno denominado unboxing –canales destinados a mostrar cómo se abren juguetes regalados por empresas a los fines de publicitar-. En este novísimo fenómeno aparecen las marcas, siempre atentas a buscar nuevas formas de comercialización, de publicitarse y vender más. Así es que una buena parte de los ingresos de los youtubers son los aportes publicitarios. Algunos se limitan a recibir los productos gratis como beneficio, sin embargo, los más profesionalizados pueden cobrar entre 500 a 6.000 euros por vídeo para hacer publicidad. En las condiciones de uso de YouTube, se solicita que el creador del canal marque una casilla para etiquetar cada vídeo como patrocinado, pero eso no se cumplimenta porque si así fuere esos videos se excluirían de la plataforma YouTube Kids, justamente la plataforma donde las empresas quieren vender[50].
En todos los casos bajo análisis, la publicidad resulta abusiva ya que aprovecha la inexperiencia y credulidad de los niños, niñas y adolescentes para inducirlos al consumo y, además, engañosa ya que se oculta que se trata de una publicidad comercial. En consecuencia, estamos claramente ante publicidades prohibidas en los términos del art. 1101 del CCyC habilitando la puesta en funcionamiento de los mecanismos tendientes a contrarrestarla.
En este sentido, son remedios para desarticular y neutralizar la publicidad ilícita: a) la integración publicitaria en el contrato (art. 1103 CCyC y 8 LDC) que permite demandar el cumplimiento in natura (art. 10 bis inc. a) LDC) o, en su caso, resolver el contrato por incumplimiento (art. 10 bis inc. c) LDC); b) la imposición de daños punitivos como mecanismo disuasorio que, en el caso de publicidad abusiva dirigida a hipervulnerables, debe aumentar su cuantificación; c) la rectificación publicitaria por medios análogos a los que fue difundida como supuesto de reparación en especie (art. 1102 CCyC) y; d) la acción de cesación que constituye una herramienta preventiva y que como tal solo requiere la existencia de antijuridicidad no requiriendo que haya daño ni la concurrencia de ningún factor de atribución (arts. 1102 y 1711 del CCyC).
6.2. Tutela especial en la ejecución del contrato
La ejecución del contrato también se ve impactada por el reconocimiento de la categoría de los consumidores hipervulnerables y la tutela especial se plasma claramente en las pautas que establecen los arts. 23 y 24 del Proyecto que refieren a las condiciones de atención del consumidor o usuario. Así, dentro de la regulación de las prácticas abusivas, el art. 23 dispone que “el trato digno comprende la obligación de atención al consumidor o usuario, adecuada a las condiciones de vulnerabilidad o hipervulnerabilidad. El proveedor debe disponer de los recursos y procedimientos suficientes a fin de recibir las consultas que pudieran formulársele, escuchar, informar y aconsejar al consumidor, receptar sus reclamos y darle una respuesta adecuada y en tiempo razonable. De acuerdo a las circunstancias, el proveedor deberá habilitar centros de atención de acceso real y efectivo, contando para ello con personal capacitado e infraestructura adecuada”. Seguidamente, el art. 24 preceptúa que “los proveedores de bienes y servicios deberán garantizar, en sus establecimientos, la atención prioritaria a las mujeres embarazadas, personas con discapacidad, mayores, acompañadas con niños o niñas de escasa edad, o que por alguna razón objetiva se encuentren en una situación que dificulte su desplazamiento o movilidad. Se entiende por prioritaria a la atención prestada en modo inmediato y sin dilaciones”.
Al respecto el precedente señero en la materia es el leading case “Machinandiarena”[51] por el cual el cliente de una compañía telefónica acudió a un local de ésta para efectuar varios reclamos. Una vez allí, debió ser atendido en la puerta de entrada porque el área de atención al cliente no contaba con rampas para personas con discapacidad y el personal se negó a ayudarlo a acceder al edificio. La empresa telefónica fue condenada a indemnizar al consumidor el daño moral padecido y a pagar una suma en concepto de daño punitivo por el trato indigno (art. 8 bis LDC) impetrado y el acto discriminatorio (art. 1 Ley Nº 23.592) del que fue destinatario.
En sintonía con lo expuesto, el inciso 6 del art. 26 del Proyecto considera abusiva a aquella práctica en la que el proveedor logra “condicionar, dificultar o agravar las condiciones de ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor o usuario”. Así, en el citado precedente, la persona con discapacidad vio dificultadas las condiciones de ejercicio de los derechos que le eran reconocidos ya que no podía ingresar al local para efectuar reclamos por existir vallas arquitectónicas –en el caso la inexistencia de rampas-.
Por su parte, con respecto a las personas mayores también se han dictado fallos que otorgaron una protección acentuada por no proporcionar un trato digno durante la ejecución del contrato. Así, se ha hecho lugar a una demanda por daño moral y daños punitivos entablada por una anciana ante la demora/negativa de una empresa de telefonía frente al reclamo de traslado de una línea telefónica[52] ya que se entendió que teniendo en cuenta normas fundamentales, se aviene la necesidad de simplificar y de poner límites temporales a sus reclamos evitándoles graves perjuicios en una etapa de la vida en que la tutela de toda la sociedad resulta imprescindible. No hace falta ser un especialista en gerontología para poder comprender la trascendencia que tiene para una persona de 80 años el no poder utilizar su teléfono. En el mencionado precedente se citó al Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani[53] que había postulado que “el anciano es, sobre todo en nuestra época, un ser especialmente débil que requiere particular protección. La condición de los ancianos requiere dar la debida solución personalizante a sus problemas. De allí que una de las innumerables situaciones que en lo referente a la ancianidad el Derecho debe reconocer es la brevedad del porvenir, que limita al anciano en sus opciones”.
En el caso no se había proporcionado una respuesta adecuada en un tiempo razonable al reclamo efectuado por la persona mayor lo que constituye una práctica abusiva y un evidente trato indigno que no puede tolerarse.
Como puede advertirse, en estos precedentes se vio directamente violentado el trato digno y equitativo al consumidor hipervulnerable resultando una herramienta eficiente la imposición de daños punitivos con la finalidad de disuadir que se repitan prácticas de esa naturaleza en el futuro por el proveedor de bienes y servicios. Así, el parámetro de la hipervulnerabilidad constituye una pauta para la cuantificación de los daños punitivos.
En tal sentido, no se debe olvidar que la función disuasoria o preventiva de los daños punitivos encuentra su razón en el hecho de que la indemnización concebida y calculada exclusivamente desde el daño efectivamente padecido por la víctima no invita al causante del daño a cesar en las violaciones a los derechos de otros. Dicho en otros términos, la conducta socialmente reprochable escapa al sistema de la reparación civil, por cuanto en numerosos casos el monto indemnizatorio a abonar no constituirá desaliento suficiente para la reiteración de la conducta. Pero ello es así, no sólo con relación al autor de un determinado daño a fin de que no reitere esa conducta, sino también respecto de aquéllos que se encuentren en una situación similar al dañador para que eventualmente se abstengan de llevar a cabo una conducta socialmente reprochable[54].
6.3. Reseña jurisprudencial de la tutela especial de los hipervulnerables en la responsabilidad por daños
La vulnerabilidad agravada que presentan ciertos colectivos de consumidores, también debe ser tenida en cuenta al momento de valorar si se ha cumplimentado adecuadamente la obligación de seguridad y si opera o no el funcionamiento de las eximentes de responsabilidad, en especial, el hecho de la víctima como interruptivo del nexo causal.
En tal sentido, se ha sostenido gráficamente que no es lo mismo un juguete a pilas que una herramienta profesional. En el caso de la herramienta —que es lógico pensar que será usada por un especialista—, no es necesaria mayor precaución para acceder al compartimiento de las baterías. Pero, tratándose de un juguete, el deber de seguridad se acentúa, ya que es lógico pensar que un niño quiera extraer las pilas y llevárselas a la boca. De ahí que el compartimiento de las pilas debe ser de muy difícil acceso (asegurado por tornillos) cuando es dable suponer que el producto será utilizado por niños. Vemos, en consecuencia, cómo se juzgará el cumplimiento de determinado deber con mayor o menor rigor según a quién sea razonable esperar que esté dirigido el producto[55].
En esta sintonía, existen numerosos casos jurisprudenciales en los cuales niños sufrieron daños ya sea como consumidor directo o como usuario en el marco de una relación de consumo. Frecuentemente, esto ocurre en ámbitos de socialización de menores de edad como parques de diversiones, espectáculos públicos destinados a ellos, en viajes de estudios o en establecimientos educativos[56]. En estos supuestos se encuentra en juego la denominada obligación de seguridad que es aquella obligación accesoria, en virtud de la cual el deudor debe, además de la prestación prevista en el contrato, velar para que no recaiga ningún daño a la persona o eventualmente a los bienes de su co-contratante[57].
En el caso que se comenta a continuación se analizan las responsabilidades emergentes respecto de los daños padecidos por un niño en el juego denominado “autitos chocadores” que se encontraba en el ámbito de un lugar de esparcimiento al que concurrió en carácter de invitado por la celebración de un cumpleaños[58]. Los padres en representación del niño interpusieron demanda de daños y perjuicios contra la explotadora del lugar recreativo. En el decisorio se aplicaron las previsiones contenidas en el art. 5° de la Ley Nº 24.240, el cual determina que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. También se citó el art. 40, el cual señala que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. En el fallo se manifestó que la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan, y que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. A los fundamentos esbozados se adicionó que la interpretación de estos derechos exige su lectura constitucional, en particular por tratarse de niños los sujetos que resultan dañados y a tenor de lo normado por los arts. 5°, 19 y concs., Pacto de San José de Costa Rica, y arts. 3°, inc. 3°, y concs., Convención de los Derechos del Niño.
Sobre la base de dichos argumentos, se afirmó que existe un vínculo contractual entre quien requiere y quien brinda servicios destinados al esparcimiento infantil, en virtud del cual se convienen determinadas prestaciones, de las cuales resultarán beneficiarios terceros (los asistentes al evento) como así también los contratantes originarios, existiendo una obligación de seguridad en cabeza del prestatario no sólo respecto de los originarios contratantes, sino también de los terceros. Se puso de relieve que dicha obligación de seguridad adquiere particular intensidad por tratarse de la integridad psicofísica de los infantes. Se entendió que el niño resultó lesionado como fruto de la utilización de un juego que entrañaba ciertos riesgos, en su mecánica normal y habitual de utilización. Se enfatizó que los choques, en la utilización de los autitos chocadores, son la esencia del juego y, por ende, corresponde descartar que ellos sean considerados un evento fortuito, imprevisible o inevitable. Tales riesgos son contingencias propias de su utilización, por lo cual deben ser previstos y neutralizados por quien lo explota, en razón del aprovechamiento económico del cual goza.
Otro precedente de gran importancia lo constituye el caso anteriormente mencionado[59] al analizar la obligación de informar, en que un menor había sufrido una lesión en una mano al intentar abordar un juego en el complejo Parque de la Costa ya que en momentos en que bajaron la barra de seguridad (arnés), le oprimieron el dedo meñique de la mano izquierda, lo que provocó su fractura. La Cámara fundando su decisión en el hecho que el sujeto dañado era un niño y, por ende, resultaba merecedor de una tutela especial, sostuvo que la imprudencia de la víctima debe en tales casos ser prevista por el proveedor. Asimismo, postuló que cuando se está ante víctimas en situación de vulnerabilidad, se verifica una tendencia a exigir, para que proceda la exoneración, una culpa calificada del dañado, como una forma de aumentar su protección. En el caso nos encontramos no sólo ante una víctima consumidor, sino que se trata además de un niño, con lo que a la natural vulnerabilidad que corresponde a la primera categoría se suma la derivada de la escasa edad y poca experiencia del menor.
En otras palabras, en dicho precedente no sólo se acentuó el deber de seguridad agravándose o ensanchándose la responsabilidad objetiva del proveedor, sino que se produjo un achicamiento del funcionamiento de la eximente “culpa de la víctima” para profundizar los niveles de tutela.
En esta misma línea, fue dictada una reciente sentencia[60] en la que se condenó concurrentemente a Burger King y al complejo Village Cines Rosario a indemnizar a un niño de 5 años de edad que sufrió una fractura por haberse caído como consecuencia de un defecto en la barra de contención de uno de los juegos correspondiente al salón de juegos infantiles situado en el local de comidas. En dicho precedente, se sostuvo que la política de Estado que compromete a la sociedad civil toda en el respeto, integración, colaboración y sensibilización, debe resultar una directriz áurea para la decisión del caso. Y el concepto de “culpa” debe ser tamizado en función de ese compromiso y de las circunstancias propias del niño afectado. La de un infante de apenas cinco años que concurre a un prestigioso centro comercial a disfrutar de los servicios de gastronomía y esparcimiento en las instalaciones especialmente previstas a esos fines, sin sospechar el peligro que podía correr. No puede imputarse “error culpable” o “aceptación de riesgos” al niño que juega y tampoco a su padre, pues confiaron en la seguridad y funcionamiento regular de aquellos espacios lúdicos. Porque es un deber del proveedor garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios (art. 8 bis, Ley Nº 24.240 modif. Ley Nº 26.361), como también que las cosas y servicios sean suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5, ley citada). Finalmente, se dejó sentando en la señera resolución que “ni la causa o influencia de la víctima, ni el caso fortuito fueron acreditados. Vale acotar que en accidentes protagonizados por niños de la edad del involucrado (a los que inclusive la moderna doctrina los concibe como “hipervulnerables”), no es posible aplicar el concepto de “culpa”.
Con similares argumentos se hizo lugar a una demanda entablada por una anciana que se cayó de la escalera mecánica de la tienda Falabella, rodando desde el primer piso hasta la planta baja ocasionándose daños de extrema gravedad que al tiempo produjeron su muerte[61]. Es decir, en el caso el consumidor hipervulnerable resultaba ser un adulto mayor. Así, se sostuvo que no obstante, el criterio restrictivo que impera en materia de eximentes de responsabilidad en casos de responsabilidad objetiva, cuando se trata de víctimas en situación de vulnerabilidad, se verifica una tendencia a exigir, para que proceda la exoneración, una culpa calificada del dañado, con un claro propósito protectorio. De este modo, se argumentó que el caso merece ser analizado desde los paradigmas “consumeril” y de la “ancianidad”, con perspectiva de la vulnerabilidad de ambos y sus sistemas de protección. En este sentido, el concepto de “culpa” debe ser tamizado en función de las circunstancias propias de la actora. La de una persona de más de 90 años que concurre a un prestigioso centro comercial a fin de procurarse bienes de consumo más o menos necesarios, y en el circuito de su visita aborda una escalera mecánica, como uno de sus medios de circulación de ascenso y descenso, sin sospechar el peligro que podría correr. En definitiva se postuló que no puede imputarse “error culpable” o “aceptación de riesgos” a una persona anciana que utiliza una escalera mecánica, pues confía en su seguridad y funcionamiento regular[62].
Por su parte, en otro caso llevado a los tribunales una persona que había alcanzado la tercera edad (86 años al momento del hecho), que se encontraba residiendo en un geriátrico sufrió lesiones graves al intentar desplazarse en silla de ruedas y sufrir una caída intentando sortear unos escalones. En segunda instancia se sostuvo que la actora se hallaba en la última etapa de vida de una persona, en la que el sujeto se encuentra más vulnerable y requiere de ciertos cuidados y una atención especial que la ayuden a sobrellevarla de la mejor manera posible. Cuando un establecimiento se dedica a esa tarea, debe extremar las medidas de seguridad tendientes a evitar que las personas cuyo cuidado se le ha confiado puedan sufrir perjuicios; por lo que no puede fundar su defensa en el hecho de la edad avanzada de la víctima, su estado de salud, sus condiciones personales o sus caídas habituales, cuando el cuidado de las personas con estas características es parte de su actividad. La posibilidad de que la víctima pueda autodañarse debe ser prevista por el responsable en ciertas situaciones (como sucede con las clínicas psiquiátricas, o también con los geriátricos), de lo que se sigue que en esos casos no resulta posible alegar el hecho de la víctima. Sumado a lo dicho, se fundó el decisorio en el hecho que la actora no solo era una víctima consumidora, sino que se trataba además de una persona anciana y con alzhéimer, con lo que a la natural vulnerabilidad que corresponde a la primera categoría se suma la derivada de esa circunstancia, catalogándosela como subconsumidora[63].
Por último, resulta interesante traer a colación un precedente en el cual se juzgó la responsabilidad de un establecimiento educativo privado como consecuencia de que varios niños contrajeron el Síndrome Urémico Hemolítico en su pileta de natación cuya agua estaba contaminada. El fallo de Cámara[64] encuadró la cuestión en el marco de la ley de defensa del consumidor y a los niños los calificó como subconsumidores merecedores de una tutela especial. Así, se afirmó que no debe perderse de vista que, en estos casos, quien utiliza el servicio es un menor, por lo cual los niveles de vulnerabilidad resultan más intensos, y debe recurrirse a la categoría de los "subconsumidores", que requieren una protección acentuada con respecto al consumidor promedio… Es decir que no solo resulta aplicable la ley de defensa del consumidor para regular la responsabilidad que recae sobre el titular del establecimiento educativo, sino que, además, en casos como el presente, la protección de la parte débil del contrato se ve acentuada incluso respecto de la que corresponde a un consumidor "medio”.
Como puede advertirse, en los fallos que se reseñaron se tomó en especial consideración las particulares características que por su edad –ya sea minoría de edad o ancianidad-, ostentaban los sujetos dañados brindándoles una tutela reforzada y garantizándoles la reparación integral de los daños sufridos. Para arribar a dicha solución no sólo se aplicó la normativa consumeril sino también la normativa constitucional y específica del colectivo especialmente vulnerable.
Dichos precedentes fueron haciendo camino al andar para que hoy tengamos un Proyecto que reconoce a los consumidores hipervulnerables como una categoría jurídica que merece tutela especial y así, la obligación de seguridad deba acentuarse y adecuarse cuando sus destinatarios son grupos sociales con una vulnerabilidad agravada.
Respecto de los consumidores hipervulnerables a partir de la observación de la realidad social y de su impacto en la jurisprudencia, se puede construir y organizar los mecanismos de protección especial tendientes a lograr una tutela efectiva tanto en sede administrativa como en sede judicial. En tal sentido, con las distintas tecnologías que nos proporciona la ciencia jurídica resulta posible dar respuesta a los problemas que se presentan en relación a los consumidores con vulnerabilidad agravada evitando aplicar de un modo indiferenciado la normativa existente
Dentro de las tecnologías que coadyuvan para la construcción propiciada, se pueden mencionar el dialogo de fuentes, la utilización de los principios generales a través de los juicios de ponderación, el control de constitucionalidad y de convencionalidad, la utilización de normas hermenéuticas y de integración, entre otras.
Los consumidores hipervulnerables constituyen una categoría jurídica con anclaje constitucional y, como tal, fue receptada por el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor. Se arriba a dicha conclusión por el emplazamiento de su conceptualización en la normativa proyectada como por su regulación transversal.
En el caso de los consumidores hipervulnerables, corresponde realizar una aplicación coordinada, coherente y simultánea de las normas, principios e instituciones del Derecho del Consumidor con las normas, principios e instituciones aplicables a cada grupo vulnerable en particular, en clave constitucional y convencional. Dicha armonización de normas se obtiene a través del dialogo de fuentes y la utilización de los principios generales.
La consagración de la acentuación del principio protectorio frente a colectivos hipervulnerables constituye una norma general que irradia sus efectos a otras normas particulares: la protección más acentuada debe ser la medida para evaluar el carácter adecuado del cumplimiento de los deberes de información, seguridad y trato digno y equitativo, como así también al analizar la publicidad y otras prácticas comerciales.
Otorgar el rango de principio a la protección especial de los hipervulnerables constituye una norma con un impacto extraordinario y casi revolucionaria. Si bien existen reglas particulares referidas a los hipervulnerables –como ocurre en el crédito para el consumo y en el sobreendeudamiento-, en aquellas cuestiones no reguladas el principio general servirá para integrar la laguna, informar su contenido y brindar argumentos para garantizar una solución al caso que tenga especialmente en cuenta el grado de hipervulnerabilidad del consumidor implicado.
En relación a los grupos sociales hipervulnerables la obligación de informar debe acentuarse y adecuarse a las condiciones particulares del destinatario de la misma.
La tutela especial de los hipervulnerables se extiende desde la formación del contrato, durante su ejecución y en los supuestos de incumplimiento contractual. Así, la protección diferenciada de los hipervulnerables en la responsabilidad por daños se encuentra reflejada en la acentuación de la obligación de seguridad y el achicamiento de las eximentes de responsabilidad, en especial, el hecho o culpa de la víctima.
En síntesis, del análisis de la profusa jurisprudencia que se viene dictando a través de los años como de las profundas elaboraciones doctrinarias sobre la materia, se puede pensar en delinear la bases para construir una teoría de protección especial de los consumidores hipervulnerables y así lograr una tutela efectiva y eficiente de los mismos.
* Profesora Adjunta de Derecho del Consumidor y del Usuario y de Derecho de los Contratos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Magister en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Presidenta del Instituto de Protección Jurídica del Consumidor del Colegio de Abogados de Rosario, Miembro del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor.
[1] FRUSTAGLI, Sandra A., "La tutela del consumidor hipervulnerable en el Derecho argentino", Revista de Derecho del Consumidor, 1, 2016, cita online: IJ-CCLI-396.
[2] VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada, LA LEY 16/06/2020, 16/06/2020, 11; La ley on line: AR/DOC/2029/2020.
[3] BAROCELLI, Sergio S. (ed. y dir.), "La problemática de los consumidores hipervulnerables en el derecho del consumo argentino", Secretaría de Investigación, Facultad de Derecho, UBA, 2020.
[4] Con la salvedad de la reciente Resolución 139/20 de índole administrativa dictada por la Secretaría de Comercio interior.
[5] FRUSTAGLI, Sandra A., Subconsumidores…, op. cit., pág. 64.
[6] Art. 2: A los efectos de la presente medida podrán constituir causas de hipervulnerabilidad, entre otras, las siguientes condiciones: a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes; b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero); c) ser personas mayores de 70 años; d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite; e) la condición de persona migrante o turista; f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios; g) ruralidad; h) residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453; i) situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por alguno de los siguientes requisitos: 1) Ser Jubilado/a o Pensionado/a o Trabajador/a en Relación de Dependencia que perciba una remuneración bruta menor o igual a DOS (2) Salarios Mínimos Vitales y Móviles; 2) Ser Monotributista inscripto en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil; 3) Ser Beneficiario/a de una Pensión No Contributiva y percibir ingresos mensuales brutos no superiores a DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil; 4) Ser baneficiario/a de la Asignación por Embarazo para Protección Social o la Asignación Universal por Hijo para Protección Social; 5) Estar inscripto/a en el Régimen de Monotributo Social; 6) Estar incorporado/a en el Régimen Especial de Seguridad Social para empleados del Servicio Doméstico (Ley 26.844); 7) Estar percibiendo el seguro de desempleo; 8) Ser titular de una Pensión Vitalicia a Veteranos de Guerra del Atlántico Sur (Ley N° 23.848).
[7] ARIAS, María Paula, Lineamientos hermenéuticos sobre prácticas y cláusulas abusivas, con especial referencia a los sujetos hipervulnerables, SJA 06/12/2017, 26; JA 2017-IV, 1312.
[8] Art. 28. Diálogo de las fuentes. “Los casos relativos a la protección del consumidor se rigen por el sistema de protección del consumidor, que se integra con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de los que la Argentina es parte, en particular las Declaraciones y Convenciones relativas a Derechos Humanos, este Código, el Código Civil y Comercial y las leyes especiales que regulan aspectos particulares de las relaciones de consumo. Se integra también con la ley de lealtad comercial, y con la ley de defensa de la competencia. La doctrina y la jurisprudencia son una fuente material secundaria. Los jueces deben integrar el derecho aplicable al caso con las diferentes fuentes del sistema, armonizándolas con el fin de maximizar los derechos humanos y fundamentales en juego y de acuerdo a los principios que lo rigen. En caso de duda, debe prevalecer la interpretación que resulte más favorable al consumidor”.
[9] SOZZO, Gonzalo, El dialogo de fuentes en el derecho del consumidor argentino, en Revista de Derecho de Daños 2016-1, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, pág. 244.
[10] SOZZO, GONZALO, La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil de 2012, Revista de Derecho Privado N° 4, Infojus, p. 99.
[11] SOZZO, G., La resistematización …, op. cit., p. 101.
[12] SOZZO, G., La resistematización …, op. cit, p. 100.
[13] A título ejemplificativo se puede citar el art. 706 que al regular los principios generales de los procesos de familia establece que … a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos y … c) la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. Por su parte, el art. 707 dispone que las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
[14] ALPA, Guido, I principi generali, en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffré, Militano, 1993, pág. 69.
[15] La ley de ponderación puede formularse del siguiente modo: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de proporcionalidad en sentido estricto (ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa -5, 1988, pág. 147).
[16] LORENZETTI, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, pág. 22 y ss.
[17] https://www.mercosur.int/documentos-y-normativa/normativa/.
[18] Publicada en el BO el 11/09/2020.
[19] SOZZO, Gonzalo, Consumo digno y verde: Humanización y ambientalización del derecho del consumidor (Sobre los principios de dignidad del consumidor y consumo sustentable), en Revista de Derecho Privado y comunitario del año 2012.
[20] En cuanto a la integración del contrato de consumo el art. 37 del Proyecto dispone que “el juez deberá ponderar especialmente en las diferentes etapas del contrato de consumo y para su integración a los principios de respeto de la dignidad de la persona humana, buena fe, confianza, ejercicio regular de un derecho y orden público de protección, entre otros. En condiciones de hipervulnerabilidad del consumidor, cabe acentuar lo aquí previsto”. Esta norma ostenta especial importancia en relación a los contratos de medicina prepaga y a los aumentos de las cuotas en razón de la edad del afiliado. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que un aumento fundado en la mayor edad del afiliado podría condenar al involucrado a quedar desprotegido en su salud, dado que, podría él ser colocado —por razón de la mayor onerosidad del contrato— en situación de no poder continuar la relación, con la consecuente desprotección que ello supone cuando transita los tiempos de su vida en los que, cabe presumir, mayor protección necesita. Una cláusula semejante debe tenerse por no escrita en los términos del art. 37 de la ley 24.240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando, cabe presumir que aquél habrá de necesitar más que nunca de los servicios convenidos . Al declararse la nulidad de la cláusula contractual, el contrato debe ser integrado teniendo en cuenta los principios que estipula la norma proyectada, es decir, el de respeto de la dignidad de la persona humana, buena fe, confianza, ejercicio regular de un derecho y orden público de protección.
[21] FRUSTAGLI, Sandra A., Subconsumidores o consumidores especialmente vulnerables: Hacia la acentuación del principio protectorio, en Protección Jurídica de los Subconsumidores. Consumidores especialmente vulnerables, Coord. Arias, María Paula y Urrutia, Liliana A. B., Juris, Rosario, 2017, pág. 43.
[22] BAROCELLI, Sergio S., Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio, LA LEY 23/03/2018, 1; LA LEY 2018-B, 783.
[23] FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNANDEZ, Carlos A., La protección al consumidor desde la perspectiva de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, La ley on line AP/DOC/737/2017.
[24] SAHIÁN, José H., Conferencia sobre “Dimensión convencional de la tutela de los hipervulnerables”, realizada en fecha 30/10/2020 en el marco de las Jornadas de consumidores hipervulnerables organizadas por la Faculta de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE.
[25] ARIAS, María Paula, Lineamientos hermenéuticos sobre prácticas y cláusulas abusivas, con especial referencia a los sujetos hipervulnerables, SJA 06/12/2017, 26; la ley Online AP/DOC/1062/2017.
[26] SAHIÁN, José H., "El principio antidiscriminatorio en la relación de consumo", SJA del 18/09/2019, cita online: AR/DOC/2635/2019.
[27] Idem.
[28] Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 de San Isidro, 07/02/2019, "L., M. A. s/ declaración de incapacidad", LL AR/JUR/151/2019.
[29] CS, 28/08/2007, "C. P. de N., C. M. A. c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas Norberto Quirno (CEMIC)".
[30] Fallos: 227:25; 229:428, entre otros.
[31] Fallos: 303:1580; 304:710, entre otros.
[32] Fallos: 294:343; 301:1094; 327:5118, entre otros.
[33] Fallos: 293:26; 293:235; 310:1162, entre otros.
[34] MORENO, Romina Soledad, La jurisdicción y la maleable igualdad, en Revista de Derecho Procesal 2015-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 11 y ss.
[35] MORENO, op. cit.
[36] ARTÍCULO 2°. A los efectos de la presente medida podrán constituir causas de hipervulnerabilidad, entre otras, las siguientes condiciones: a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes; b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero); c) ser personas mayores de 70 años; d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite; e) la condición de persona migrante o turista; f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios; g) ruralidad; h) residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453; i) situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por alguno de los siguientes requisitos: 1) Ser Jubilado/a o Pensionado/a o Trabajador/a en Relación de Dependencia que perciba una remuneración bruta menor o igual a DOS (2) Salarios Mínimos Vitales y Móviles; 2) Ser Monotributista inscripto en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil; 3) Ser Beneficiario/a de una Pensión No Contributiva y percibir ingresos mensuales brutos no superiores a DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil; 4) Ser baneficiario/a de la Asignación por Embarazo para Protección Social o la Asignación Universal por Hijo para Protección Social; 5) Estar inscripto/a en el Régimen de Monotributo Social; 6) Estar incorporado/a en el Régimen Especial de Seguridad Social para empleados del Servicio Doméstico (Ley 26.844); 7) Estar percibiendo el seguro de desempleo; 8) Ser titular de una Pensión Vitalicia a Veteranos de Guerra del Atlántico Sur (Ley N° 23.848).
[37] “Bajo determinados presupuestos y considerando los bienes jurídicos que se pretendan tutelar, la eximición de otorgamiento de contracautela, a través del razonable juicio de ponderación, podrá ser concedido en aras del principio de tutela judicial efectiva. Tal entiendo resulta el supuesto de autos, donde supeditar la medida solicitada al otorgamiento de dicho recaudo podría tornar inútil su efectividad. No debe dejar de considerarse, a los efectos de dicha eximición, los montos que ha acreditado percibir la actora, la calidad profesional y solvencia económica de los demandados, la existencia de una garantía prendaria a favor de uno de los demandados y la condición de la actora de persona mayor (conforme los términos de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de las Personas Mayores -art. 2-) … De esta manera, y como señala nuestro señero Tribunal: si el beneficio de litigar sin gastos podrá comprender el derecho a obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento de caución, cuando de las circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puede esperar el dictado de la resolución definitiva sin un grave peligro para la efectividad de la defensa (CSJN, Fallos 313:1181); aplicar esta solución al beneficio de la justicia gratuita otorgado por la ley de defensa del consumidor, en base a los mismos razonamientos y argumentos, deviene inexorable” (Juzg. 1era. Inst. Civ. y Com. de Distrito de la 14ª Nom. de Rosario, “CAVALIERI, CARMEN SILVIA C/ ADMINISTRADORA DE PLANES DE AHORRO VOKSWAGEN SA DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTROS S/ DEMANDA DE DERECHO DE CONSUMO” (CUIJ 21-02927493-9), 07/02/2020).
[38] Juz. 1ª Inst. Civil y Com. de Distrito de la 14ª Nom. de Rosario, “Aguilera, Griselda Isabel c/ Banco Piano S.A. s/ Demanda de Derecho de consumo”, 17/12/2018.
[39] CN Com., Sala E, 26/08/2020, Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACCUC) c. Despegar.com.ar S.A. s/ Amparo, La Ley on line AR/JUR/34616/2020.
[40] Juzgado de Primera Instancia civil y comercial de Distrito de la 8va. Nom. de Rosario en autos “Gascon Serra, Felipe Manuel c/ Fast Food Sudamericana S.A. y otros s/ daños y perjuicios” (CUIJ 21-01325467-9) Res. 850 de fecha 02/10/2020 –no se encuentra firme-.
[41] Se consideró que “la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos. Debía al menos poner a disposición el material para posibilitar la actividad probatoria. Claramente la decisión empresaria de retirar del establecimiento el producto sobre el cual debería haberse realizado una prueba ineludible para probar uno de los extremos de la causa resulta contraria a lo establecido en la letra del art. 53 de la ley… El concepto "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación. Nada de esto puede interpretarse como la imposición de realizar una prueba a la demandada contra sus intereses… Lo cierto es que por imperio de la ley especial 24.240, el demandado que debió colaborar con la sustanciación de una prueba que resultaba vital para la obtención de la verdad del caso; esto es, mantener resguardado el producto y no, "haber retirado del establecimiento" el mismo, no lo hizo. Con su conducta … impidió definitivamente la realización de prueba trascendental para el caso” (SCJ de Buenos Aires, G., A. C. c. Pasema S.A. y otros s/daños y perjuicios, 01/04/2015, LA LEY 24/06/2015, 8, LA LEY 2015-C, 512 con nota de Luis R. J. Sáenz, RCyS 2015-X, 126).
[42] LORENZETTI, R., Teoría de la decisión judicial …, pág. 421 y ss.
[43] QUAGLIA, Marcelo M., El subconsumidor y el deber de información, en Protección jurídica de los subconsumidores, Consumidores especialmente vulnerables, Coord. Arias – Urrutia, Juris, Rosario, 2017, pág. 76 y ss
[44] CN Apel. Civ., Sala A, “R., F. y otro c. Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, 21/11/2012, RCyS 2013-II, 183 con nota de Gabriel A. Stiglitz, La ley online AR/JUR/63681/2012.
[45] SCJ DE MENDOZA, Sala I, Bloise de Tucchi, Cristina Y. c. Supermercado Makro S.A., 26/07/2002, La Ley Online: AR/JUR/505/2002.
[46] Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 14ta. Nom. de Rosario, “D'Arrigo, Alejandro David c/ Supermercados La Gallega SA y otros s/ ordinario (CUIJ 21-01557880-4), 23/06/2016, sentencia confirmada por la CCC de Rosario, Sala IV, Acuerdo N° 62 de fecha 12/05/2020.
[47] En el ámbito de la legislación comparada cabe citar algunos antecedentes vinculados a esta cuestión. En el ya mencionado Código de Defensa del Consumidor de Brasil, el art. 39 inc. IV refiere expresamente al aprovechamiento de la debilidad o ignorancia del consumidor teniendo en cuenta su edad. Por su parte, el Código italiano considera como práctica agresiva a los mensajes publicitarios que contengan una exhortación directa a los niños a fin de que adquieran o convenzan a sus padres u otros adultos a adquirirles los productos publicitados (art. 26 inc. e).
[48] ARIAS, María Paula, "Los niños como sujetos hipervulnerables en la relación de consumo", en ARIAS, María Paula - URRUTIA, Liliana A. B. (coords.), Protección Jurídica de los Subconsumidores, Ed. Juris, Santa Fe, 2017, ps. 105 y ss. y ARIAS, María Paula, Lineamientos hermenéuticos sobre prácticas y cláusulas abusivas, con especial referencia a los sujetos hipervulnerables, SJA 06/12/2017, 06/12/2017, 26 - La Ley on line: AP/DOC/1062/2017.
[49] Resulta ilustrativo tomar como referencia la ley española 29/2009 que califica de prácticas agresivas dirigidas a menores de edad aquellas publicidades que incluyan una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. Asimismo, como respuesta a este tipo de prácticas, en Francia el dec. 92/280 establece en su art. 7º que la publicidad no puede traer perjuicio a los menores. Para cumplir este fin no debe: a) incitar directamente a los menores a la compra de un producto o de un servicio, explotando su inexperiencia e incredulidad; b) incitar directamente a los menores a persuadir a sus padres o a terceros a comprar los productos o los servicios concernientes; c) explotar o alterar la confianza particular que los menores tienen en sus padres, sus maestros y otras personas; y d) presentar a los menores, sin motivo legítimo en situación peligrosa.
[50] GAMEN, Sebastian, YouTube y la publicidad en los niños, 28/04/2018, http://www.elcordillerano.com.ar/noticias/2018/04/28/67039-youtube-y-la-publicidad-en-los-ninos
[51] CCC de Mar del Plata, Sala II, "Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares", causa donde se condenó a la empresa demandada a reparar el daño moral y a pagar una multa civil de $ 30.000 por el trato discriminatorio que implicaba no contar con rampas de acceso -o algún mecanismo alternativo- para discapacitados motrices en sus oficinas de atención al público, sentencia que fue confirmada por la SCJ de la provincia de Buenos Aires, el 06/11/2012, fue publicada con nota de BAROCELLI, Sergio Sebastián en La Ley on line AR/DOC/1191/2013.
[52] C. Civ. y Com. de Rosario, Sala III, “Persichitti, Beatriz María Alicia c/ Telecom S.A. s/ daños y perjuicios”, 29/11/2017.
[53] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Derecho de la ancianidad”, en “Investigación y Docencia”, Nº 20, FIJ, Rosario, 1992, ps. 35 y ss. También: DABOVE CARAMUTO, María Isolina, “Los derechos de los ancianos”, Bs. As. – Madrid, 2002, Ciudad Argentina, y Razones iusfilosóficas para la construcción de un Derecho de la Ancianidad”, JA 2000-IV-1020; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; “Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina ¿Hacia un derecho de la ancianidad?”, publicado en “Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Bs. As, 2006. En el caso “Itzcovich” la Corte Suprema argentina destacó la necesidad de tener en cuenta “la calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable” (CSJN, Fallos 328:566, “Itzcovich, Mabel c. ANSES s/ reajustes varios”).
[54] NALLAR, Florencia; DOMÍNGUEZ, Alicia; COCO, Gustavo y MAUCOUVERT, Rodolfo, Nuevas tendencias de la responsabilidad civil: la prevención del daño. Efecto disuasorio de los daños punitivos y medidas autosatisfactivas, DJ on line Exclusivo.
[55] VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada, LA LEY 16/06/2020, 11, La ley on line AR/DOC/2029/2020.
[56] ARIAS, María Paula, Los niños como sujetos hipervulnerables en la relación de consumo, en Protección Jurídica de los Subconsumidores, Coord. María Paula Arias y Liliana A. B. Urrutia, Ed. Juris, 2017, pág. 99.
[57] MAYO, JORGE A., Sobre las denominadas 'obligaciones de seguridad, LA LEY 1984-B, 949.
[58] C. Morón, Sala 2ª Integrada por los Dres. José Luis Gallo y Felipe Augusto Ferrari, 2011/04/ 26, B., O. B. v. C. S.A s/daños y perjuicios, causa 58317, R. S. 82-11.
[59] CN Apel. Civ., Sala A, “R., F. y otro c. Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, 21/11/2012, RCyS 2013-II, 183 con nota de Gabriel A. Stiglitz, La ley online AR/JUR/63681/2012.
[60] Juzgado de Primera Instancia civil y comercial de Distrito de la 8va. Nom. de Rosario en autos “Gascon Serra, Felipe Manuel c/ Fast Food Sudamericana S.A. y otros s/ daños y perjuicios” (CUIJ 21-01325467-9) Res. 850 de fecha 02/10/2020 –no se encuentra firme-.
[61] Juzgado Primera Instancia Civil y Comercial de Distrito de la 8va. Nom. de Rosario,” Piñol, Maria Estela Soledad c/ Falabella S.A. s/ daños y perjuicios” (CUIJ 21-02843815-7), Res. N° 2618 de fecha 21/12/2018.
[62] En el mencionado precedente se dejó sentado –teniendo en especial consideración a los consumidores hipervulnerables- que bien podría la empresa demandada contar con: 1) carteles visibles que adviertan sobre los riesgos y la inconveniencia que personas vulnerables por razones de edad (niños, ancianos) o discapacidades fisicas, aborden las escaleras mecánicas; 2) personal que asista a ese tipo de personas al emprender el ascenso o descenso a través de las mismas; 3) mecanismos eficaces para paralizarlas, a fin de evitar que tras un accidente, la caída no resulte abrupta; 4) articulaciones arquitectónicas para evitar el desnivel que ostentan en el acceso; 5) un sistema que imprima menor velocidad al movimiento de los escalones, para así evitar o reducir al mínimo la posibilidad de que los usuarios trastabillen, etc. O directamente no ofrecer ese tipo de escaleras móviles si las mismas resultan riesgosas, aunque ello fuere en grado mínimo.
[63] CN Civ. Sala A, 29/10/2019, “S., N. I. y otro c. J. D. F. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS2020-I, 64 – SJA, 19/02/2020, 75; la ley on line AR/JUR/42086/2019.
[64] CNCiv., salaH, 02/06/2014, G. R., J. H. y otros c. C., V. J. y otros s/ daños y perjuicios, DJ 05/11/2014, 76.
