Internet, libertad de expresión y viabilidad de su regulación
Segunda Parte
Eduardo Molina Quiroga
El apagón de Internet en Egipto, por ejemplo, muestra que un país con un fuerte control sobre sus proveedores de acceso puede obligar a todos a “sacar a sus enchufes a la vez”.
Si repasamos los intentos por regular los contenidos en Internet, es inevitable referirse a la "Communications Decency Act" o Acta de Decencia de las Comunicaciones de E.E.U.U, que fue el primer gran intento del Congreso de los Estados Unidos para regular el material pornográfico en Internet. Para la denominada "Webstock Generation" ese día es considerado como "el día en que se oscureció Internet". Por los servidores del mundo circuló el siguiente y único mensaje: "Clinton firmó la ley de reforma de las telecomunicaciones"; del mismo modo se desarrolló la campaña del "Blue Ribbon" y en miles de páginas web apareció instalado un pequeño lazo o listón azul, verdadero símbolo para la preservación de los derechos civiles básicos en el mundo de la electrónica.[1]
En 1996, el Tribunal Federal del Distrito Este de Pensilvania reconoció que Internet es un caos, pero afirmó, textualmente: "La ausencia de regulación gubernativa de los contenidos de Internet ha producido, incuestionablemente, una especie de caos, pero lo que ha hecho de Internet un éxito es el caos que representa. La fuerza de Internet es ese caos. De la misma forma que la fuerza de Internet es el caos, la fuerza de nuestra libertad depende del caos y de la cacofonía de la expresión sin trabas que protege la Primera Enmienda. Por estas razones, sin dudarlo, consideró que la Ley de Decencia en las Comunicaciones era, prima facie, inconstitucional."[2]
La Corte Suprema de EE.UU, el 26 de Junio de 1997, por 7 votos contra 2, anuló las disposiciones de esta ley, aplicando por primera vez a una red telemática mundial las disposiciones de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, al igual que a la prensa y sin "reservas" declaró inconstitucional varias disposiciones. El alto tribunal consideró que algunos de sus artículos claves efectivamente vulneraban el derecho a la libre expresión, e imponían severas restricciones a la difusión mediante Internet de materiales sexualmente explícitos a personas menores de 18 años, lo que equivalía a una censura ilegal por parte del gobierno del Presidente Bill Clinton. Al decir del Magistrado redactor del fallo, Jhon Paul Stevens, "...a pesar de la legitimidad y la importancia de la meta legislativa de proteger a la niñez de los materiales peligrosos, coincidimos en que el estatuto limita la libertad de expresión y en que el Gobierno no tiene la potestad para discriminar a los adultos con materiales que no sean aptos para niños".[3]
En Francia se debatió, en el marco de la ley de telecomunicaciones, establecer o regular las condiciones en que los proveedores de acceso estarían exentos de responsabilidad penal por la naturaleza de los contenidos a que proporcionaran acceso. Recomendando un mayor estudio y por tratarse de materias relacionadas con la libertad de expresión, el Tribunal Constitucional francés rechazó esa normativa.
En una nueva medida, dentro del proyecto de Ley de Orientación y Programación para la Eficacia de la Seguridad Interior”, conocida como “Ley Loppsi 2”, que fue votada en diciembre en la Asamblea Francesa, triunfando la propuesta gubernamental, a pesar de la discrepancia de algunos diputados de la mayoría, el Gobierno podrá ordenar el bloqueo de sitios sin necesidad de obtener una autorización judicial.[4]
Al igual que en Singapur, Vietnam o China, donde las restricciones se han transformado en política de Estado, o en Alemania -donde se han aplicado medidas parciales de censura que afectan a los proveedores de conectividad o Internet Service Provider-, la ley intentó coartar la libertad de expresión y sancionar también a los proveedores de acceso a la red.
En España, la ley 2/2011, conocida como “Ley Sinde”, contempla el cierre o bloqueo de webs que permitan la descarga ilegal de contenidos culturales.[5] La Ley Sinde es el nombre informal con el cual se conoce a un apartado particular de la Ley de Economía Sostenible llamado “Disposición Final Segunda”, mediante la cual el Gobierno del entonces Presidente del Gobierno Rodríguez-Zapatero intentó enfrentar la crisis que atraviesa España actualmente. Fue propuesta en mayo de 2009, y la citada Disposición Final Segunda consiste en una serie de cambios que afectan a: La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (más conocida como LSSI); La Ley de Propiedad Intelectual y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (que se centra en la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la sociedad de la información y de comercio electrónico). El objetivo de modificar estas leyes es permitir que un grupo de personas dependientes del Ministerio de Cultura (una comisión cultural o comisión de propiedad intelectual), tengan la potestad de cerrar páginas web que, de acuerdo a su criterio, vulneren los derechos propiedad intelectual previa autorización de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo. Los cambios, fueron propuestos por la entonces Ministra de Cultura, Ángeles Gonzales-Sinde, motivo por el cual se ganó el nombre de Ley Sinde. Luego de modificaciones hechas por el acuerdo pactado entre los partidos Popular (PP), Socialista Obrero Español (PSOE), y Convergencia y Unidad de Cataluña (CIU) para hacer pasar el proyecto, la Ley Sinde se aprobó y funciona de la siguiente manera: Para que la Comisión de Propiedad Intelectual actúe, debe recibir una denuncia (puede ser de particulares, cantantes, bandas, directores, como de una discográfica, estudio de cine, televisión, o sus respectivos representantes) ellos tendrán la potestad de determinar si hay falta o no; cuando determinan que existe infracción hay dos vías a recorrer. Por un lado, un retiro voluntario del o de los contenidos cuestionados, que el responsable de los contenidos que supuestamente vulneran la propiedad intelectual o aquellos que hospedan el contenido o aquel proveedor de acceso al que está conectado un servidor que hospeda los contenidos, inclusive quien los publicó debe realizar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. La petición se efectúa directamente ante la Comisión. En caso de no retirarse voluntariamente el contenido cuestionado, denunciante y denunciado tienen un plazo de dos (2) días para presentar las pruebas y un plazo de cinco (5) días para presentar las conclusiones de las pruebas introducidas por las partes. La Comisión de Propiedad Intelectual tiene un plazo de tres (3) días para dictar resolución, la que se debe presentar ante un juez, quien la autoriza o no. También se puede acudir a un juez para obtener una orden judicial por medio de la cual se piden los datos de aquel o aquellos que cometen la infracción, al proveedor de servicios (generalmente será una empresa de hosting que opere dentro de España) y para que se retire el contenido que vulnera los derechos de propiedad intelectual. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo tienen veinticuatro (24) horas para autorizar o no, y pueden rechazar el pedido si consideran que se afecta al artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución Española.
Se ha criticado esta ley española diciendo que aunque un juez intervenga en varios puntos del proceso de actuación de la Comisión de Propiedad Intelectual, la denuncia y el propio hecho de determinar si hay falta se hace por una vía administrativa y no por la vía judicial, lo que –según los críticos- vulneraría la libertad de expresión, ya que la actuación del juez en todo el proceso se limita al derecho de autorizar o no aquello que la comisión determinó. El juez no se ve involucrado ni tiene voz durante el desarrollo del proceso mismo, y por lo tanto –se dice- no garantiza que las decisiones de la comisión sean justas. El segundo cuestionamiento a la Ley Sinde es su origen, ya que, según denuncian sus críticos, –según se supo por medio de las filtraciones de Wikileaks- la Disposición Final Segunda se gestó y redactó a partir de fuertes presiones de representantes de las industrias audiovisuales (es decir, los estudios y las discográficas). Otro aspecto que se critica de la Ley Sinde es su falta de claridad con respecto a sus límites. Gran parte de la discusión (para bien y para mal) se ha centrado en la necesidad de regulaciones que impidan que, por medio de Internet, algunas personas lucren con el trabajo ajeno, pero se afirma que no está claro qué se penalizará y qué no. Se considera aún más grave que no necesariamente se tenga que probar el daño, sino que hay una posibilidad de causar daño (la existencia de enlaces a contenido con Copyright, por ejemplo). Por último se critica la existencia de una suerte de lista negra (blacklist) controlada por la Comisión de la Propiedad Intelectual. En caso que los contenidos “infractores” no se encuentren dentro de España (ya sea que la empresa de hosting sea extranjera, o los servidores están en otro país o la persona en cuestión no viva en España) entonces podrán pedir que el IP o el dominio en cuestión sea bloqueado.[6]
En el año 2009 el Parlamento Europeo aprobó el nuevo marco legislativo comunitario del mercado de las telecomunicaciones, tras dos años de tramitación y de una ardua negociación entre los países y los eurodiputados por la inclusión de la protección del derecho a acceder a Internet. Este nuevo ordenamiento está integrado por las Directivas 136/2009[7] y 140/2009.[8]
La primera modifica las Directivas 2002/22/CE (relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas)[9]; 2002/58/CE (relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas)[10] y el Reglamento (CE) Nº 2006/2004 (sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores)[11].
Al respecto, la Agencia Española de Protección de Datos Personales, en el año 2010, resumió el dictamen de la Comisión especial europea que hace el seguimiento de la política comunitaria sobre Protección de Datos, en estos términos: “La publicidad online basada en el comportamiento se basa en el seguimiento continuo de los individuos a través de su navegación en múltiples sitios web, por medio de cookies. Por lo general, las cookies de rastreo (tracking cookies) se utilizan para recopilar información sobre el comportamiento de navegación de los individuos y ofrecer a los usuarios anuncios dirigidos y personalizados. El seguimiento de los individuos mientras navegan por Internet puede proporcionar una imagen muy detallada de la vida on line de una persona. En este sentido, el dictamen aprobado señala que, aunque la publicidad on line basada en el comportamiento puede aportar ventajas al sector de Internet y a los propios usuarios, su incidencia para la protección de datos personales y la privacidad es importante. El dictamen establece una diferenciación entre los diferentes roles y responsabilidades de los agentes implicados en el behavioural advertising (o publicidad comportamental, es decir basada en la conducta de los consumidores). Asimismo, analiza la redacción de la nueva Directiva sobre privacidad en telecomunicaciones (136/2009/CE), que ha venido a reforzar las garantías para la privacidad de los usuarios de Internet. El dictamen subraya que los proveedores de publicidad on-line basada en el comportamiento, cuando utilizan cookies, están sometidos a las nuevas normas europeas sobre la privacidad electrónica. En concreto, se destaca que la nueva Directiva introduce la obligación de obtener el consentimiento informado de los usuarios antes de instalar dispositivos como cookies en los ordenadores de los usuarios. Hasta la aprobación de dicha directiva, las normas europeas anteriores establecían únicamente la necesidad de aportar información clara y completa al usuario (sistema opt-out). En opinión de las Autoridades Europeas de Protección de Datos, este sistema no es suficiente, ya que no garantiza que el usuario pueda otorgar, mediante una acción afirmativa, su consentimiento.
En el dictamen aprobado, las Autoridades Europeas de Protección de Datos instan a crear mecanismos sencillos y eficaces para que los usuarios otorguen su consentimiento para este tipo de publicidad. Igualmente, instan a que se establezcan mecanismos para que los usuarios puedan retirar su consentimiento. Actualmente, la configuración por defecto de tres de los cuatro navegadores más utilizados está predeterminada para aceptar todas las cookies. Para el grupo de autoridades europeas de protección de datos, no cambiar la configuración que viene por defecto no puede ser considerado, en la mayoría de los casos, como consentimiento válido del usuario. Además, las redes de publicidad (ad networks) entidades que realizan segmentación de audiencia mediante los perfiles de navegación de los usuarios para ofrecerles publicidad personalizada- y los editores (publishers) de páginas web que ofrezcan este tipo de publicidad deben proporcionar información sobre la finalidad del seguimiento de manera clara y comprensible, para que los usuarios puedan tomar decisiones informadas sobre si quieren que su comportamiento de navegación sea monitorizado. Asimismo, en el dictamen se establece que, dada la mayor vulnerabilidad de los menores, los proveedores de este tipo de publicidad no deberían dirigirse a los mismos.”
La otra modificación surge de la Directiva 2009/140[12], que modifica la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Ambas directivas fueron aprobadas después de que los negociadores del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea (los gobiernos) llegasen a un acuerdo sobre el último punto de discordia en toda la legislación: la posibilidad de cortar Internet a usuarios que violen normas como por ejemplo, los derechos de autor.
Finalmente, decidieron que el acceso de un usuario a Internet pueda restringirse, "de ser necesario y proporcionado", únicamente tras un procedimiento justo e imparcial, que incluya "el derecho del usuario a ser escuchado". "En casos de urgencia debidamente comprobados", añade el documento, se podrán estipular "condiciones apropiadas y disposiciones de procedimiento" de conformidad con la Convención de la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. En un principio, los eurodiputados defendieron que sólo un juez pudiese decidir la desconexión de un usuario, pero, tras un análisis jurídico de las capacidades de la UE en este ámbito, aceptaron esta solución alternativa.
Toda esta normativa europea, sin embargo, aún no es directamente aplicable en forma total, dado que dichas Directivas, debían ser transpuestas por los Estados Miembros mediante leyes que deberían aprobarse con la fecha límite del 25 de mayo de 2011.
El 25 de enero de 2012, la Comisión Europea propuso una reforma integral de la normativa comunitaria en materia de Protección de Datos sancionada en 1995, para fortalecer los derechos de privacidad en línea e impulsar la economía digital de Europa.
Según Puccinelli[13], la vicepresidenta de la Comisión Europea y responsable de Justicia, Viviane Reding, anunció que en 2012 se tratará una propuesta legislativa para proteger el 'derecho al olvido' en las redes sociales, con el objetivo de que los usuarios puedan exigir a empresas como Facebook que borren completamente sus datos personales o fotos cuando se den de baja en el servicio. El reconocimiento de este 'derecho al olvido' se incluirá en la reforma de las normas de protección de datos de la UE, que tiene como fin adaptarlas a los cambios provocados por las nuevas tecnologías. Así, al modernizarse la legislación se reconocerá a las personas el derecho, y no sólo la posibilidad, de retirar su consentimiento al procesamiento de datos.[14]
En Venezuela, en diciembre de 2010 fueron sancionadas nuevas leyes de telecomunicaciones, y de responsabilidad social en radio, televisión y medios electrónicos. Estas normas establecen que en Internet habrá “contenidos prohibidos” a los que no podrán acceder los venezolanos.
En E.E.U.U., el proyecto conocido como “Ley S.O.P.A” (Stop Online Piracy Act) tenía por objetivo ampliar las capacidades de los propietarios de derechos intelectuales para supuestamente combatir el tráfico de contenidos en Internet y productos protegidos por derechos de autor o por la propiedad intelectual. Una comisión del Senado aprobó en noviembre de 2010 este proyecto de ley para combatir la piratería y la falsificación que permite cerrar los sitios que permitan descargas de contenidos protegidos mediante la anulación del registro de su dirección en la red. La norma tuvo el apoyo de las grandes productoras de Hollywood y de la Cámara de Comercio. El proyecto de ley ha sido rechazado por numerosos sectores por considerar que tiene repercusiones gravísimas para la estructura actual de Internet en todos sus sentidos, pero su eventual análisis corresponde a otro capítulo de esta obra.
Los opositores a la iniciativa sostienen que el proyecto de ley tiene importantes repercusiones para la estructura actual de Internet en todos sus sentidos, pues permitiría al Departamento de Justicia y a los propietarios de derechos intelectuales, obtener órdenes judiciales contra aquellas webs o servicios que permitan o faciliten la presunta infracción de los derechos de autor, que incluyen: a) bloqueo por parte de los proveedores de Internet a la web o servicio en cuestión, incluyendo hosting, e inclusive a nivel DNS (aunque esto ha sido puesto a discusión); b) empresas facilitadoras de cobro en Internet (como PayPal) deben congelar fondos y restringir el uso del servicio; c) servicios de publicidad deben bloquear la web o servicio. Por ejemplo Google Adsense no puede ofrecer servicio en webs denunciadas si esta ley llegara a aprobarse; d) se deberían eliminar enlaces a la web o servicio denunciado. Además las penas propuestas por la ley se consideran desproporcionadas (por ejemplo cinco años de prisión por cada diez canciones o películas descargadas dentro de los seis meses de su estreno).
Para los críticos de la iniciativa la aprobación de leyes como S.O.P.A crearían efectos colaterales en todo Internet que la cambiarían de forma negativa para siempre.
Además del proyecto S.O.P.A., en el Congreso de E.E.U.U. se encontraba el proyecto conocido como P.I.P.A. (Protect IP Act). Según noticias publicadas en enero de 2012, luego de las protestas de las principales empresa de Internet y de que la Casa Blanca le quitara su apoyo, las iniciativas podrían fracasar, pero habría aparecido otra opción para poder regular la actividad ilícita en la red, que –según afirman sus defensores- generaría millones de dólares en perdidas para las compañías de la industria del entretenimiento, y afecta también a artistas. Se trata de O.P.E.N (On line Protection & Enforcement Digital Trade Act), un proyecto de ley presentado en diciembre de 2011 por el senador Ron Wyden (demócrata, Oregon), y el congresista Darrell Issa (republicano de California). A diferencia de S.O.P.A. y P.I.P.A, esta iniciativa propone redirigir el entorno de las demandas desde el Departamento de Justicia hacia la Comisión Internacional de Comercio para investigar y procesar cada caso. Además de atacar a aquellos sitios que específicamente contengan material que esté violando derechos de propiedad intelectual, la ley O.P.E.N. busca cortar la capacidad de financiarse que tienen estos sitios, solicitando a servicios de transacciones o de publicidad online que interrumpan toda relación con la página investigada.
El foco de esta iniciativa se centra en el pirata y su capacidad de ganar dinero siempre bajo un proceso de investigación existente, pero sin bloquear dominios y filtrar DNS. Además, en caso de que una investigación requiera un incremento en sus costos, la Comisión Internacional de Comercio podría solicitar una cuota al demandante para cubrir los gastos.
Este último proyecto contaría con el apoyo de Google y Facebook pero los representantes de la industria musical y cinematográfica no están de acuerdo.
Por otro lado, además de los proyectos y leyes mencionados previamente, hay otros proyectos en el mundo que también buscan frenar la piratería en la red. En el Reino Unido está vigente una norma denominada Digital Economy Act[15], que contempla una serie de disposiciones muy similares a la ley francesa, como la desconexión de los usuarios que descarguen de forma continuada material con derechos de autor. Y al igual que en España, también se prevé el cierre de páginas web que ofrezcan enlaces a contenidos con copyright.
Por último, se está discutiendo un tratado internacional que podría obligar a los países que lo adoptasen a ajustar su legislación nacional. Conocido como A.C.T.A. (del inglés Anti-Counterfeiting Trade Agreement, traducido como Acuerdo comercial anti-falsificación), el texto ya lleva varios años de tratamiento. El Consejo de la Unión Europea aprobó a mediados de diciembre de 2011 esta norma que ahora deberá ser reconocido por el Parlamento Europeo.
Mencionamos estos antecedentes como ejemplos de intentos gubernamentales de regular ciertos aspectos de Internet, que van desde las descargas de obras musicales, fílmicas o televisivas, etc., con el propósito de proteger los derechos de propiedad intelectual, hasta controles de contenido que afectan la libertad de expresión.
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[1] Jijena Leiva, Renato Javier, ob.cit.
[2] Pueden consultarse este y otros casos en www.eff.org (site de la Electronic Frontier Foundation), o en epic.org/free_speech/cda/cda.html, site de Electronic Privacy Information Center.
[3] Jijena Leiva, Renato Javier, ob.cit.
[4] Ver http://www.loppsi.fr/. LOPPSI2 es la sigla de la Ley de Orientación y Planificación de la Seguridad Nacional (en francés Loi d'Orientation et de Programmation pour la Performance de la Sécurité Inté).
[5] www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-2011-4117.
[6] Al conocerse la existencia de la Disposición Final Segunda un gran grupo de personas hizo público, el 2 de diciembre de 2009 un Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales en Internet, que tuvo gran difusión, sobretodo en las redes sociales y blogs.
[7]http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337:0011:01:ES:HTML
[8] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337:0037:01:ES:HTML
[9] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0022:ES:HTML
[10] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0058:ES:HTML
[11] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2004R2006:20071219:ES:PDF
[12]http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:337:0037:01:ES:HTML
[13] Información proporcionada por el autor citado en el foro “Habeasdata.org”, dirigido por Pablo Palazzi.
[14] ver noticias publicadas en www.elmundo.es/elmundo/2011/03/17/navegante/1300359389.html.
[15] Sancionada 09/04/2010. www.publications.parliament.uk/pa/cm200910/cmbills/089/10089.i-iii.html
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