Panorama del régimen jurídico de protección de los usuarios de servicios públicos en Argentina

Pablo E. Perrino*
(Con la colaboración de Sanguinetti, Juan C.)

I. Introducción [arriba] 

El objeto de esta exposición es abordar algunos aspectos del régimen argentino de protección de los usuarios de los servicios públicos.

Para poder comprender cómo está organizado y funciona en Argentina dicho régimen es preciso tener en consideración los siguientes dos datos fundamentales: 1) el primero es que, como consecuencia de nuestra forma federal de Estado[1], la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y también los municipios son competentes para intervenir en las tareas de regulación y control de los servicios públicos[2] y para resolver los reclamos de los usuarios frente a los prestadores[3]; y 2) el segundo es la pluralidad de fuentes normativas[4]. El régimen de protección de los usuarios se conforma por un universo de normas de diversa jerarquía y naturaleza, tales como la Constitución Nacional (arts. 42 y 43, incorporados en la reforma de 1994), ciertos tratados internacionales de protección de derechos humanos[5], de jerarquía constitucional[6], las constituciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los marcos regulatorios sectoriales nacionales, provinciales y municipales, la Ley de Defensa de la Competencia, Nº 27.442[7], la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240[8] y las normas provinciales y municipales de implementación de esta última.

El objetivo final que se persigue a través de todo este vasto complejo normativo, cuya clave de bóveda y piedra angular radica en el art. 42 de la Constitución Nacional, es la protección de la salud, la integridad física y el patrimonio de los usuarios y el aseguramiento de un servicio público en condiciones de calidad y eficiencia.

II. La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios públicos [arriba] 

Si bien la generalidad de los marcos regulatorios sectoriales contienen previsiones sobre protección de los usuarios, tales como las que establecen los derechos de los usuarios y las obligaciones de los prestadores, la constitución de los entes reguladores, etc., tales regulaciones se ven complementadas, fundamentalmente, por diversas disposiciones de la Ley N° 24.240, de Defensa del Consumidor dictada por el Congreso Nacional con arreglo a la facultad que le confiere la Constitución Nacional para dictar la legislación de fondo o de derecho común[9] que rige en forma uniforme en todo el país (art. 75, inc. 12 Const. Nac.)[10].

Esta ley en el año 2008 fue objeto de una muy importante reforma legislativa[11], en virtud del dictado de la Ley N° 26.361[12], la cual produjo, en lo que concierne a la protección de los usuarios de los servicios públicos, dos modificaciones sumamente relevantes: 1) la aplicación directa de las normas de la legislación tuitiva de los consumidores a los usuarios de servicios públicos; y 2) la habilitación de las autoridades administrativas de aplicación de la legislación de defensa del consumo para intervenir en la resolución de los conflictos entre usuarios y prestadores, sumándose de este modo a la tarea propia de los entes reguladores de cada servicio público.

Las razones que se invocaron para efectuar las mencionadas reformas legislativas, acaecidas en el marco de un clima político no favorable a los servicios públicos privatizados durante la década de los noventa y a la labor de los entes reguladores, fue la existencia de fallas en el diseño de algunos marcos regulatorios y de malas prácticas de muchos organismos reguladores, que resintió la tutela de los usuarios de los servicios públicos[13].

Veamos rápidamente algunos de los cambios efectuados.

1) La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a los servicios públicos

En el texto original de la Ley de Defensa del Consumidor se establecía su aplicación supletoria respecto de los servicios públicos domiciliarios, esto es, aquellos que llegan al domicilio de los usuarios por medio de conexiones que requieren instalaciones o artefactos específicos, y que se prestan bajo la órbita de órganos de control y marcos regulatorios específicos (art. 25, 2º párrafo). Ello generó dudas y discusiones acerca de su aplicación a los restantes servicios públicos[14] y, particularmente, a las concesiones viales[15].

Muchas de las dificultades que suscitaba la redacción originaria del segundo párrafo del art. 25 citado quedaron superadas con la reforma efectuada por la Ley N° 26.361 sancionada en 2008. Ello es así por cuanto, con dicha modificación legislativa, la Ley de Defensa del Consumidor dejó de tener carácter supletorio en materia de servicios públicos y quedó en pie de igualdad respecto de las normativas sectoriales de los servicios públicos. Asimismo, se dispuso que, en caso de duda sobre la normativa que rige el caso es de aplicación la que resulte más favorable para el consumidor. Así, en el párrafo tercero del art. 25 se establece: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”.

Pero, además, las laxas nociones de “consumidor” y “proveedor” que contienen los arts. 1º y 2º reformados y la igualmente amplia conceptualización de la “relación de consumo” que aparece en el art. 3º, parecen alcanzar a todos los servicios públicos[16] (no sólo a los domiciliarios[17]), e incluso a los concesionarios viales[18].

En tal sentido, de acuerdo con el primer párrafo del art. 1º, se entiende por consumidor o usuario a “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, y en el párrafo siguiente, incorporado por la Ley N° 26.361, se extiende dicha noción respecto de aquellas personas que (a) sin haber celebrado un contrato con el proveedor, sufren un perjuicio por la utilización o consumo del bien o servicios de que se trate y (b) “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”.

A su vez, según el art. 2º, se considera proveedor a la “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios”.

Finalmente, en el art. 3, primer párrafo, de la Ley N° 24.240, modificado por la Ley N° 26.361, se define a la relación de consumo como “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” y en su tercer párrafo se establece que las relaciones de consumo se rigen por lo previsto en dicho cuerpo legal y sus reglamentaciones, sin perjuicio de otras disposiciones legales que resulten de aplicación atendiendo a la actividad que el proveedor desarrolle (vgr. los marcos regulatorios de los servicios públicos).

2) Las autoridades competentes en la protección de los usuarios

Otra modificación de importancia efectuada por la Ley N° 26.361 apuntó a conferirle competencia para intervenir en la tramitación y resolución de los reclamos de los usuarios de servicios públicos a las autoridades administrativas de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

Después de la modificación producida el último párrafo del art. 25 de la Ley N° 24.240, los usuarios pueden optar por presentar sus reclamos ante los entes reguladores o ante las autoridades de aplicación de la Ley Defensa del Consumidor, las cuales si bien se han mostrado más proactivas que muchos entes reguladores en la protección de los usuarios y, son mucho más numerosas que los entes reguladores y están distribuidas a lo largo y a lo ancho del país, carecen de la idoneidad técnica propia de los entes reguladores[19].

Al respecto debe tenerse presente que, en virtud de nuestro régimen federal, tienen facultades para intervenir, en forma concurrente, como organismos de aplicación de la normativa protectora de los consumidores, autoridades nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y también municipales. En tal sentido, el art. 41 de la Ley N° 24.240 dispone: “La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones”. A su vez, es usual que mediante las diversas normas de defensa del consumidor dictadas por las provincias, por las cuales se tiende a implementar lo previsto en la legislación nacional, se faculte también a los municipios para intervenir como autoridades de aplicación de la Ley N° 24.240 dentro de los límites de sus respectivos territorios[20].

3) Consecuencias de las reformas comentadas

La reforma legislativa del año 2008 asimiló y equiparó en el trato al usuario del servicio público con el consumidor, a pesar de tratarse de figuras que se mueven en ámbitos muy distintos: los consumidores dentro del mercado, el cual está expresamente reconocido y protegido por el mismo art. 42 de la Constitución Nacional, y el de los usuarios de los servicios públicos, fuera del mercado, pues, como es sabido, los servicios públicos constituyen una actividad que ha sido sustraída de un modo total o parcial, de las reglas del mercado a través de una decisión del legislador, generalmente denominada publicatio[21], que implica su sujeción a un régimen especial de derecho público cuya finalidad última es la satisfacción de aquellas necesidades esenciales que llevaron a declarar servicio público esa actividad.

Esta tendencia no es novedosa en el derecho argentino pues en el ya citado art. 42 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994, se confiere un tratamiento conjunto a la situación de los consumidores y a la de los usuarios, si bien estableciéndose algunas diferencias, no menores, en su régimen jurídico, como ser el deber estatal de velar por “la calidad y eficiencia de los servicios públicos”, dictar “los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional”, y constituir organismos de control en los que se debe prever “la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas”[22].

Pues bien, como consecuencia de la aplicación directa de las disposiciones de la legislación protectora de los consumidores al ámbito de los servicios públicos, esta actividad está directamente sujeta a dos regímenes jurídicos: por un lado el propio del servicio plasmado en el contrato y el marco regulatorio respectivo y, además, por el general de la legislación de defensa de los consumidores a través del cual se le imponen a los prestadores nuevas obligaciones, no previstas en los contratos y en los marcos regulatorios[23], un nuevo y amplio régimen resarcitorio, como así también un nuevo esquema sancionatorio (que reiteramos se adiciona al reglado en los marcos regulatorios).

Como es fácil advertir, después de la reforma, un prestador corre el riesgo de ser sancionado dos veces por el mismo hecho: por el ente regulador por haber violado el marco regulatorio mediante la aplicación del régimen sancionatorio allí reglado y también por las autoridades de defensa del consumo con arreglo al esquema punitivo de la legislación de defensa de los consumidores.

III. La responsabilidad patrimonial de los prestadores de servicios públicos por daños sufridos por los usuarios [arriba] 

Otro aspecto sobre el cual la Ley N° 26.361 produjo modificaciones es el relativo a la responsabilidad patrimonial de los prestadores frente a los usuarios[24].

1) La responsabilidad de los prestadores de servicios públicos en los marcos regulatorios

La mayoría de los marcos regulatorios sectoriales de los servicios públicos contienen mínimas previsiones (algunos ninguna) sobre el deber de reparación de los perjuicios que pueden sufrir los usuarios. En rigor, en ellos sólo se establecen pautas sumamente amplias, mediante cláusulas que consagran el deber genérico de los prestadores de reparar las consecuencias disvaliosas de su accionar[25], como también las obligaciones cuyo incumplimiento es susceptible de comprometer la responsabilidad de aquéllos (vgr. prestar el servicio en forma continua, regular, y e?ciente, bajo determinados niveles de calidad, respetando normas de seguridad, etc.). De tal modo, la regulación es fraccionada e inorgánica[26]. Además, en algunos casos, está localizada en disposiciones infralegales (v.gr. en normas reglamentarias o en los contratos que vinculan al prestador con el Estado[27]).

En el orden nacional, los marcos regulatorios del servicio de distribución de energía eléctrica y de la telefonía son aquellos que más previsiones contienen en materia de responsabilidad del prestador del servicio frente a los usuarios. En el primero de ellos se prevé un régimen de responsabilidad específico para las distribuidoras de jurisdicción federal, denominado “régimen de calidad del servicio público”, esencialmente contenido en el Subanexo 4 de los contratos de concesión, que -justamente- lleva por título “Régimen de calidad del servicio público y sanciones”. Básicamente, allí se dispone que, como consecuencia de ciertas interrupciones (no de todas), el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) podrá aplicar “sanciones”, “multas”, “penalizaciones” o “penalidades” (como indistintamente se las identifica[28]), que cobran virtualidad ante los incumplimientos en los niveles de calidad en que pueda incurrir la empresa distribuidora, y que tienen una doble finalidad: sancionatoria por un lado y, por otro, indemnizatoria de los daños que se puedan haber ocasionado.

Si bien se ha discutido intensamente si la responsabilidad de las distribuidoras por las interrupciones “penalizadas” se agota con las “sanciones” previstas en el “régimen de calidad del servicio público” aplicadas en sede administrativa, o si la empresa está obligada a reparar los eventuales perjuicios en forma integral, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo emitido el 5 de abril de 2005 en el caso “Angel Estrada y Cía. S.A.”[29], ha resuelto que la imposición de las referidas sanciones económicas por parte del ente regulador no excluye el pago al usuario de una indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios padecidos[30].

Dicho régimen se complementa con las previsiones del art. 3, inc. 3, del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica[31] por el cual se dispone que las distribuidoras deberán “hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso de fuerza mayor” de los daños a las instalaciones y/o artefactos de propiedad de los usuarios, provocadas por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a las distribuidoras, y que no puedan ser evitados mediante la instalación en los mismos de las protecciones de norma. En el mencionado precepto, se aclara que dicha reparación no eximirá a la distribuidora de la aplicación de las sanciones regladas en el punto 5 del Subanexo “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones” del contrato de concesión.

La compensación mencionada es impuesta por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), con sustento en el art. 72 de la Ley N° 24.065[32] y previa denegación o falta de resolución del reclamo por parte de las distribuidoras[33].

A su vez, en el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico[34] se contemplan las siguientes compensaciones económicas a cargo de las prestadoras del servicio para cuya imposición está facultada la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC)[35]: a) Interrupción del servicio superior a tres días hábiles: compensación equivalente al doble del valor del abono a los días sin servicio correspondiente[36]; b) Incorrecto registro de datos, o la omisión de algunos de ellos en la guía telefónica: indemnización equivalente a la mitad del abono mientras dure la omisión o el error[37]; c) Figuración en la guía telefónica cuando el usuario solicitó no figurar: indemnización equivalente a la mitad del abono por el tiempo que subsista el error, salvo que el usuario optare por el cambio de número, en cuyo caso la indemnización sólo correrá hasta la fecha en que se concrete la modificación[38]; d) Devolución de dinero debido a la facturación incorrecta dispuesta por la CNC: la suma a reintegrar se incrementará con una indemnización equivalente al veinticinco por ciento del importe cobrado en más[39].

2) El sistema resarcitorio de la Ley de Defensa del Consumidor

La mencionada falta o escasa previsión de los marcos regulatorios sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios por los daños sufridos por los usuarios fue inicialmente cubierto mediante la aplicación de las normas del Código Civil y, con posterioridad, después de su dictado, por la Ley de Defensa del Consumidor[40], en la cual se establece un régimen de responsabilidad objetiva tuitivo de los usuarios y consumidores, que sufrió relevantes modificaciones por las Leyes N° 26.361[41] y 26.993[42].

En efecto, en el texto reformado de la Ley de Defensa del Consumidor se contempla un doble sistema de reparación de los daños que sufran los usuarios y consumidores (judicial y administrativo) al incorporarse la reparación de los daños directos en sede administrativa.

De tal modo, en el régimen actualmente vigente, los usuarios y consumidores pueden solicitar su reclamo resarcitorio en la órbita judicial y, también, ante las autoridades administrativas de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a fin de que se les indemnice el mencionado daño directo, cuyo monto ha sido limitado por el legislador.

2.1. La reparación integral del daño en sede judicial

En la legislación bajo análisis se establece un sistema de responsabilidad patrimonial de base objetiva e integral que se sustenta en lo dispuesto en los arts. 5, 10 bis y 40 y, respecto de los servicios públicos domiciliarios, en los arts. 6 y 30.

En la primera de dichas normas se determina: “Las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Este precepto se complementa con lo dispuesto en el art. 6 en el cual se prevén supuestos de cosas o servicios riesgosos per se, por lo que se imponen mayores exigencias a su proveedor[43]. Además, a diferencia del art. 5, se mencionan expresamente a los servicios públicos domiciliarios. En el art. 6 se prescribe: “Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos”.

De las dos normas mencionadas se deriva la existencia de una obligación de seguridad en cabeza de los proveedores o prestadores mediante la cual se garantiza a los usuarios que durante la prestación del servicio no se les producirán daños en su persona o bienes. Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva cuyo factor de atribución es la garantía, garantía que equivale a la seguridad de que si se produce un daño en determinadas circunstancias el concesionario afrontará su resarcimiento[44].

Al respecto, es interesante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la seguridad debe ser entendida “como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos”[45]. El mismo tribunal ha señalado que “la noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad; es decir, el consumidor y el usuario”[46].

Por su parte, en el art. 10 bis[47] se contemplan los efectos del incumplimiento obligacional por parte de un proveedor de bienes o servicios. Allí se dispone que, ante la situación de incumplimiento y salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor está facultado -a su libre elección- a (a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, si ello fuera posible; (b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; o (c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

La disposición pone en evidencia la existencia de una obligación de resultado, por lo que se garantiza el goce de la cosa o del servicio en las condiciones pactadas, y cuya transgresión genera responsabilidad objetiva. Prueba de ello es que, como surge del precepto, solo la existencia del caso fortuito es causal eximente del deber de reparar.

En materia de servicios públicos domiciliarios cobra suma importancia el art. 30, en el cual se determina que la interrupción o alteración de la prestación del servicio se presumirá por causa imputable a la prestadora.

Se trata de una presunción de responsabilidad, o más bien de causalidad del daño, que puede configurarse tanto por ausencia de prestación como por prestación defectuosa. La ley brinda un parámetro bastante amplio.

Por último, en el art. 40 se contemplan los supuestos de daños producidos por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación de los servicios, los cuales constituyen casos distintos a los previstos en el art. 10 bis concerniente a incumplimientos o cumplimientos defectuosos[48]. Allí se dispone: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Como se deriva de la última parte del artículo, en el que se prevé como causal de exención del deber de responder la acreditación de una “causa ajena”, la responsabilidad que allí se regula también es de naturaleza objetiva[49].

En definitiva, con base en las diversas disposiciones citadas de la Ley N° 24.240 se postula que la responsabilidad de los prestadores de servicios públicos es siempre de base objetiva, razón por la cual solo se admite como eximente del deber de reparar la demostración de la ruptura del nexo causal a través del caso fortuito, el hecho de la propia víctima o de un tercero por quien no se debe responder[50].

En tal sentido, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en el caso “Ciancio, José M. C/ Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas)”, después de sostener que la legislación específica de los servicios públicos domiciliarios debe armonizarse con la Ley N° 24.240 y el art. 42 de la Constitución Nacional, afirmó que el concesionario de un servicio público asume ante el usuario una obligación de resultado, por lo que su responsabilidad es objetiva y solo puede exonerarse de responder interrumpiendo el nexo causal. Además, agregó que la Ley de Defensa del Consumidor le impone al prestador del servicio la obligación de garantizar a los usuarios que no sufrirán ningún daño a raíz de la prestación de servicio (art. 5°, Ley N° 24.240)[51].

2.1.1. Los daños punitivos

La reforma efectuada mediante la Ley N° 26.361 a la normativa de defensa del consumidor introdujo en el derecho argentino la figura de los daños punitivos, los cuales pueden ser fijados en sede judicial, independientemente de otras indemnizaciones que puedan otorgarse a favor del consumidor.

Así, en el art. 52 bis se dispone: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Los daños punitivos funcionan como una pena civil, cuyo importe debe destinarse a la víctima, en tanto “no tienden a resarcir un daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de castigo y de prevención general”[52].

La lectura de la norma pone de resalto que, contrariamente a la opinión dominante en la doctrina -que postula que los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado, por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva-, el art. 52 bis sólo exige el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales[53]. Con poco tino, no se exige para la procedencia de los daños punitivos la culpa o dolo del proveedor, ni que se haya causado un daño al consumidor.

La mención que se efectúa en el art. 52 bis de “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” es al sólo efecto de cuantificar el monto de la indemnización, pero no se la menciona como un presupuesto de la condena.

También ha sido motivo de críticas el límite impuesto al monto de la condena por daño punitivo, consistente en “el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)”. Ello, porque en casos de particular gravedad y magnitud el tope legal puede dar lugar a una indemnización punitiva ínfima, con lo que se enerva en tales supuestos la finalidad preventiva y retributiva de la institución[54].

En suma, en atención a los déficits indicados que presenta la regulación de los daños punitivos se ha sostenido, con razón, que resulta “poco serio —y atenta contra la esencia misma de la figura y contra la eficacia de su regulación— abrirle las puertas frente a cualquier incumplimiento o ilícito extracontractual”[55].

2.2. La reparación del denominado “daño directo en sede administrativa”

Mediante la incorporación del art. 40 bis a la Ley de Defensa del Consumidor por la Ley N° 26.361 se facultó a las autoridades administrativas de aplicación de dicha normativa a resarcir, en el marco de un procedimiento administrativo, el denominado daño directo derivado del comportamiento de proveedores de bienes o prestadores de servicios.

Esta disposición fue objeto de críticas por parte de la doctrina[56], dada la falta de claridad del concepto de daño directo y el hecho de que se otorgó a organismos administrativos la facultad de resolver reclamos indemnizatorios sin respetar los límites que, a tal efecto, estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ángel Estrada y Cía. S.A”[57].

En virtud de ello, la norma fue modificada por la Ley N° 26.993, a fin de subsanar los cuestionamientos señalados. Así, el art. 40 bis, en su redacción actual, dispone:

“Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:

a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;

b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales”.

Dado que, en la mayoría de los casos, las autoridades de aplicación no cumplen con los requisitos ahora exigidos por la norma, las posibilidades de que se imponga la obligación de indemnizar el daño directo en sede administrativa se han reducido notablemente.

Notas [arriba] 

[1] La República Argentina es un estado federal (art. 1º, de la Const. Nac.) constituido por veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[2] Perrino, Pablo E., “Distribución de competencias entre el estado federal y las provincias para la regulación de servicios públicos”, AA.VV Servicio público y policía, Cassagne, Juan Carlos director, Universitas, Bs. As., 2006, págs. 285 y ss.
[3] Conf. arts. 75, incs. 13, 14 y 18, 121, 122, 123 y 129 de la Const. Nac.
[4] Frustagli, Sandra A., “Pluralismo jurídico. Su incidencia sobre los usuarios de servicios públicos domiciliarios”, JA 2007-II-1236.
[5] Ver Pérez Hualde, Alejandro, “Sistema de protección constitucional del usuario de los servicios públicos: fundamentos y dificultades” Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2006, http://www.aca derc.org.ar/d octrina/a rticulos/a rtsistem adepro teccioncons titucionalu suario
[6] Art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.
[7] B.O. del 15/5/18.
[8] B.O del 15/10/93, modificada por las Leyes N° 24.787 (B.O. 2/4/97), 24.999 (B.O. 30/7/99) y 26.361 (B.O. 7/4/08).
[9] Las denominadas leyes de derecho común son las que sanciona el Congreso de la Nación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 75, inc. 12, de la Const. Nac. con vigencia en todo el territorio nacional. Las materias que integran este tipo leyes son el derecho civil, comercial, penal, de minería, del trabajo y seguridad social. La regulación de dichas materias está expresamente vedada a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 126 de la Const. Nac.).
[10] La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la Ley N° 24.240 integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio (Fallos: 330: 133 y 324: 4349).
[11] Ver: Alterini, Atilio Aníbal, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, LL, 2008-B, 1239 y Vázquez Ferreyra, Roberto A. y Avalle, Damián, “Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, LL 2008-D, 1063.
[12] B.O. del 7/4/2008.
[13] Cicero, Nidia K., “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto en el régimen de los servicios públicos”, JA 2009-I-1198.
[14] Ver Muratorio, Jorge I., “Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto sobre los servicios públicos de competencia nacional”, JA 2008-II-1272.
[15] En favor de la aplicación de Ley de Defensa del Consumidor se pronunciaron, entre otros, Lorenzetti, Ricardo, “Concesiones viales ¿En qué caso hay responsabilidad?”, Rev. de Derecho de daños nº 3, pág. 157; Galdós, José M., “Sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. El fallo "Bianchi". La clausura definitiva del debate”, LL 2007-B, 282; Boragina, Juan C. y Meza, Jorge A., “La responsabilidad de los concesionarios de rutas: un fallo ejemplar”, JA 2000?IV?203; votos de los jueces Lorenzetti, y Zaffaroni emitidos en la causa “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/2006, LL supl. del 30/3/06, con nota de Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema”.
[16] Así, con sustento en la reforma efectuada por la Ley N° 26.361, afirma Cicero: “No hay duda entonces que para la LDC el nexo establecido entre el usuario y el prestador de un servicio público califica como una relación de consumo” (Cicero, Nidia K., “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto en el régimen de los servicios públicos”, JA 2009-I-1198).
[17] En rigor, la Ley de Defensa del Consumidor reformada sólo menciona a los servicios públicos domiciliarios a los cuales les dedica el Capítulo VI titulado Usuarios de servicios públicos domiciliarios. De ahí que, dos son las posibles interpretaciones que pueden efectuarse: a) al no haber sido mencionados expresamente los servicios públicos no domiciliarios están excluidos de este régimen normativo o b) que no hayan sido específicamente mencionados por el legislador no conlleva que no estén sujetos a esta normativa, pues ellos están alcanzados por las previsiones de los arts. 1 a 3 antes citados.
[18] En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado: “Que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente.” (Fallos: 329: 4944).
[19] Cicero, Nidia K., “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto en el régimen de los servicios públicos”, JA 2009-I-1198.
[20] Vgr. arts. 79 a 82 de la Ley N° 13.133 (Código provincial de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios de la Provincia de Buenos Aires).
[21] Ver: Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, 12ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2018, T. II, págs. 192 y 194 y ss. y Sacristán, Estela B., Tutela de los usuarios de los servicios públicos: ¿Es la relación de consumo compatible con el servicio público?, REDA nº 78, pág. 925 y ss.
[22] Cabe destacar que, con sustento en esta disposición constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación invalidó un aumento de la tarifa del servicio de distribución de gas natural porque no se había respetado el derecho de participación de los usuarios mediante la celebración de una audiencia pública (causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería S/amparo colectivo”, sent. del 18/8/16, Fallos 339:1077; ver: de la Riva, Ignacio M., “¿Era obligatorio convocar a audiencia pública? Comentario al fallo de la Corte Suprema en los autos ‘CEPIS c. MINEM’”, EDA, diario del 30/09/16, pág. 1; y Sanguinetti, Juan Carlos, “Alcances del control judicial de las tarifas de servicios públicos”, RADEHM, Número 13, 2017, pág. 221).
[23] Entre otras, la Ley N° 24.240 impone a los prestadores de servicios públicos las siguientes obligaciones: (i) entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes (art. 25); (ii) otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora (art. 26); (iii) habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios (art. 27); y (iv) las facturas enviadas a los usuarios deben expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados (art. 30 bis).
[24] Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944 comentada. La Ley, Bs. As., 2015, págs. 187 y ss.
[25] En la cláusula 4.2.4. de las licencias de distribución de gas, aprobadas por el decreto del Poder Ejecutivo nacional nº 2255/92, se dispone que la licenciataria deberá: “Operar y mantener la Red de Distribución en condiciones tales que no constituyan peligro para la seguridad de las personas y bienes de sus empleados, usuarios y del público en general”.
[26] Perrino, Pablo E., “La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados”, AAVV, Contratos administrativos, Ciencias de la Administración, Bs. As., 2000, pág. 163.
[27] Así, en el art. 24 de los contratos de concesión de las distribuidoras de energía eléctrica de jurisdicción federal se establece: “La distribuidora será responsable de todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de estos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo yo a la prestación del servicio público”.
[28] Así lo ha expresado el ENRE en la Resolución 471/99.
[29] Fallos: 328: 651 y en LL Supl. Adm 2005 (julio), pág. 35, con nota de Agustín A. M. García Sanz; N. Atilio Falleti; LL 2005-C-740, con nota de Juan Carlos Cassagne - DJ 27/04/2005, 1117 - LL 2005-C-77, con nota de Guillermo E. Fanelli Evans - Supl. Adm 2005 (mayo), pág. 20 - LL 2005-C- 465. ver: Budassi, Iván “Responsabilidad de los concesionarios ¿Derecho común?”, SJA “El caso Ángel Estrada”; JA 2005-III-1094). En esa causa, la firma Ángel Estrada y Cía. S.A. había reclamado la reparación del daño -consistente en las sumas que debió abonar para alquilar un grupo electrógeno y sueldos del personal- que le causó el suministro de energía en niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas. En el caso se discutieron dos cuestiones: a) si la aplicación de las multas previstas en el punto 5 y subsiguientes del su anexo 4 del contrato de concesión excluía la posibilidad de que el usuario reclamara adicionalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por parte de la distribuidora y b) si el ente regulador era competente para resolver la procedencia del resarcimiento solicitado.
[30] Para así decidir el tribunal valoró, particularmente, que la limitación de la responsabilidad de las distribuidoras no tenía fuente legal, ya que surgía de un subanexo del contrato de distribución, por lo consideró que el asunto planteado debía resolverse con arreglo a los principios del derecho común, cuya aplicación -a su juicio- no había sido desplazada por ninguna norma contenida en el régimen legal de la energía eléctrica.
[31] Resolución ENRE 82/2002 (B.O. del 21/2/2002).
[32] En el art. 72 se dispone: “Toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Es facultativo para los usuarios, así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la jurisdicción previa y obligatoria del ente”.
[33] Art. 3, inc. c), del Reglamento de suministro.
[34] Aprobado como Anexo I de la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones nº 10.059/99.
[35] Art. 3 del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
[36] Art. 33 del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
[37] Art. 10, 3º párraf. del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
[38] Art. 10, 3º párraf. del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
[39] Art. 29, 3º párrafo del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
[40] Cam. Nac. Fed. Apel. Cont. Adm., Sala I, causa “Angel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y Puertos”, LL 2000-E, pág. 527, ED 187, 982 y JA 2001-IV-271, con nota de Cicero, Nidia K. “El caso Ángel Estrada: La procedencia de la indemnización por privación de suministro del servicio eléctrico y el rol del ente regulador”; Cam. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa Nº 18210/96 “Antelo Álvarez Juan José y otros v. Telefónica de Argentina S.A. s/incumplimiento del servicio de telecomunicac.”; sent. del 4/11/97, en Abeledo Perrot online; ver: Cicero, Nidia Karina, "Los sistemas de protección de los usuarios de los servicios públicos", L.L. 1996-C-420; “Ciancio, José M. C/Enargas” sent. del 5/11/98, LL 1999-B- 526 - RCyS 1999, 668 - DJ 1999-2, 1124 - LL 1999-D- 349, con nota de Alejandro Pérez Hualde y en JA 1999?II?132, con nota de. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Enargas, la defensa de los consumidores y usuarios, las veredas rotas y otras interesantes cuestiones”.
[41] B.O. del 7/4/08.
[42] B.O. del 19/1014.
[43] Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Astrea, Bs. As., 2004, pág.185.
[44] Amaya, Jorge Alejandro, “Comentario a las leyes 24.240 (Defensa del consumidor), 22.802 (Lealtad comercial) y 25.156 (Defensa de la competencia) reglamentarias del artículo 42 de la Constitución Nacional”, AA.VV La Constitución reformada y sus normas reglamentarias. Nuevos derechos y garantías, dirigida por Alberto Ricardo Dalla Via y Alberto Manuel García Lema, t. II, pág.167.
[45] Fallos: 331: 819, en igual sentido ver: Fallos: 333: 203.
[46] Fallos: 333: 203.
[47] Incorporado mediante el art. 2 de la Ley N° 24.787.
[48] Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Astrea, Bs. As., 2004, pág.436.
[49] Picasso, Sebastián y Wajtraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección al consumidor”, JA, 1998-IV-766; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, pág. 517.
[50] En tal sentido en las conclusiones de las VII Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, llevadas cabo en Junín los días 5,6 y 7 de setiembre de 1996, publicadas en J.A. 1996-IV-1027, se expresó: “En general, las obligaciones asumidas por las empresas prestadoras frente al usuario son de resultado y la responsabilidad es de carácter objetivo. La empresa prestadora del servicio, además de la obligación es pacífica, asume una obligación de seguridad.
Este deber de indemnidad está presente en todo contrato de servicio y es invariablemente de resultado”.
[51] Sent. del 5/11/98, LL 1999-B, 526 - RCyS 1999, 668 - DJ 1999-2, 1124 - LA LEY 1999-D, 349, con nota de Alejandro Pérez Hualde; Conf. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, causa B. 67.419, “Usina Popular y Municipal de Tandil SEM v. Provincia de Buenos Aires - Organismo de Control de la Energía Eléctrica – OCEBA”, sent. del 6/10/10, ABELEDO PERROT online Nº: 70066373.
[52] Picasso, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 1/1/2008, 123 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 823; Lafuente, Jesús A., “‘El daño directo’ en la Ley de Defensa del consumidor”, LL 2008-E, 810.
[53] Trigo Represas, Félix A., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, diario La Ley, del 3/05/2010.
[54] Pizarro, Ramón D. Stiglitz, Rubén S, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949
[55] Pizarro, Ramón D. Stiglitz, Rubén S, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949; conf. Trigo Represas, Félix A., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL, del 3/05/2010 y Picasso, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 01/01/2008, 123 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 823.
[56] Cfr. Trigo Represas, Félix A., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL del 3/05/2010; Picasso, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 01/01/2008, 123 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 823 y Perrino, Pablo E., “Algunos comentarios acerca del régimen jurídico de protección de los usuarios de servicios públicos”, AA.VV. Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos”, RAP, Bs. As., 2014, págs. 75 y ss.
[57] Fallos: 328: 651. En el caso “Ángel Estrada y Cía. S.A” la Corte Suprema de Justicia de la Nación examinó la constitucionalidad de las facultades del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) para dirimir controversias de contenido patrimonial suscitadas entre usuarios y prestadores del servicio público. El tribunal sostuvo que, a efectos de que el otorgamiento a órganos administrativos de la facultad de resolver controversias entre particulares sea constitucionalmente válido, es indispensable que éstos “hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente”.