Mendoza, 26 de Julio de 2012.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia glosada a fs. 131/3 rechazó la demanda por título supletorio instada por Armando Nadia y le impuso costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la actora manifestando disconformidad con el fallo apelado. Así se agravia por considerar que el a quo no le ha dado valor alguno a la prueba instrumental, que no la ha considerado suficiente para intervertir el título, requisito que entiende innecesario además de probado.
Dice que compró el inmueble en nombre y representación de la demandada y que luego esta desapareció sin dejar rastro.
Considera que el anterior poseedor es una persona ausente y se cree fallecida, que no se tuvo dato de su existencia con posterioridad a 1983 y que estando debidamente citada no compareció ni ella ni sus herederos si los hubiere.
Que la interpretación típica de dicha interversión se da por acto entre vivos y presentes y no cuando el despojado en la posesión no existe.
Entiende que hubo un abandono de la posesión por parte de la accionada a tenor del art. 2.454 C.CI., que ha realizado actos posesorios a tenor del art. 2.458 y 2.384 del mismo cuerpo legal, realizando actos operativos de interversión como lo son los gastos de edificación, pago de cargas fiscales, reparación de vivienda, entre otros y que las boletas de obras sanitarias vienen a su nombre.
Que la mayoría de las otras opciones válidas para intervertir el título son prácticamente imposibles ante un supuesto de poseedor inexistente, puesto que no se lo puede expulsar por que se desconoce su paradero, tampoco se le puede remitir ninguna notificación, actos de tradición simple o brevi manu o constituto posesorio porque tampoco era su intención vender la posesión. Tampoco ha podido realizar actos de interversión de naturaleza material, porque la otra parte no está y abandonó la posesión desde el año 1983 en adelante. Ofrece jurisprudencia.
3º) A fs. 171 el Defensor Oficial contesta el traslado conferido, solicitando el rechazo del agravio, por considerar que el poder de la compra del inmueble a usucapir fue realizado en Caracas y que la apoderada compró a favor de Francisca González quien es ciudadana española y que la información sumaria fue realizada en Mendoza, mencionándose además una serie de incertidumbre, tales que si el poderdante se encuentra viva, muerta, etc, sin haberse probado. Concluye que simples presunciones no son suficientes para demostrar el hecho alegado, puesto que la prescripción adquisitiva es un medio irregular de adquirir, por lo que su prueba debe ser contundente y convencer al juzgador sobre el cumplimiento inequívoco.
4°) Entiendo que el agravio debe ser rechazado.
A) POSESIÓN – LA INMUTABILIDAD DE LA CAUSA Debemos recordar que nuestro Código Civil define a la posesión en el Art. 2351, el que reza: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”
La posesión representa la sumisión de una cosa al poder físico de una persona, por oposición a la tenencia, en la cual debe distinguirse la interesada, que es la detentación voluntaria de la cosa sin ánimo de dueño con interés de tener la cosa para sí, de la desinteresada que sería aquella detentación voluntaria de la cosa sin ánimo de dueño sin interés de tener la cosa para sí (como el depósito).
Dicha relación también cuenta con una definición dada por el código en su art. 2352, el que reza: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa...”.
Evidentemente existen diferencias entre ambas figuras reales. Así se ha entendido que la posesión la integran dos elementos, a saber, el corpus y el ánimus.
El corpus consiste en la posibilidad de disponer físicamente de la cosa. Esa posibilidad se visualiza fácilmente cuando la persona está en contacto directo con el objeto (por ejemplo, cuando alguien tiene un paraguas en su mano). Pero el contacto directo no es necesario, pues es suficiente con la posibilidad de poder disponer físicamente. Así, en los días de sol, el paraguas estará guardado en un armario.
El concepto del animus domini, en el Código fluye con mayor claridad del art. 2352, donde se dice que hay tenencia si se reconoce en otro la propiedad. De esta forma, para la existencia del animus domini, y para arribar a la posesión, se requiere “no reconocer en otro el derecho de propiedad”, es decir, comportarse con la cosa sin reconocer en otra persona un derecho superior al que se está ejerciendo.
En suma, si una persona tiene el corpus y se comporta con la cosa sin reconocer en otro un derecho real superior (v. gr., el ladrón así se comporta, ya que desconoce el derecho del verdadero dueño), se puede decir que tiene ánimo de dueño y que es poseedora. En cambio, si se reconoce en otro un derecho real superior (v. gr., el locatario reconoce en el dueño del inmueble un derecho real superior), falta el animus domini y sólo hay tenencia.
Resulta también de importancia traer a colación el principio de inmutabilidad de la causa de la posesión y la llamada interversión de título, figura que resulta la invocada por la actora para referenciar su posesión.
Así el Art. 2353 del C.CI, establece que: “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión.
El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.”
Este artículo revela el llamado Principio de inmutabilidad de la causa, sustentado en la regla del “Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest” (D. 41, 2, 3, 19), surgida en el derecho romano para remediar situaciones injustas.
Dicho principio implica que ninguna persona por su propia voluntad podrá cambiar la causa en virtud de la cual entró en relación con la cosa, siendo imposible también alterar la misma por el trascurso del tiempo, puesto que quien comenzó siendo poseedor en ese carácter continúa, sin que influya en su situación el trascurso del tiempo. Tampoco influye su voluntad interna, la cual resulta inoperante.
Ahora bien, si el poseedor se convierte en tenedor (v.g. propietario que vende su casa y continúa habitándola como locatario), el Código presume que continúa como tal hasta tanto se pruebe lo contrario. La prueba no será difícil, pues basta presentar el contrato de venta y el de locación, pero lo interesante es que el cambio de la relación surge de circunstancias externas en el ejemplo, los actos jurídicos respectivos, y no de la mera voluntad interna del poseedor, la que por sí sola es insuficiente.
En el mismo sentido, agrega el art. 2353 C.C. que “el que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”. Es decir que quien comenzó como tenedor (posee por otro) continúa como tal mientras no se pruebe lo contrario, de manera que su propia voluntad es ineficaz para alterar la situación. Dicha prueba también surgirá de circunstancias que excedan la voluntad del sujeto, y al mero trascurso del tiempo, como podría ser la existencia de un contrato de compraventa demostrativo de que quien hasta entonces era tenedor adquirió el inmueble, convirtiéndose así en poseedor.
B) La interversión de título: Según se expuso, existe un principio referente a la inmutabilidad de la causa posesoria. Dicho principio no impide que la causa pueda transformarse en determinadas circunstancias; lo que prohíbe es que ello pueda hacerse “por sí mismo”, o “por el trascurso del tiempo”. La tenencia puede transformarse en posesión, o viceversa, mudando el concepto de modo inequívoco, activo y operante.
Existen casos en que el cambio de la relación posesoria está permitido lo cual puede ocurrir en forma bilateral o unilateral. Se cambia la causa en forma bilateral cuando existe acuerdo entre los interesados. Así, nada impide que poseedor y tenedor se pongan de acuerdo y decidan alterar la relación posesoria; por ejemplo, si el tenedor le compra la cosa al poseedor. Esto no choca con el principio sentado por el art. 2353 C.Ci., pues lo que éste no permite es el cambio “por la propia voluntad” del sujeto, mientras que aquí el cambio se opera por la voluntad de ambos. Es lo que ocurre en los casos de traditio brevi manu y constituto posesorio.
Pero dicha interversión de título puede ser también unilateral, lo que ocurre cuando la voluntad de cambiar la causa se manifiesta por actos exteriores, y esos actos producen el efecto de excluir al poseedor (art. 2458). No son suficientes para ello los pensamientos íntimos, no basta el cambio interno de la voluntad como creía Ihering acerca de la teoría de Savigny; para que la interversión se produzca es menester que se trate de actos que se manifiesten exteriormente. Es necesario que se trate de actos concluyentes e inequívocos, que la oposición del tenedor al poseedor sea total, inconfundible y activa, es decir, que salga del ámbito subjetivo del tenedor e incida sobre la cosa y sobre la relación con el poseedor. Para cambiar la causa de la relación es necesario que la voluntad de hacerlo se exteriorice, pues el art. 2353 impide que ello pueda ocurrir por la propia voluntad. Así, si el locatario cree que es el dueño del inmueble, con ese pensamiento no conseguirá alterar su relación y convertirse de tenedor en poseedor; pero si manifiesta esa voluntad exteriormente, expulsando al locador de la finca y privándolo de su posesión, negándole todo derecho sobre ella, ejerciendo actos de dominio, intervertirá su título.
La interversión requiere de actos de oposición, y no de meras expresiones verbales, que sean lo suficientemente precisos para significar la voluntad del tenedor de excluir al poseedor, y deben ser lo suficientemente graves para poner en conocimiento de la situación al poseedor, para que éste pueda hacer valer sus derechos. El acto de oposición es al mismo tiempo un acto de afirmación de la posesión propia y de negación de la posesión ajena.
Tampoco basta con el mero incumplimiento de sus obligaciones por parte del tenedor (v. gr.: no pagar el alquiler, no restituir el inmueble al vencimiento del plazo acordado, etc.), porque se trata de actos equívocos. No obstante, si están acompañados de otras actitudes explicativas del sentido de la contradicción pueden configurar la interversión. Así, por ejemplo, si el inquilino dejó de pagar el alquiler o se negó a desalojar porque se comporta como el propietario de la cosa.
De lo expuesto se infiere también que los actos de oposición deben ser públicos, en el sentido de que deben ser susceptibles de poder llegar al conocimiento del que sufre la interversión. Esta es una consecuencia de la necesidad de que tales actos se manifiesten exteriormente.
Se resolvió que resulta acreditada la interversión de título cuando quien poseía nomine alieno levanta un asiento domiciliario, cría los hijos, cultiva la tierra, demarca un pedazo de tierra, y todo ello lo hace con la firme convicción de no ser ya más tenedor sino poseedor a título de dueño, desconociendo los derechos que cualquier otros pudiera tener.
También habrá interversión de título cuando el coposeedor excluye a los otros y comienza una posesión exclusiva. La idea de la interversión también puede ser aplicada en los supuestos de posesión correspondiente a derechos reales sobre cosa ajena. Así, por ejemplo, el usufructuario podría desconocer el derecho del nudo propietario, mediante los actos de oposición adecuados, para después intentar la adquisición del dominio por usucapión. Teniendo en cuenta que el principio general es el de la inmutabilidad de la causa (art. 2353), quien invoca la interversión de título tiene a su cargo la prueba de los actos materiales inequívocos e individuales de exclusión.
Debe advertirse que la interversión de la causa debe ser probada por quien la alega. Es que al usucapiente no le alcanza con invocar su carácter de poseedor, sino que debe realizar una prueba efectiva y concluyente de su afirmación. Solo si consigue probar su condición de poseedor, mediante la acreditación de los correspondientes actos posesorios, y en su caso de haber intervertido el título, por el término exigido por ley y que estos actos posesorios han llegado a conocimiento del poseedor o le han impedido ejercer per se su posesión, será procedente la acción por prescripción adquisitiva incoada.
La Jurisprudencia al respecto ha resuelto: “Todo tenedor cuya obligación de restituir sea exigible, e invoque la interversión de su originario título por el de poseedor animus domini, debe haber exteriorizado inequívocamente tal mudanza, con antelación al reclamo o interpelación restitutoria de quien confirió la tenencia. (CC,1, La Plata, 2/5/?96, “Castro, Ana c/ Castro, Juan y otros/ Desalojo”).
“Si el comienzo de la ocupación del inmueble reposó en la administración invocada por el actor que demanda por usucapión, a éste le incumbe demostrar la interversión del título y que la ocupación alegada, es de allí en más, a título de dueño (SCBA, Ac 33628 , “Vinent, Pablo c/ Piñeiro de Amette, María Luisa y otros s/ Prescripción veinteañal”, AyS 1985/I/237; JA,1985-IV 174; LL, 1985-D 11; DJBA, t. 1985-129 p. 706).
“Para la interversión del título no basta la sola voluntad de cambiar el título de la posesión, sino que es menester la prueba de actos ostensibles y manifiestos, que objetivamente sean incompatibles con el ejercicio del dominio por quien es el propietario de la cosa”(CNCiv, Sala K, “Páez, Carmen Amelia c/Basso, Jorge s/Prescripción adquisitiva”).
C) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Así el instituto de la prescripción adquisitiva ha sido definida por la doctrina en innumerables trabajos. Así para Bonfante “es uno de los modos de adquirir el dominio mediante la posesión legalmente justificada y continuada durante un tiempo legal”.
Papaño la define como el “instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa, por la posesión continuada por todo el tiempo exigido por la ley”.
Highton manifiesta que se trata de un modo de adquirir el dominio y ciertos derechos reales por la posesión durante el tiempo y con los requisitos exigidos por la ley. Siendo un modo de adquirir (prescripción larga) o, de consolidar una adquisición hecha (prescripción breve) por la posesión revestida de ciertos caracteres y continuada durante un lapso determinado.
Carlos Clerc la define como un modo de adquirir los derechos reales sobre cosa propia y los de goce o disfrute sobre la cosa ajena que se ejerzan por la posesión en virtud del tiempo y demás requisitos legales.
Con relación a los requisitos exigidos por la ley, se observa que el usucapiente deberá contar con los siguientes extremos, a saber:
Posesión: a. Animus: el poseedor debe tener la cosa bajo su poder con ánimus domini, es decir posesión a título de dueño (en el caso del dominio) o del derecho real que se pretende adquirir. La posesión se exterioriza a través de actos materiales sobre la cosa. Estos actos materiales deben distinguirse de los actos de mera facultad o tolerancia que no conducen a la adquisición por prescripción.
Actos de mera facultad son aquellos que el propietario puede o no realizar en lo suyo, pero si no los realiza y de ello deviene un beneficio para otro, esto no podría invocarse para fundar la prescripción a favor del beneficiado. Ej. art. 2514 C. Civ.
Actos de simple tolerancia son aquellos cuyo ejercicio permite voluntariamente el propietario con ánimo de favorecer a otro y en aras de la buena vecindad. Por ej. si permito que mi vecino eche sus animales a pastar en mi campo o que pase por mi fundo.
Por el contrario para usucapir es indispensable un avance sobre el derecho ajeno; mientras cada uno ejerza el suyo o deje de hacerlo, lo mismo que cuando se proceda con anuencia del titular, nada podrá adquirirse por el transcurso del tiempo.
b. Posesión pública: es necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por el propietario o poseedor anterior para que pueda oponerse. Si no se opone, pudiendo hacerlo, la ley supone el abandono consolidándose la posesión del usucapiente. Lo contrario es la posesión clandestina, cuando se ha tomado por ej. por medio de trabajos subterráneos o por actos posesorios ejecutados de noche, es decir cuando se han tomado precauciones para sustraerla del conocimiento de quienes tenían derecho a oponerse.
c. Posesión pacífica: adquirida y mantenida sin violencia, física o moral. La prescripción de cosas poseídas por la fuerza o violencia no comienza sino desde el día en que se hubiese purgado el vicio de la posesión (al año de cesar la fuerza).
d. Posesión continua: debe ser demostrativa de la voluntad del usucapiente de adquirir el derecho que se propone. No es necesario que realice permanentemente actos posesorios sobre la cosa porque la voluntad de conservar la posesión se juzga continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria. La continuidad en la posesión es la concatenación de los actos posesorios realizados en la cosa sin contradictor alguno durante todo el tiempo exigido por la ley.
e. Posesión ininterrumpida: aquí no hay omisión del usucapiente sino un acto positivo realizado por el propietario o un tercero que interrumpe la posesión, por ej., un acto de desposesión, acción reivindicatoria.
f. Posesión inequívoca: debe manifestarse por actos suficientemente caracterizados como para anunciar de una manera indubitable la pretensión de parte del poseedor de comportarse como tal (Highton).
La usucapión además requiere de un cierto plazo, ya que es necesario otorgarle al propietario la oportunidad de oponerse a la posesión del tercero y reivindicar su cosa. Una vez cumplido el plazo, la prescripción opera contra el propietario que se ha desinteresado de su cosa.
La prescripción se inicia a partir del momento en que comienza la posesión de la cosa. Este principio se aplica en materia de derechos condicionales o a plazo (existen desde ya y se encuentran incorporados a nuestro patrimonio), no para los derechos eventuales (derechos dependientes de la apertura de una sucesión).
En materia de plazos contamos que podrá requerirse de diez o veinte años de posesión, ya sea que se trate de la prescripción corta (en cuyo caso se requiere además la buena fe y justo título) o la prescripción larga (que es la obtenida por mala fe o sin título) (art. 3.999 y 4.015 C.CI.).-
El art. 3961 dispone que: “la prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se encontrase, por razón de una condición aún no cumplida o por un término aún no vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos”.
La solución es diferente a la establecida para la prescripción liberatoria, en la cual la prescripción comienza desde el día de la evicción, del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo.
Ahora bien, para que la adquisición se perfeccione no bastan solo la acreditación de los extremos invocados (posesión y transcurso del tiempo), sino que debe existir una resolución judicial que declare extinguido el dominio del propietario anterior y la inscripción de la sentencia para hacerlo oponible a terceros, tanto en el caso de inmuebles como de muebles registrables.
D) LA PRUEBA EN LA USUCAPIÓN
Es menester referenciar el criterio seguido para la apreciación de la prueba a rendir en los procesos de usucapión.
Así conforme a lo estatuido por el art. 24 c) de la ley 14.159, este pone en especial consideración a probar con las boletas de pago de impuestos y servicios como elemento corroborante del animus dómini del pretendiente. Tal artículo ha traído a consecuencia el criterio generalizado de que probar el pago de tales gabelas se constituyen en el requisito esencial para adquirir el dominio vía usucapio.
Pero dicha apreciación se encuentra en franca contradicción con la facultad amplia, por cierto, con la que cuenta el juzgador de valorar la prueba rendida en autos. Ello no implica desconocer que el cumplimiento en el pago de las cargas fiscales se torna en evidencia de la demostración de la intención de usucapir el dominio sobre el cual se está pagando pero en sí tales pagos no importan por si solo acreditar la posesión. Vale decir los pagos no son requisito para la procedencia de la acción sino que deben ser tomados en consideración como un elemento probatorio importante pero no decisivo (cf. Beatriz Arean, Juicio de Usucapión, pg. 315, edit. Hammurabi y Pedro León Tinti, El proceso de usucapión, pg. 97, edit. Alveroni).
La jurisprudencia ha resuelto: “si bien es cierto que la usucapión puede declararse operada aún faltando la demostración del pago de impuestos por parte de quien pretende poseer, pues tiene un valor meramente complementario, ello evidentemente ocurre si la prueba restante es terminantemente asertiva” (Cam. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 17/11/94, LLBA, 1995-226).
“El pago de los impuestos ha perdido el carácter de prueba decisiva de la posesión, que revestía en el régimen originariamente instituido por la ley 14.159, volviendo a ser un simple acto exteriorizante del animus domini del usucapiente” (Cam 1° de Apel. Civ. y Com. Mercedes , LL 131-407).
“Aún cuando no se hayan pagado impuesto, la usucapión puede ser demostrada si concurren otros medios para corroborar la prueba testifical bastando que las evidencias de este tipo exterioricen la existencia de la posesión, o de alguno de sus elementos durante buena parte del tiempo requerido por la ley” (SCBA, 26/4/88, ED, 130-442).
Por ende deberá demostrarse con prueba convincente y no únicamente con el pago de impuestos por el período exigido por ley para la usucapión, el hecho demostrativo de la posesión y la voluntad del poseedor de adquirir por dicha vía el dominio del inmueble que ostenta, resultando admisible toda clase de prueba que corroboren tales elementos, v.g. testimoniales, instrumentales, periciales, inspección ocular, etc.
Este resulta el criterio seguido por nuestros Tribunales, criterio que resulta aún más restrictivo cuando se trata de evaluar el material probatorio, cuando se invoca la mutación de la causa posesoria (supuesto de interversión).
Sin dudas que la prueba se dificulta cuando la posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida a título de dueño tenga su origen en una interversión de título o si para el cumplimiento del plazo legal de veinte años se pretende computar la posesión de los antecesores (accesión), por cuanto en tales casos resulta inexcusable probar la idoneidad de la interversión de título o la pureza e inmediatez de la accesión de posesiones (falta de vicio en sí misma y en su antecedente y conexión de las posesiones a unir por un vínculo jurídico). Es claro que siempre serán actos materiales o jurídicos que demuestren la voluntad de poseer a título de dueño, pero cuando aparecen estos institutos (interversión de título y/o accesión de posesiones) debe existir un “plus” probatorio por cuanto la valoración posterior de las pruebas rendidas es más exigente.
“La interversión del título por quién tiene la cosa a nombre del poseedor requiere para que opere de actos exteriores contra aquel. No basta la mera voluntad del tenedor, tanto sea la voluntad interna como que ésta se manifieste. Es menester que existan actos exteriores que reflejen la voluntad de provocar la pérdida de la posesión, pero solo cuando los mismos producen ese efecto.
El acto positivo de voluntad no debe dejar la más mínima duda de la voluntad de provocar la pérdida de la posesión y de la intención de privar al poseedor de su facultad de disponer de ella. Es necesario que se lo exteriorice de modo tal que el poseedor la conozca o pueda conocerla, todo lo cual debe ser apreciado en forma rigurosa, no bastando a tal fin la prueba de la mera ocupación, ni el pago de servicios”. (Cám. Nac. Apel. Civil, Capital Federal - Sala F, “Casco, Elpidia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Prescripción Adquisitiva”. 18/5/2011).
Es que la conservación de la posesión (solo animus) se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria (conf. art. 2445, del Código Civil) (recordando que Vélez Sarsfield siguió la escuela de Savigny, por el cual se juzga que una vez adquirida la posesión se conserva por inercia –vis inertiae–), por lo tanto quien afirme que se operó la devolución de la posesión, debe probar la existencia de los hechos que permitan presumir tal situación. Tal voluntad contraria a la conservación de la posesión debe haberse “manifestado”, mediante actos efectivos de desprendimiento de la posesión como cuando se produce el abandono previsto en el art. 2454, o a través de declaraciones expresas del reconocimiento de la posesión en otro (art. 2462 inc. 6).
Es que y máxime cuando la adquisición se ha realizado a través de un mandatario como el caso contemplado, resulta de aplicación el art. 2446 C.Ci, por el cual: “La posesión se conserva, no solo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee” y por ende si a tenor del art. 2447 C. Ci: la posesión subsiste aún cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o el representante llegare a ser incapaz de adquirir una posesión, la interversión como el tiempo exigido por la ley, deberá contar con un soporte probatorio que no suscite dudas al juzgador respecto de la viabilidad de la usucapión invocada.
Por último y como se ha mencionado en anteriores párrafos el abandono de la posesión, y el actor la invoca como elemento fundamental de su agravio, debe recordarse que el art. 2454 C.CI. reza que: “se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante”, en tal caso y conforme a lo previsto por la norma, los requisitos para que opere el abandono, resultan ser a) la manifestación de voluntad de dicho abandono, b) el desprendimiento material de la cosa sin ánimo de poseer y c) la necesidad de que el abandono sea expreso, puesto que este no se presume y requiere una manifestación de voluntad espontánea, clara y categórica, máxime cuando a tenor del art. 2.530, no se presume el abandono de la cosa.
E) El supuesto de autos: coincidentemente con lo afirmado por el a quo entiendo que el material probatorio ofrecido, conforme al criterio restrictivo admitido, no alcanza a conmover la justicia del fallo apelado y menos su modificación. Es que la prueba aportada no resulta concluyente para admitir la prescripción, máxime cuando la actora cedente (Elba Nelly Rivero), resultó ser representante voluntaria de la titular del dominio del inmueble pretendido usucapir, y adquirió por esta conforme al acta de escrituración mencionada, reforzándose además la relación de confianza que existía al momento de la adquisición al ser la pretensa usucapiente cuñada de la demandada, por ende quien habría adquirido por medio de su representante, en dicho acto escritural, conforme a los términos de los artículos 2394 y 2395 C.CI., sumado a la declaración expresa por parte de la representante, quien manifestó expresamente en la cláusula cuarta que: “la apoderada de la compradora declara que ésta última se encuentra en posesión de la unidad que adquiere…”, no deja lugar a dudas que la representada adquirió la posesión del inmueble por medio de su representante, no existiendo acto ostensible y manifiesto que determine que en un principio dicha adquisición de la posesión habría sido por sí y para sí por parte de la representante con clara intención contraria a la dispuesta por el mandato que ostentaba.
Por otra parte si se hizo mención que juzgada adquirida la posesión, esta se conserva sólo animus y que el abandono del mismo no se presume, hace que la supuesta interversión requiera no solo la manifestación de voluntad contraria, sino actos ostensibles y manifiestos que evidencien la mutación de la causa de la relación posesoria inicialmente adquirida por el representante (Rivero) en nombre de su representada (González), como que ellos hayan llegado o podido llegar al conocimiento de ésta última, a fin que esta pueda válidamente oponerse a aquellos intentos de mutación posesoria y justamente en autos la prueba no resulta concluyente en este aspecto.
Es que y sin temor a ser reiterativo el hecho que se hayan incorporado a la causa numerosas boletas de pago de impuestos y servicios y aún a nombre de la actora usucapiente, no demuestran per se la posibilidad de acceder a la pretensión usucapiente, puesto que aquellas solo demuestran ánimus, teniendo además un mero valor complementario que si no se interrelaciona con el resto de prueba terminantemente asertiva o concluyente no resulta admisible como único medio para admitir la acción y justamente en autos ello ha ocurrido.
Adviértase que el resto del material probatorio no constituye prueba concluyente a los intereses de la actora, puesto que salvo declaración testimonial de Genara Heredia (amiga íntima de la actora), manifiesta que esta última vive allí desde el año setenta y se comporta como dueña, sin siquiera habérsele preguntado, cuáles serían los actos ostensibles y manifiestos, constitutivos de la interversión, cuando precisamente existe prueba y declaración de voluntad expresa de la usucapiente de haber adquirido por voluntad de su representada, sra. González (escritura fs. 7/11), por cuanto el otro testigo, sr. Javier Nelo Aciar, por mas reiteración de preguntas insistentes del letrado de la actora, no alcanza a determinar la demostración de actos posesorios requeridos por el tiempo de ley.
Como se dijo si en los supuestos de tenencia previa ostentada por el pretenso ucuapiente y con mayor razón, como en el supuesto de autos, en el que se adquirió en virtud de la relación contractual y familiar de la sra. Rivero con su mandante y cuñada, sra. González, se invoca la interversión o mutación de la causa de la relación real ostentada como fundamento para adquirir por prescripción, la prueba debe resultar concluyente, puesto que las presunciones invocadas y establecidas en los anteriores apartados juegan a favor de la titular del dominio, por lo que si bien admiten prueba en contrario, esta como se dijo debe contar con una naturaleza terminantemente asertiva de la mutación, en cuanto al acto de interversión o la secuencia de actos necesarios para su producción, la indicación precisa del momento del cual se intervierte, puesto que desde allí se iniciaría el cómputo del plazo de prescripción y el conocimiento o posibilidad de conocimiento de dichos actos posesorios a la demandada, que como bien apunta el sr. Defensor Oficial no existe prueba que permita determinar el cumplimiento de dicho extremo (recordando que la demandada era ciudadana española y se domiciliaba en Cáracas, Venezuela), por lo que no se advierte que con suficiencia, se haya demostrado a) la interversión de título invocada y b) los requisitos exigidos por la norma para declarar prescripto el dominio en cabeza de la accionada y declararlos a favor de la actora, por lo que el agravio a mi entender debe ser rechazado.
En consecuencia, conforme a lo reseñado, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelante, por resultar vencido (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ). Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de julio de 2012
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 141 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs. 131/3, de fecha 28 de junio de 2010, la que en consecuencia se confirma.
2°) Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 36 C.P.C.).
3°) Diferir la regulación de los honorarios profesionales en la alzada, hasta tanto sean practicados en la instancia precedente.
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dr. Alberto L. Staib, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara - Dra. Roxana Alamo, Secretaria de Cámara
| 
