Régimen de solución de controversias (arbitraje) en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) celebrados por Uruguay

Adrián A. Gutiérrez*

1. El arbitraje en la Contratación Administrativa y TBI [arriba] 

1.1. El Estado puede someter cualquier diferencia con otros sujetos a un proceso arbitral

El proceso arbitral y el judicial constituyen medios para resolver conflictos de intereses de carácter jurídico, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada[1]; pero a diferencia del judicial, en el arbitral interviene un sujeto privado nombrado por las partes, por un tercero o en su defecto por el tribunal judicial, razón por la cual se denomina al arbitraje como un proceso con órgano jurisdiccional privado[2].

El arbitraje fue definido tradicionalmente como un medio para la solución de conflictos intersubjetivos de intereses, constituyéndose como un sistema de heterocomposición[3], en tanto, la solución al conflicto no se obtiene a través de un acuerdo de voluntades de los adversarios, sino que es impuesta por la decisión de un tercero imparcial, siguiendo un procedimiento previamente diseñado por las partes o, en su defecto por la ley o la convención, que finaliza con el dictado de una declaración de certeza que contiene un mandato.

En derecho administrativo, el arbitraje ha sido definido como el proceso donde actúa un órgano jurisdiccional privado para la solución de un conflicto, siendo una especie del género proceso como lo es el judicial[4].

En nuestros tiempos ha quedado atrás la discusión acerca de si el Estado y las personas jurídicas que lo componen, podían o no someter sus diferencias a un proceso arbitral[5]. Ya no solo la doctrina mayoritaria lo acepta, sino que las normas jurídicas vigentes así lo demuestran[6].En este sentido, DURAN MARTINEZ[7], en forma contundente, ha dicho que “… a partir del CGP (…) no se discute más el tema” sobre la legitimidad de incluir la cláusula arbitral en los contratos administrativos[8].

En el año 2018 se aprobó la Ley Nº 19.636 denominada “ley de arbitraje comercial internacional” que resulta aplicable en casos de asuntos de carácter comercial internacional, siempre que Uruguay sea elegido como sede del arbitraje y no exista un tratado multilateral o bilateral vigente con el Estado uruguayo.

Cabe recordar que, a partir de la década de los años 90´s del siglo pasado se ha constatado una fuerte proliferación de acuerdos de inversión, lo que obedece al auge de las políticas de liberalización. En ese marco se han celebrado distintos TBI los que, como lo indica el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), establecen estándares para la promoción y protección legal de las inversiones y los inversionistas extranjeros, y tienen por finalidad generar un marco que brinde seguridad y confianza a inversores extranjeros, con la finalidad de que estos orienten sus capitales hacia los países en desarrollo, como Uruguay[9].

En concordancia con lo que venimos de señalar, en la actualidad Uruguay cuenta con 18 acuerdos comerciales[10]y con 30 acuerdos de protección de inversiones[11].La mayoría de los acuerdos firmados consisten en Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (APPI), con las excepciones de los TBI suscritos con Estados Unidos, Chile y Japón; y el Tratado de Libre Comercio suscrito con México, donde se prevé un capítulo de inversiones[12].

Como puede verse y es detallado por la Unidad de Apoyo al Sector Privado (UNASEP) del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)[13], tradicionalmente estos acuerdos celebrados por Uruguay se concentraron en la promoción y protección de las inversiones, tratando sólo de la inversión en la fase posterior al establecimiento que son los denominados APPI. En efecto, puede observarse que la principal diferencia entre los APPI y los TBI radica en que en éstos últimos si bien se incluyen también previsiones relativas a la protección de las inversiones, tal protección no se aplica únicamente cuando las mismas fueron efectivamente realizadas, como en el caso del APPI; sino también de forma previa con la finalidad de garantizar lo que se ha denominado el “derecho de establecimiento” (pre-establecimiento).

Entre los caracteres comunes que presentan los acuerdos de inversiones se destacan:

a) una definición amplia de inversión;

b) trato justo y equitativo;

c) inclusión de la cláusula de la nación más favorecida;

d) protección frente a conductas expropiatorias –directas e indirectas-;

e) cláusula “paragua” con la finalidad de mantener las ventajas convenidas;

f) cláusula de “estabilización”, y

g) régimen de solución de diferencias entre Estado e inversores[14], entre otros.

En el ámbito internacional adquiere una particular relevancia el hecho de que, a partir de la Convención de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 1961, se contempla el arbitraje institucional mediante árbitros que las propias instituciones arbitrales proporcionan, siendo de destacar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial, con sede en Washington, como único en el que se pueden residenciar demandas contra los Estados por parte de inversores extranjeros[15].

2. Breves referencias respecto de las exigencias a considerar para someter una diferencia a un tribunal arbitral en el marco de TBI [arriba] 

2.1. El inversor

Los TBI resultan aplicables en los casos en que el reclamante acredite su calidad de inversor.

Los distintos tratados establecen, con algunos matices el concepto de inversor aplicable, en cada caso. Por lo tanto, habrá que analizar cada tratado para resolver —en cada situación concreta— si nos encontramos o no frente a un inversor y, por ende, si esa persona física o jurídica se encuentra legitimada para formular su reclamación en el ámbito de ese TBI.

Algunas situaciones presentan mayores complejidades, tal como sucedió —respecto de Uruguay— en el caso CIADI No. ART/16/9 de Italba Corporation vs. Uruguay donde el Tribunal Arbitral admitió la excepción a la jurisdicción opuesta, por Uruguay por entender que Italba Corporation no acreditó ser la dueña de Trigosul S.A. (sociedad uruguaya que tenía asignado canales radioeléctricos del servicio fijo terrestre), ni que la controlaba; por lo que Italba Corporation no era una inversora a los fines del Tratado celebrado entre Estados Unidos de América y Uruguay[16].

2.2. La inversión

A efectos de determinar si un conflicto suscitado en el marco de un contrato administrativo o, incluso fuera de un vínculo contractual puede o no ser sometido a un proceso arbitral previsto en un acuerdo de inversión debemos determinar si el objeto de ese conflicto es o no una inversión amparada en el Tratado, por lo que corresponde realizar dos precisiones:

2.2.1. Distinguir entre asuntos que refieren a un arbitraje comercial o a un arbitraje de inversión

i) En el primer caso —arbitraje comercial—, el arbitraje suele iniciarse en virtud de un supuesto incumplimiento contractual[17].

En esta situación, habrá que analizar si en el contrato administrativo existe o no una cláusula especial de solución de controversias y el alcance que se le brindó a la misma. Así, por ejemplo, si se pactó una cláusula de solución de controversias a través de un proceso arbitral, las partes se encuentran obligadas a someterse al procedimiento acordado en el contrato, aun cuando el incumplimiento afecte la inversión[18] (situación que, desde la teoría, seguramente podría plantearse). Un incumplimiento contractual que pretendiera imputarse al Estado debería dilucidarse a través del procedimiento acordado en el contrato.

Un asunto como el planteado se ventiló ante la Cámara Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en el Caso CCI 22753/ASM/JPA —Conecta S.A. vs. Uruguay— donde si bien se desestimó la demanda en varios de los puntos, el Tribunal declaró que Uruguay tenía el deber de recomponer la ecuación económico financiera de la concesión, declarando que Uruguay tenía la obligación de renegociar de buena fe los ajustes que pudieran corresponder para la recomposición de la ecuación económico-financiera de la concesión.

Debido a la multiplicidad de situaciones que pueden plantearse y a las distintas complejidades que puede presentar cada asunto, resulta imposible establecer —a priori en este trabajo— una postura que contemple las diferentes situaciones que la realidad puede plantear. Sin perjuicio de ello, podría suceder que una conducta u omisión del Estado incidiera en la inversión realizada por el co-contratante (inversor), sin constituir estrictamente un incumplimiento contractual. En este último supuesto —si existiera un TBI que protegiera la inversión— y la cláusula no fuera lo suficientemente amplia como para comprender esta situación, el inversor podría acudir al mecanismo de solución de controversias previsto en el TBI.

ii) En el segundo caso —arbitraje de inversión—, el arbitraje gira en torno al incumplimiento de estándares de protección otorgados por el derecho internacional a los inversores extranjeros[19].

Esta situación puede plantearse en el marco de la contratación administrativa, pero también en cualquier otra situación en que exista una inversión o potencial inversión a realizarse por un inversor, amparado por un TBI.

Si la situación se plantea en el marco de la contratación administrativa debe distinguirse —como se dijo— si existe o no una cláusula de solución de controversias y, en su caso, el alcance de la misma.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el inversor podrá acudir al mecanismo de solución de controversias previsto en el TBI aun cuando la acción u omisión estatal sea ejercida en el marco de un contrato o fuera de él. Así, con carácter general y sin que esto implique una afirmación aplicable a todas las situaciones que se presentan, cuando el Estado ejerce sus facultades soberanas puede dar lugar al incumplimiento de los tratados internacionales, mientras que en los actos realizados en calidad de parte contratante –en principio- solo darían lugar a reclamaciones que, en con carácter general, no estarían amparadas por un tratado de inversión[20].

Como bien lo señala HERNÁNDEZ[21], el arbitraje internacional de inversiones basado en tratados no se limita a la solución de disputas comerciales o contractuales; quedando incluida en los mismos toda manifestación de la actividad e inactividad del Estado sede que afecte los términos del mismo. Por ello, se afirma que el Tribunal Arbitral puede resolver disputas relacionadas con políticas públicas del Estado sede[22], traducidas en actos propios del Poder público, como el dictado de actos administrativos. El citado autor destaca que lo expuesto, no implica desconocer el derecho del Estado a regular (poder de policía) la actividad de los privados en el desarrollo de distintas actividades.

Justamente la jurisprudencia internacional, ante una reclamación realizada por concepto de expropiación, ha reconocido el derecho del Estado a regular y ejercer su poder de policía en beneficio del interés común, sin que tales medidas se confundan con una expropiación (ver casos Methanex vs. Estados Unidos de 3/8/2005 y Salika vs. República Checa de 17/3/2006)[23].

Conforme lo que venimos de señalar y, dado que el Tribunal Arbitral puede ingresar a analizar el alcance y evaluación de los daños que tales medidas puedan ocasionar, se plantea la necesidad de que el Tribunal Arbitral aplique un “margen de deferencia” que debe respetar al momento de determinar si la actuación del Estado sede contrarió o no los estándares de protección del inversor[24].

El TBI debe aparecer, así como un marco que fija los límites dentro de los cuales la Administración podrá regular la economía, sin afectar la soberanía estatal. Y, solo cuando esos límites son violados, es que el Tribunal Arbitral podrá declarar la violación del Tratado y, en su caso, aplicar medidas de reparación.

Al analizar el caso Philip Morris vs. Uruguay HERNÁNDEZ[25] expresa que, cada vez más se impone la tesis según la cual el Tribunal Arbitral debe presumir la conformidad con el tratado de las medidas adoptadas por el Estado sede, mediante el ejercicio de su poder de policía agregando que, la protección de la salud ha sido considerada una manifestación esencial del poder de policía del Estado sede por lo que de principio, la regulación adoptada por el Estado para atender políticas públicas, como el derecho a la salud debe presumirse conforme al Tratado.

Asíen el asunto comentado, el Tribunal Arbitral consideró que las regulaciones en materia de tabaco habían sido dictadas para proteger el derecho a la salud (de buena fe y de manera no discriminatoria), de conformidad con el ordenamiento jurídico de Uruguay, para proteger la salud pública. Más claramente y, en cuanto a la aplicación del margen de deferencia el Tribunal señaló que “la responsabilidad por medidas de salud pública descansa en el Gobierno y los Tribunales de Inversión deben reconocer una amplia deferencia a las decisiones del Gobierno en aspectos domésticos como la protección a la salud pública”. Lo expuesto no implica desconocer que, cuando la medida de limitación adoptada por el Estado sede atienda a una causa de interés público, pueda igualmente determinar la existencia de efectos expropiatorios indirectos y, por ende, el derecho a compensación del inversor.

2.2.2. Determinar si lo que es objeto de cuestionamiento y reclamo deriva de una “inversión” amparada por el TBI

Los distintos TBI definen el término “inversión” que resulta aplicable en el marco de cada uno de los tratados por lo que, para determinar —en cada caso— si la cuestión planteada comprende o afecta una inversión, debe recurrirse a la definición prevista en el tratado con un criterio interpretativo amplio que, como se ha mencionado, ha sido utilizado por los tribunales arbitrales.

Sin perjuicio de ello, algunas cuestiones pueden presentan particularidades que requieren de un análisis más profundo, tal como sucedió en el Caso CIADI No. ARB/10/7 entre Philip Morris y Uruguay donde el Tribunal debió analizar el concepto de inversión dado como “contribución al desarrollo económico del Estado receptor”, concluyendo que debe aplicarse un criterio interpretativo flexible del término; máxime cuando la contribución al desarrollo se presenta como una consecuencia y no como un requisito de la inversión (ver páginas 68 y ss, parrfs. 193 y ss.).

3. Principales aspectos a destacar relativos a los mecanismos de solución de controversias: Análisis de algunas situaciones particulares [arriba] 

3.1. Acuerdos celebrados por Uruguay

Con carácter general, los acuerdos suscritos por Uruguay poseen cláusulas donde se prevén mecanismos de solución de controversias vinculadas a las inversiones que se presenten entre una parte contratante (Estado receptor de la inversión) y un inversor de la otra parte contratante, la que será dirimida por un Tribunal Arbitral.

Los acuerdos celebrados por Uruguay con los distintos países presentan algunas diferencias en lo que refiere, justamente al procedimiento a seguir para la solución de las controversias, las que pueden esquematizarse de la siguiente forma:

1) Se otorga al inversor la opción —previo intento de resolución en forma amistosa— de someter la controversia a los tribunales del país donde se realizó la inversión o acudir a un arbitraje internacional (véase APPI celebrados con Corea –art. 11-, Estados Unidos –art. 24[26]-, Armenia –art. 7-, Australia –art. 12-, Canadá –art. 12[27]-, El Salvador –art. 9-, Finlandia –art. 9-, Francia –art. 8[28]-, Israel –art. 7-, Malasia –art. 7-, Panamá –art. 9-, Suecia –art. 8-, República Checa –art. 9-, Portugal –art. 9-, Venezuela –art. 9-, México –art. 8[29]-, y TBI celebrado con Chile –art. 17[30]-[31]).

En la mayoría de los casos –con algunos matices- se prevé que, una vez realizada la opción por uno u otro foro, la misma adquiere el carácter de definitivo.

2) Se exige el previo sometimiento de la controversia a los Tribunales competentes de país donde se realizó la inversión y, si dentro del plazo de 18 meses contados desde que el procedimiento fue iniciado no se dictó sentencia, podrá recurrirse a un arbitraje internacional (ver APPI celebrados con Alemania –art. 11-, Hungría –art. 10[32]-, Rumania –art. 10[33]-, y Suiza –art. 10- ).

3) Se otorga la posibilidad de acudir al arbitraje internacional cuando:

a) el tribunal competente del país donde se realizó la inversión omitiera dictar sentencia, dentro del plazo de 18 meses de iniciado el procedimiento.

b) y, también cuando la sentencia —en caso de dictarse—:

i) “no se ajusta a las disposiciones acuerdo o a las normas de derecho internacional generalmente aceptadas” (ver APPI celebrado con Bélgica –art. 11-);

ii) es considerada por las partes que es “notoriamente injusta o contraviene las disposiciones del acuerdo o cualquier otra norma de derecho internacional” (ver APPI celebrado con España –art. 11-);

iii) se considera que “viola una norma de derecho internacional, o el contenido del acuerdo, o sea notoriamente injusta o configure denegación de justicia” (ver APPI celebrado con Italia –art. 9-);

iv)“infrinja una norma de derecho internacional o sea notoriamente injusta, como resultado de la aplicación incorrecta de la legislación interna” (ver APPI celebrado con Países Bajos –art. 9-);

v) “infrinja una norma de derecho internacional, incluyendo las disposiciones del acuerdo o exista denegación de justicia” (ver APPI celebrado con Polonia –art. 10-);

vi) “sea notoriamente injusta o infrinja las disposiciones del convenio” (ver APPI Gran Bretaña e Irlanda –art. 8[34]-).

4) Se establece la opción de someter la controversia a los tribunales del país donde se realizó la inversión o acudir a un arbitraje internacional, previéndose —en forma expresa— que la cláusula de la “nación más favorecida” no es extensible a los mecanismos de solución de controversias que estén previstos en otros acuerdos internacionales de inversión o acuerdos comerciales suscritos entre una parte contratante y una parte no-contratante (TBI suscrito con Japón –art. 21[35]- y APPI suscrito con Vietnam –art. 9[36]-).

3.2. Análisis de algunas cuestiones planteadas, respecto de los acuerdos que prevén el previo agotamiento de la vía interna del país receptor de la inversión

3.2.1. Marco jurídico aplicable

Como vimos, algunos acuerdos celebrados con Uruguay prevén que debe agotarse la vía interna para poder acceder al arbitraje internacional, o sea utilizar los mecanismos previstos por el marco jurídico interno del Estado receptor de la inversión para la defensa de los derechos del inversor.

En Uruguay, el artículo 3 de la Ley Nº 16.110 dispone que “las contiendas, no resueltas amigablemente, que surgieran entreinversores extranjeros y el Estado, al amparo de Tratados bilaterales defomento y protección de inversiones, ratificados por la República, quedarán sujetas al procedimiento que se establece en los siguientesartículos”.

Y el artículo 4 de la citada norma legal establece que “el procedimiento a seguir será el que a continuación se establece: a) Serán competentes para entender en estos juicios los Tribunales deApelaciones en lo Civil...”. Agregando específicamente en el literal i) que “… la sentencia definitiva no admitirá recurso ordinario ni extraordinario de especie alguna”.
Por su parte, el artículo 9 de la misma norma preceptúa que “las acciones anulatorias y reparatorias de naturaleza contenciosoadministrativa promovidas al amparo de los Tratados a que se refiere lapresente ley, se someterán a la decisión del Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo siguiéndose el procedimiento previsto por los artículosanteriores…”[37].

Cabe recordar que, el artículo 312 de la Constitución de 1967 establecía que:

“Declarada la anulación o reservada la acción de reparación, en su caso, se podrá promover el contencioso de reparación ante la justicia ordinaria para la determinación del daño causado. La ley, por tres quintos de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá ampliar la competencia del Tribunal, atribuyéndole conocimiento del contencioso de reparación”

Posteriormente, con la reforma constitucional de 1997 el artículo 312 quedó redactado de la siguiente forma:

“La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el artículo 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare”.

“El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado”.

“En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declarará suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la reparación”.

La nueva redacción del artículo 312 citado, ha planteado interrogantescuya respuesta resulta esencial al momento de determinar si efectivamente se agotó y/o se pudo agotar la “vía interna”, para acudir al arbitraje internacional.

3.2.2. La primera interrogante radica en determinar si ¿para agotar la vía interna es necesario transitar todas las instancias tendientes a la protección integral del derecho reclamado, o sea en su caso la anulación de la decisión y la reparación de los daños causados?

Sobre este punto, y sin que ello implique adoptar una posición sobre la cuestión planteada, cabe señalar que el CIADI en el Caso No. ARB/10/7 -Decisión sobre jurisdicción- que fuera promovidopor Philip Morris vs. Uruguay[38] consideró que, en la medida en que la reclamante había cuestionado la legalidad de las decisiones adoptadas por Uruguay en un proceso contencioso anulatorio ante el TCA,

“… las Demandantes han cumplido con el requisito de entablar un proceso legal por un plazo de 18 meses ante los tribunales nacionales mediante la presentación de una acción de nulidad ante el TCA. En virtud de estas consideraciones, el Tribunal sostiene además que las decisiones del TCA satisfacen el requisito de una decisión judicial dictada en un procedimiento de una sola instancia, de conformidad con los artículos 9 y 10 del Protocolo al TBI Suiza-Uruguay, dado que dichas decisiones no son apelables ante otra autoridad judicial de Uruguay”[39].

3.2.3. La segunda interrogante radica en determinar ¿cuál es el tribunal competente para resolver sobre una solicitud de reparación, en consideración al actual marco jurídico vigente?

Esta segunda interrogante puede plantearse, cualquiera sea la posición que se sustente respecto de la interrogante anterior; incluso en aquellos casos en que la reparación no deriva del dictado de un acto administrativo.

La discusión en este punto, como lo mencionan MANTERO y SANTI[40]se centraen determinar si,con la reforma constitucional de 1997 que derogó la parte final del artículo 312 de la Constitución que facultaba a la ley a otorgar al TCA competencia reparatoria patrimonial,se derogó en forma tácita el artículo 9 de la Ley No. 16.110.

Como antecedente jurisprudencial doméstico, cabe destacar que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) por Sentencia No. 850/2015 entendió que no era competente respecto de las acciones reparatorias, en materia de protección de inversiones extranjeras, atento a que el artículo 9 de la Ley No. 16.110 fue derogado por la reforma constitucional; pues esa ley derivaba de la autorización constitucional de conferir competencias en materia reparatoria patrimonial al TCA (artículo 312 de la Constitución)[41].

La discusión se encuentra vigente: ¿el cambio de redacción del artículo 312 de la Constitución, implicó cercenar competencia al TCA para entender en asuntos contenciosos de reparación?

MARTINS y GÓMEZ HAEDO han sustentado que, dada la competencia cerrada del TCA, dicho Tribunal ya no puede entender en materia de reparación patrimonial y dado que, de principio la función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, la referencia a “la jurisdicción que la ley determine” debe entenderse realizada a los órganos jurisdiccionales de este Poder.

Una posición distinta —que compartimos— sustenta DURÁN MARTÍNEZ[42], al afirmar que si bien es cierto que el TCA posee competencia cerrada y, que también es cierto que la función jurisdiccional corresponde de principio al Poder Judicial, no debe olvidarse que el artículo 312 de la Constitución no distingue a qué jurisdicción se refiere (a la ordinaria o a la administrativa), por lo que bien puede interpretarse que la Constitución habilita al legislador a optar por una u otra jurisdicción. Y concluye afirmando que “el constituyente habilita a la ley a ampliar la competencia del TCA a efectos de atribuirle también el contencioso de reparación”.

Adicionalmente a lo expuesto, queda otra cuestión más a dilucidar que radica en determinar cuál es el procedimiento a aplicar en los casos en que se reclama una reparaciónen el marco de un acuerdo de inversiones y, con la finalidad de agotar la instancia “interna”.

Parecería que, en consideración a la parte final del artículo 9 de la Ley Nº 16.110 el procedimiento a seguir es el previsto en el artículo 4 de la misma, o sea en única instancia. Incluso, varios acuerdos de inversiones establecen como requisito de agotamiento de la vía interna, un proceso en única instancia.

MANTERO y SANTI[43] al analizar un proceso de reparación iniciado por un inversor italiano contra Uruguay que se tramitó por la estructura ordinaria ante Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (JLCA) y, posteriormente ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil (TAC), señalaron que “en todo el proceso no hubo un análisis expreso de por qué resultó competente el JLCA y por qué resultaron admitidos los recursos de apelación y casación” y mencionan que “un posible fundamento… al quedar derogada la competencia reparatoria del TCA por virtud del nuevo art. 312 de la Carta, ese fuero competencial se devolvió al Juez natural en la materia reparatoria patrimonial. Y ese juez natural… es en Montevideo el JLCA…”.

Los citados autores concluyen con acierto que:

“la inconveniencia de esta interpretación es que deja de lado la ratio legis de la ley 16.110 de confiar competencia en esta materia a tribunales de mayor jerarquía institucional, por estar en juego la promoción de la inversión en el país. También es llamativo que las acciones reparatorias se consideren de competencia en única instancia de un juez contencioso administrativo”.

Como puede apreciarse, el debate respecto de cuál es el tribunal nacional competente en materia reparatoria, con la finalidad de agotar la instancia interna, continúa presentando dificultades y distintas interpretaciones.

Diferente será la situación cuando el reclamo tiene por objeto, ya no una indemnización; sino un cobro de pesos, una repetición, acciones posesorias, declarativas, acción de cumplimiento, etc., pues en estos casos pacíficamente se ha considerado que resultan competentes los TAC[44].

3.2.4. Legitimación pasiva

Por último cabe agregar que, con la finalidad de configurar el “agotamiento de la vía interna” cabe demandar al Estado —persona pública mayor—, como persona de derecho internacional; no siendo necesario demandar a los poderes intervinientes, ni a las personas menores o agencias estatales involucradas en la afectación del derecho reclamado por el inversor.

En este sentido, MANTERO y SANTI[45] señalan que en la sentencia No. 1546 de 16/10/2018 dictada por la SCJ cambió el erróneo criterio sustentado anteriormente por el TAC 6, en cuanto a que el inversor había omitido demandar al Poder Judicial, quien había dictado una sentencia con incidencia en el caso.

3.3. Sobre la aplicación de la cláusula de la “nación más favorecida”, en el marco del arbitraje internacional

La cláusula de la nación más favorecida determina que los Estados firmantes del tratado, asumen la obligación de brindar un trato no menos favorable que aquel otorgado a los inversionistas de un tercer Estado.

La interrogante que se plantea es si esa cláusula comprende, también las soluciones arbitrales más ventajosas que pueden encontrarse previstas en otros tratados que el Estado parte (receptor de la inversión) haya suscrito con otros Estados[46].

A nivel de la jurisprudencia arbitral internacional, esta cláusula ha sido aplicada en algunos casos no solo a materias sustantivas, sino también a aspectos procesales.

En tal sentido, puede verse el Caso CIADI No. ARB/97/7 -Emilio Agustín Maffezini vs. Reino de España-, donde el tribunal arbitral –basándose en el laudo de la Comisión de Arbitraje que falló el caso Ambatielos en 1956– dispuso que:

“… el Tribunal considera que hay razones suficientes para concluir que actualmente los arreglos relativos a la solución de controversias están inseparablemente vinculados con la protección de inversionistas extranjeros, como también se vinculan con el resguardo de los derechos de los comerciantes en los tratados de comercio (…). El arbitraje y otros medios de solución de controversias (…) son también esenciales para proteger los derechos previstos en los tratados pertinentes y también están estrechamente vinculados a los aspectos sustantivos del tratamiento acordado. Los comerciantes e inversionistas, al igual que sus Estados de nacionalidad, han considerado tradicionalmente que sus derechos e intereses se protegen mejor recurriendo al arbitraje internacional que sometiendo las controversias a los tribunales nacionales (…). De lo expuesto puede concluirse que, si un tratado con un tercero contiene disposiciones para la solución de controversias que sean más favorables para la protección de los derechos e intereses del inversor que aquellos del tratado básico, tales disposiciones pueden extenderse al beneficiario de la cláusula de la nación más favorecida pues son plenamente compatibles con el principio ejusdem generis”. (También pueden verse los siguientes fallos similares: CIADI Caso No. ARB/02/8 –Siemmens vs. Argentina-, y CIADI Caso No. ARB/03/10 –Gas Natural vs. Argentina-).

Sin embargo, también a nivel de la jurisprudencia arbitral internacional existen fallos donde se ha sustentado una posición diferente o más “restringida”.

Así, en el Caso CIADI No. ARB/04/15 - Telenor Mobile Communications A.S. c. República de Hungría se sostuvo que:

“siempre que las palabras o el contexto no indiquen lo contrario, el significado corriente de es que los derechos sustanciales del inversor respecto de las inversiones han de recibir un trato que no sea menos favorable que el concedido en virtud de un TBI celebrado entre el Estado receptor y un tercer Estado. Una cosa es estipular que el inversor ha de contar con el beneficio del trato de la NMF, pero algo muy distinto es utilizar una cláusula de la NMF de un TBI para evadir una restricción de la cláusula relativa a la resolución de diferencias del mismo TBI cuando las Partes no han escogido palabras en la cláusula de la NMF que revelen la intención de hacerlo. En opinión del Tribunal, el principio mencionado se aplica mutatis mutandis, a las inversiones, así como también a las ”[47]. (En similar sentido pueden verse, también el Caso No. ARB/02/13 –Salini vs. Jordania y el Caso No. ARB/03/24 –Palma vs. Bulgaria-).

Para arribar a una solución sobre la cuestión planteada, resulta necesario analizar en el caso concreto el alcance otorgado a la cláusula de solución de controversias, con la finalidad de determinar el verdadero sentido querido por las partes contratantes. Por lo tanto, tampoco en estos casos, resulta posible establecer fórmulas generales, siendo necesario un análisis pormenorizado de cada asunto para lograr arribar a una solución justa.

Con la finalidad de evitar la aplicación del criterio interpretativo “amplio” se ha previsto expresamente en algunos acuerdos, tales como el TBI suscrito con Japónen la nota al artículo 4 que:

“se entiende que el trato a que se refiere el presente artículo que debe concederse con respecto a inversores y sus inversiones no incluye mecanismos de solución de controversias, tales como los establecidos en el artículo 21, que están previstos en otros tratados internacionales de inversión o acuerdos comerciales entre una parte contratante y una parte no contratante”.

De similar forma, el APPI suscrito con Vietnam en el artículo 9 dispone que:

“… a los efectos de mayor certeza, la disposición del trato de nación más favorecida prevista en el presente acuerdo no incluye el requisito de extender a los inversores de la otra parte contratante otros procedimientos para solución de controversias que los aquí los establecidos”.

Este tipo de soluciones expresas pretenden evitar cualquier interpretación “amplia” que, como se dijo, permita acudir a medios de solución de controversias que pudieran resultar más ventajosos, respecto de los acordados en el tratado de inversión respectivo, por la vía de la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida.

Bibliografía [arriba] 

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- VESCOVI, Enrique; “El proceso arbitral”, en Curso sobre el Código General del Proceso T. III, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, FCU, Mdeo., 1990.

Notas [arriba] 

[1] BARRIOS DE ANGELIS, Dante; El Juicio Arbitral, Mdeo., 1956, ps. 23 y ss.
[2] BARRIOS DE ANGELIS, Dante; Manual del Arbitraje, FCU, Mdeo., 1973, p. 7.
[3] Cfe. COUTURE, Eduardo; Estudios de Derecho Procesal Civil, T. 3, Edición Bs.As., 1989, p. 230.
En contra de esta posición puede verse a VESCOVI, Enrique; “El proceso arbitral”, en Curso sobre el Código General del Proceso T. III, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, FCU, Mdeo., 1990, p. 230 y ROTONDO, Felipe; Conciliación…, ob.cit., p. 76.
[4] LORENZO, Susana; Arbitraje”, en Contratación Administrativa –Curso de Graduados 1988-, FCU, Mdeo., 1989, p. 105.
[5] Sobre las distintas posiciones y la evolución doctrinaria y normativa de esta discusión, puede verse GUTIÉRREZ, Adrián; “Solución de controversias (arbitraje) en la Ley de Participación Público-Privada (PPP)”, en La Justicia Uruguaya, T. 145, Mdeo., marzo-abril, 2012.
[6] Ver, entre otros, artículos 6 y 57 de la Constitución; 15 y 42 del TOCAF, 523 de la Ley No. 16.73, y 472 del Código General del Proceso (CGP). Más específicamente, en la materia que involucra o puede involucrar ámbitos de contratación administrativa en el ámbito de inversiones, pueden verse las disposiciones contenidas en las Leyes Nos. 16.906, 18.786 y 19.636 (sobre arbitrajes comerciales internacionales la que, según el artículo 1 se aplica en defecto de tratados multilaterales o bilaterales vigentes en Uruguay).
Ya en su momento, ECHEVERRÍA señalaba que la posibilidad jurídica de aplicar el arbitraje en la contratación administrativa se observaba a través de una clara tendencia recogida en diversos tratados, legislaciones y la propia doctrina (ECHEVERRIA, Jorge; “El arbitraje y contratación administrativa”, en Revista de la Universidad de Montevideo No. 4, Mdeo., 2003, p. 39).
[7] DURAN MARTINEZ, Augusto; “Arbitraje en contratos administrativos”, en Casos de Derecho Administrativo, Vol. IV, Mdeo., 2005, p. 132.
[8] En materia de TBI cabe tener presente la Sentencia No. 4003 de 17/10/011,dictada por la Suprema Corte de Justicia, en virtud de la cual se rechazó la acción de inconstitucionalidad presentada por el Fiscal Enrique Viana contra el Tratado de Inversiones con Finlandia. Uno de los argumentos de la demanda, radicaba en que las leyes cuya inconstitucionalidad pretende (Nos. 17.209 y 17.759) violan el orden público interno o representan un abandono a la soberanía nacional, en tanto, dichas normas prevén el arbitraje –y no la justicia oficial estatal- como forma de solución de los conflictos.
La demanda fue desestimada por la Corte por falta de legitimación activa, debido a que el Fiscal Viana no reúne la condición de ser titular de un interés directo, personal y legítimo lesionado.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que en dicho fallo el Ministro Dr. Leslie Van Rompaey –coincidiendo con el Fiscal de Corte- considera que las leyes cuya inconstitucionalidad se pretende no violentan, en modo alguno, el orden público, ni la Soberanía Nacional (ver artículo de prensa “El Estado puede recurrir al arbitraje para solucionar sus controversias con privados”. Entrevista a PEREIRA CAMPOS, Santiago y GUTIERREZ, Adrián; en Diario Ultimas Noticias de 26/11/010).
[9] Cfe. MATA, Ismael; “Control de actuaciones administrativas a través del CIADI”, en Estudios de Derecho Administrativo No. 17, La Ley Uruguay, Mdeo., 2017, p. 111.
[10] http://apc.m ef.gub.uy/71 2/3/areas/acuerd os-comer ciales.html
[11] http://unasep. mef.gub.uy/7 26/8/areas/ac uerdos-de-inve rsiones.html
[12] Los Tratados de Libre Comercio (TLC) son acuerdos comerciales que pueden ser regionales o bilaterales, que persiguen la eliminación o reducción sustancial de los aranceles para los productos y servicios que las partes acuerden. Este debe promoverla ampliación de mercados entre los participantes, buscando la eliminación de las barreras arancelarias, la liberalización en materia comercial, la modificación de las reglas y procedimientos de aduana para facilitar el paso de las mercancías y la armonización de las normas de comercio.
Los TLC tratan de abarcar la mayor cantidad de sectores productivos de las economías involucradas y sus textos finales, generalmente, incluyen un capítulo destinado especialmente a la promoción y protección de las inversiones(DÁVILA, Jimena y OROZCO, Camilo; Efecto de los Tratados de Libre Comercio, Acuerdos Comerciales y Tratados Bilaterales de Inversión sobre los Flujos de Inversión Extranjera Directa: Un Análisis para América Latina entre 2001-2014, en  https://repositor y.eafit.edu.c o/bitstream/ handle/10784 /8361/JimenaA lejandra_DavilaB arragan_Cam ilo_OrozcoJaramillo_ 2015.pdf?seq uence=2&isAl lowed=y.
[13] https://www.mef.gub.u y/726/8/a reas/acuerd os-de-inversio nes.html
[14] Algunos autores destacan su coincidencia con ciertos principios generales de derecho administrativo (cfe. HERNÁNDEZ, José; “El derecho administrativo frente al arbitraje internacional de inversiones. Comentarios al laudo arbitral Philip Morris Sarl y otros vs. Uruguay”, en Revista de Derecho Público No. 25, FCU, Mdeo., diciembre 2016, p. 153).
[15] BELLO, Domingo; “Instrumentos internacionales en materia de arbitraje internacional, conciliación y mediación. El reconocimiento de resultados por parte de los Estados”, en UOC 2009 International Workshop on ADR/ODRs.
El 97% de los acuerdos de protección de inversiones firmados por Uruguay recurren al CIADI para la solución de controversias (Fuente: BAS, Magdalena, en América del Sur frente a los Tratados Bilaterales de Inversión: ¿Hacia un retorno del Estado en la Solución de Controversias?).
[16] Italba Corporation afirmó en la demanda que Uruguay expropió su inversión y que poseía el 100% de la propiedad y control de Trigosul, su subsidiaria en Uruguay; afirmando que por medio de Trigosul, Italba era la titular de una licencia y tenía el derecho de operar en el espectro y de brindar servicios de datos inalámbricos en Uruguay, siendo esa licencia una inversión protegida por el Tratado.
[17] VERDÍAS, Mateo y GARINO, Joaquín; “Ley 19.636: La nueva ley de arbitraje comercial internacional en Uruguay. Diferencias respecto a la ley modelo UNCITRAL”, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo No. 34, Año 2016, p. 69.
[18] Generalmente, en estos casos se pacta la renuncia a cualquier otro medio de solución de controversias.
[19] VERDÍAS, Mateo y GARINO, Joaquín; “Ley 19.636: La nueva ley de arbitraje comercial internacional en Uruguay. Diferencias respecto a la ley modelo UNCITRAL”, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo No. 34, Año 2016, p. 69.
[20] Los caracteres esenciales de los tratados de inversión tienden a otorgar condiciones de seguridad al inversor extranjero cuando se relaciona con el Estado, flexibilizando las atribuciones de éste, en particular, su potestad de modificación de los contratos administrativos. No obstante, cuando las modificaciones ocasionan un daño económico al inversor, la jurisprudencia arbitral no desconoce las potestades estatales, sino que impone una justa reparación con un criterio similar al de la preservación de la ecuación económico-financiera propio de los contratos administrativos, aunque balanceado con los estándares de riesgo empresario y gestión eficiente (MATA, Ismael; “Control de actuaciones administrativas a través del CIADI”, en Estudios de Derecho Administrativo No. 17, La Ley Uruguay, Mdeo., 2017, ps. 122 y 130)
[21] HERNÁNDEZ, José; “El derecho administrativo frente al arbitraje internacional de inversiones. Comentarios al laudo arbitral Philip Morris Sarl y otros vs. Uruguay”, en Revista de Derecho Público No. 25, FCU, Mdeo., diciembre 2016, p. 148.
[22] BROWN, Chester; Procedure in Investment Treaty Arbitration and the Relevance of Comparative Public Law, Oxford Scholarship Online, ps. 659 y ss.
[23] Cfe. MATA, Ismael; “Control de actuaciones administrativas a través del CIADI”, en Estudios de Derecho Administrativo No. 17, La Ley Uruguay, Mdeo., 2017, p. 120.
[24] No existe una regla clara sobre si debe o no existir un margen de deferencia del Estado sede.
Sobre las distintas teorías, en relación a la procedencia y aplicación de los márgenes de deferencia, puede verse HERNÁNDEZ, José; “El derecho administrativo frente al arbitraje internacional de inversiones. Comentarios al laudo arbitral Philip Morris Sarl y otros vs. Uruguay”, en Revista de Derecho Público No. 25, FCU, Mdeo., diciembre 2016, p. 156.
[25] HERNÁNDEZ, José; “El derecho administrativo frente al arbitraje internacional de inversiones. Comentarios al laudo arbitral Philip Morris Sarl y otros vs. Uruguay”, en Revista de Derecho Público No. 25, FCU, Mdeo., diciembre 2016, ps. 159, 162, 163 y 165.
[26] También se prevé cláusula de caducidad para la presentación del arbitraje en el artículo 26.
[27] Para acudir al arbitraje se exige la renuncia expresa al derecho de iniciar o continuar otro procedimiento y se prevé plazo de caducidad.
[28] Se prevé la posibilidad de acudir al arbitraje, aun luego de haber optado por el fuero interno cuando la sentencia “es considerada como no ajustada a las disposiciones del acuerdo”; previo desistimiento expreso del procedimiento judicial, antes de dictarse la sentencia.
[29] No se considera que se eligió el fuero interno, cuando se hubieren iniciado procedimientos administrativos ante autoridades administrativas que ejecuten la medida presuntamente violatoria del acuerdo.
[30] Se prevé la caducidad del reclamo en el marco del arbitraje internacional (art. 19).
[31] En el caso del APPI celebrado con China se realiza un tratamiento diferencial cuando la cuestión planteada refiere a expropiaciones (ver artículo 9 de tratado).
[32] Se prevé expresamente que “las decisiones del Tribunal competente, en el sentido de este artículo, significa, para la República Oriental del Uruguay, la decisión judicial en una única instancia”.
[33] Se regula expresamente que cada parte contratante estará facultada para establecer un procedimiento jurisdiccional particular, con la finalidad de facilitar la solución en el tiempo más breve posible.
[34] Se exige una decisión judicial en el ámbito interna en “única instancia”.
[35] Nota al artículo 4 “se entiende que el trato a que se refiere el presente artículo que debe concederse con respecto a inversores y sus inversiones no incluye mecanismos de solución de controversias, tales como los establecidos en el artículo 21, que están previstos en otros tratados internacionales de inversión o acuerdos comerciales entre una parte contratante y una parte no contratante”.
También se prevé cláusula de caducidad para la presentación del arbitraje en el numeral 10 del mismo artículo.
[36] El artículo 9 del acuerdo dispone que “… a los efectos de mayor certeza, la disposición del trato de nación más favorecida prevista en el presente acuerdo no incluye el requisito de extender a los inversores de la otra parte contratante otros procedimientos para solución de controversias que los aquí los establecidos”.
También se prevé cláusula de caducidad para la presentación del arbitraje en el numeral 3 del mismo artículo.
[37] En estos casos (contencioso anulatorio y de reparación), el procedimiento a seguir es el previsto en la Ley No. 16.110 (Cfe. MANTERO, Elías y SANTI, Alejandro; “Tratados bilaterales de inversión (TBI). Definiciones de la Suprema Corte de Justicia sobre el agotamiento de la vía nacional previa al arbitraje CIADI”, en Tribuna del Abogado No. 209, Mdeo., octubre-diciembre 2018, p. 20).
[38] Caso CIADI No. ARB/10/7. Decisión sobre jurisdicción, ver p. 45, parr. 129.
[39] Cabe recordar que, el TBI celebrado con Suiza exige el agotamiento de la vía interna, para poder acceder al tribunal arbitral internacional.
[40] MANTERO, Elías y SANTI, Alejandro; “Tratados bilaterales de inversión (TBI). Definiciones de la Suprema Corte de Justicia sobre el agotamiento de la vía nacional previa al arbitraje CIADI”,en Tribuna del Abogado No. 209, Mdeo., octubre-diciembre 2018, p. 19.
[41] En este mismo asunto, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6 Turno, por Sentencia No. 637/2015 consideró que en el proceso reparatorio del agotamiento de la vía nacional debía actuar el Poder Judicial, atento al derecho del justiciable de acceso a la justicia para agotar esa vía ante la negativa del TCA.
[42] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto; Contencioso Administrativo, FCU, Mdeo., 2015, ps. 440 y 441.
[43] MANTERO, Elías y SANTI, Alejandro; “Tratados bilaterales de inversión (TBI). Definiciones de la Suprema Corte de Justicia sobre el agotamiento de la vía nacional previa al arbitraje CIADI”,en Tribuna del Abogado No. 209, Mdeo., octubre-diciembre 2018, p. 19.
[44] FRUGONE SCHIAVONE, Héctor; “El fuero de los inversores extranjeros”, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político T. VII – No. 37, Mdeo., junio-julio 1990, p. 9, y MANTERO, Elías y SANTI, Alejandro; “Tratados bilaterales de inversión (TBI). Definiciones de la Suprema Corte de Justicia sobre el agotamiento de la vía nacional previa al arbitraje CIADI”,en Tribuna del Abogado No. 209, Mdeo., octubre-diciembre 2018, p. 20.
[45] MANTERO, Elías y SANTI, Alejandro; “Tratados bilaterales de inversión (TBI). Definiciones de la Suprema Corte de Justicia sobre el agotamiento de la vía nacional previa al arbitraje CIADI”, en Tribuna del Abogado No. 209, Mdeo., octubre-diciembre 2018, p. 21.
[46] Sobre esta cuestión puede verse a LÓPEZ, Sebastián “La aplicación de la cláusula de la nación más favorecida y del trato justo y equitativo en la jurisprudencia internacional en materia de inversión extranjera. El caso MTD”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 1, Pontificia Universidad Católica de Chile Santiago, enero-abril, 2005, ps. 79-88, y FERNÁNDEZ, Enrique;  Atribución de Competencia a través de la Cláusula de la Nación Más Favorecida: Lecciones extraídas de la reciente práctica arbitral internacional en materia de inversiones extranjeras, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2007,
www.reei.org/i ndex.ph p/revista/num13 /archivos/F dezMasia( reei13).pdf
[47] En la tesis que podríamos llamar restringida puede verse, entre otros a AMPUERO, al afirmar que la interrogante que planteamos debe responderse en sentido negativo en la medida que la obligación de otorgar trato no menos favorable que el concedido a inversionistas, o sus inversiones, de terceros Estados, permite al inversionista exigir el trato que se otorgue en cualquiera de las fases de la inversión, esto es, en la forma de adquirirla, establecerla, expandirla, conducirla, administrarla, operarla, venderla o disponer de ella de alguna otra forma; pero no es posible alegar que la obligación de ir a arbitraje que, bajo ciertas condiciones, ha asumido el Estado receptor en otro tratado, permite al inversionista elegir también los mecanismos de solución de controversias de otros acuerdos por considerarlos más favorable (AMPUERO, Ana; Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida, Nivel Mínimo de Trato y Expropiación en los Acuerdos Internacionales de Inversión http://www.oas.o rg/es/sla/ddi/docs /publicacion es_digital_x xxiv_curso_d erecho_internacional _2007_Ana_A_Amp uero_Miranda.p df).