El aborto al Congreso ¿Legalización, despenalización, o nada?

Oscar T. Vera Barros

1. Planteo del problema [arriba] 

Hay alrededor del aborto una cuestión que la podemos ver como un problema. Decimos ―cuestión, en el sentido de pregunta que se hace con la intención de argumentar y discutir.

Y lo vemos como un problema, porque hay una situación que exige una respuesta que desconocemos y deberíamos obtenerla a través de método científico.

Desde hace unos años y recurrentemente está presente en más de un sector de la sociedad la discusión sobre la posibilidad del aborto libre, es decir una legalización del aborto en el sentido de que sea una conducta sin reproche penal alguno. En la práctica estas exigencias han sido banderas de lucha de los movimientos feministas, y en general de activistas que adhieren a los movimientos feministas acompañando sus reclamos. Cabe reflexionar si es un problema de la mujer o de la sociedad en su conjunto.

Citando a Carolina Prado decimos que, ―hacia fines de la década de 1950, las denominadas políticas de la igualdad de derechos constituyeron uno de los objetivos comunes de los movimientos de mujeres, pero, en la práctica, desatendidos (piénsese en aspectos como la igualdad salarial, la despenalización del aborto, las leyes contra la discriminación y la violencia sexual, etcétera”1.

La solución que se propone en los colectivos que llevan adelante la propuesta es, en síntesis, la derogación de los tipos penales que castigan el aborto, con algunas diferencias en cuanto al tiempo máximo transcurrido desde la fecundación. Tan es así, que el planteo público tuvo el siguiente título en un matutino2: ―Legal o clandestino: para algunos, esa es la cuestión. Es decir, que para muchas de las activistas, el aborto se sigue y se seguirá practicando, exigiendo medidas para que deje de ser clandestino.

Con ello quedan planteadas esas dos alternativas en los reclamos: legal o clandestino. Consideramos que la opción entre legalidad o clandestinidad no es una falsa opción, pues es una exigencia desde un plano no jurídico y por ello incontestable desde la ciencia.

2. El problema social [arriba] 

Haciéndonos eco de lo expuesto por María Cristina Barberá de Riso, podemos tener como dato que: “El debate sobre el aborto, en relación al aborto inducido o interrupción voluntaria del embarazo, se refiere a la discusión, controversia y polémica sobre su práctica, contexto social y económico en el que se produce –referido especialmente a la mujer– así como la situación legal y penal aplicable en los distintos países y la diferente implantación de los derechos reproductivos y el acceso a la planificación familiar.

El número de abortos inducidos en todo el mundo anualmente es de unos 46 millones, 26 millones se llevan a cabo en países donde el aborto es legal y los restantes 20 millones se practican ilegalmente. El riesgo sanitario para la mujer que se practica clandestinamente un aborto como consecuencia de su ilegalidad ha llevado a que diferentes sectores sociales y organizaciones soliciten su legalización. Sin embargo, esta postura se ha enfrentado a otros sectores y organizaciones que defienden el derecho a vivir del nasciturus, fundados en el consenso científico y médico sobre el inicio de la vida humana en el momento de la fecundación3”.

Decimos que es un problema social (además de jurídico), porque los grupos que más abortan son los conformados por mujeres adolescentes o muy jóvenes, mujeres marginales, mujeres de baja instrucción, y en general mujeres que pertenecen a la capa pobre de la sociedad; de acuerdo a lo que se puede percibir a partir de los datos suministrados extraoficialmente por aquellos que están vinculados a los hospitales públicos o a la administración de justicia.

¿DERECHO AL ABORTO? Se ha planteado la cuestión como la pretensión del reconocimiento del derecho que tiene toda mujer a interrumpir su embarazo; y queda por discutir si ese derecho sería absoluto o relativo.

Si tal derecho existiera, de ninguna manera puede ser absoluto, pues, en primer lugar tenemos que considerar al varón que participó en la concepción. Desde luego que nos referimos a una relación sexual consentida y con pleno conocimiento de la posible consecuencia: el embarazo.

Desde ya que nuestro Sistema Jurídico en su más alta jerarquía4 plantea un imperativo categórico: toda persona tiene derecho a que se respete su vida, y una definición plasmada constitucionalmente: la existencia de la persona comienza en la concepción.

Entonces, si la persona tiene derecho a que se respete su vida, tal derecho cede solamente ante la necesidad de otro de defender su propia existencia.

Con ello, pensamos que si existe algún derecho de rango constitucional, es el derecho de toda persona a que se respete su vida, y este derecho es relativo, ya que se justifica una defensa legitimada.

Ahora bien, si planteamos la hipótesis de que toda mujer tiene derecho a abortar, tal hipótesis es solamente una expresión de deseos, pues no tiene cabida en el ámbito jurídico. Basta tan solo reflexionar que si nuestro derecho está integrado por la presunción juris et de jure de que existe persona desde la concepción, esa persona por nacer no tiene voz ni movimientos defensivos.

Desde otro lado, el supuesto derecho de una mujer embarazada a practicar un aborto, colisiona con el derecho del varón co-gestante a que ese hijo también suyo pueda nacer. La diputada Victoria Donda, autora de uno de los proyectos a debatir en el Congreso, señaló5 que la discusión no pasa por ―aborto si, aborto no sino ―por legalizar una práctica que está instalada, concluyendo que ―o legalizamos el aborto o lo mantenemos clandestino. Si lo mantenemos clandestino, pueden acceder al aborto los que tienen dinero porque lo va a seguir haciendo la mujer que decida

3. Necesidad de análisis [arriba] 

Es de público y notorio que en nuestro país se ha instalado la cuestión y nos deja un problema a resolver. En la Cámara de Diputados de la Nación se trata el tema con fuerte repercusión en los medios. Se ha comenzado con audiencias en la Comisión respectiva, en la que han participado muchas personas en forma particular, así como representantes de organizaciones sociales, juristas, sociólogos, etc.

Lo que se expone en Diputados puede ser sintetizado como dos posiciones antagónicas: los que se oponen a cualquier tipo de legalización del aborto en algunos casos o de despenalización en otros casos; y los que pretenden que se legalice o despenalice.

Algunos de los puntos de discusión que advertimos, pasan por las interpretaciones que se hacen a partir del conocimiento científico, en relación cuál es el momento en que el cigoto6, esto es, la célula que resulta de la unión del gameto femenino con el masculino (óvulo y espermatozoide); y en consecuencia, cuál es el momento en que científicamente puede decirse que ese cigoto ya se considera un ser humano. Decimos ―ser humano por el momento, ya que el concepto de ―persona está fuertemente vinculado al plano jurídico, sobre lo que volveremos luego.

El análisis que debemos hacer es, hasta dónde nuestro Sistema Jurídico podría admitir una despenalización por la vía de la legalización, o no; y su vez, si legalizar es posible por la vía de la derogación del tipo penal.

En un repaso breve pero suficiente para esta cuestión, desde lo periodístico7 y reflejando la actual discusión se opina que buena parte de los argentinos ya tienen firmes posturas tomadas sobre el tema. En ello encontramos lo siguiente:

ENCUESTA. a) En una encuesta a alumnos de abogacía y medicina tomando 1.104 casos, los resultados generales mostraron que son más los estudiantes de derecho que los de medicina los que están de acuerdo en despenalizar el aborto; y b) El número de quienes está de acuerdo es mayor para el caso de embarazo resultado de violación, disminuyendo en los otros casos encuestados que son: peligro para la vida de la mujer, evidencias de deformidad del feto, mujer menor de edad, imposibilidad económica de mantener un nuevo hijo; y finalmente el número menor corresponde al caso de que la mujer o la pareja decide no tener más hijos.

Los autores de la encuesta manifiestan que se trabajó en proporciones iguales entre la Universidad Nacional de Córdoba y la Universidad Católica de Córdoba, manteniendo igual proporción entre los estudiantes de abogacía y de medicina. Lo llamativo es que los encuestadores encontraron que si bien ningún alumno se negó a responder, algunos profesores no permitieron hacer la encuesta.

También de los encuestados surgió que la despenalización surge necesaria para evitar las prácticas clandestinas que ponen en riesgo la vida de la mujer.

DIPUTADOS. En las comisiones de la Cámara de Diputados de la Nación, se está escuchando opiniones de prácticamente todos los sectores de la sociedad: actrices y actores, escritores, constitucionalistas, penalistas, políticos, representantes de facultades de medicina, médicos clínicos, cirujanos y pediatras, miembros de sectores abortistas y antiabortistas, representantes de la iglesia católica y otras iglesias, ministros del gabinete del Presidente de la Nación, filósofos, etcétera.

La diputada Brenda Austin8, opina que la cuestión importante es saber cuál es el rol de un Estado que ha elegido responder con el Código Penal, como si fuese suficiente para disuadir a una mujer que quiere abortar. Afirma que esa criminalización ha fracasado, puesto que mujeres de todas las clases sociales y edades que deciden interrumpir sus embarazos lo hacen; entonces lo que hay que discutir es en qué condiciones lo hacen, ―si va a ser clandestino poniendo en riesgo sus vidas, o como dice la Organización Mundial de la Salud (OMS), en condiciones de seguridad y salubridad.

Por su parte y en las antípodas, el legislador de Córdoba Aurelio García Elorrio9 dice que ―existe mucha presencia del aborto químico por el descontrol que hay respecto de las farmacias y droguerías. En consecuencia, las prácticas del aborto se hacen hoy por fármacos que se venden y son ampliamente publicitados por los grupos que están a favor del aborto. Afirma también que ―la estadística judicial ínfima demuestra la falacia de la exageración permanente de que mueren muchas mujeres por abortos, ya que generalmente el aborto que llega a la justicia, es el que está vinculado a la muerte o grave daño a la salud de la madre, recién allí el sistema judicial reacciona.

4. Alguna legislación comparada [arriba] 

Aprovechando para este trabajo lo expuesto por Barberá de Riso10, cito: ―En países como Canadá, Estados Unidos, Uruguay, India, los países de la antigua órbita soviética y la mayoría de los países de Europa, el aborto es legal a petición o demanda de la mujer durante cierto período de gestación. Por otro lado, en la mayoría de los países de Latinoamérica, África, Medio Oriente, Oceanía y el Sudeste Asiático el aborto es ilegal y está penalizado en alguno de los supuestos. Cinco naciones del mundo prohíben la interrupción del embarazo bajo cualquier circunstancia y tipifican penas de cárcel para toda mujer y persona que realice, intente realizar o facilite la realización de un aborto: Ciudad del Vaticano, El Salvador, Malta, Nicaragua, y República Dominicana.

Entendemos que el hecho de que en varios países el aborto es legal, nos muestra que la decisión de legalizar el aborto, o al menos omitir su tipificación, no es para nada novedoso. Pero, la solución al problema por la vía de considerarlo legal, sin dudas tiene mucho que ver con cada uno de los sistemas jurídicos que lo admiten, lo que no parece posible en el nuestro, como lo veremos.

5. Marco conceptual no jurídico [arriba] 

Para poder discutir un problema empírico, es necesario primero, resolver bajo cuál marco conceptual se dará la discusión. Dentro de lo que denominamos plano no jurídico o extra jurídico se pueden plantear muchos puntos de partida, tales como el moral, ético, religioso, sentimental, emocional, político, etcétera.

En general, y salvo desde el plano de la discusión política, la moral, la ética, o lo religioso, determinan puntos de partida demasiado subjetivos y por ello no susceptibles de debatir, ya que suponen un conjunto de principios o creencias indiscutibles, con el carácter de verdaderos fundamentos.

Ello hace que cualquier discusión en contra o a favor del aborto que de alguna manera contraríe tales fundamentos derivará necesariamente en una mera disputa verbal.

Distinto es el caso de una discusión desde la política, respecto a la cual podemos decir que es la forma en que se plantea la armonía y buen funcionamiento de un grupo social determinado. Punto que trataremos más adelante.

6. Marco conceptual jurídico [arriba] 

Desde el plano jurídico, la cuestión puede arribar a alguna conclusión, dependiendo, claro está, si lo que se discute es la legalización o la despenalización, que como se verá, lleva a conclusiones distintas.

ACADEMIAS DE DERECHO. Tanto la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires como la de Córdoba se han expedido planteando la cuestión desde lo jurídico, de un modo exhaustivo y de alto nivel.

En las conclusiones de los académicos, la cuestión parece estar dirigida a analizar la posible legalización, lo que es rotundamente negado con criterio y argumentos que consideramos intachables; y en ese plano de discusión nos resulta plausible y por ello adherimos.

No debemos dejar de lado que el tratamiento penal del aborto está contemplado en el Capítulo I del Título I del Libro Primero del Código Penal, de lo que surge que la represión del aborto se estableció como protección a la persona, y específicamente como protección de la vida de la persona. Esto es importante, pues el legislador ha dispuesto que el por nacer es una persona.

ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA. Esta Academia argentina manifestó su rechazo a la despenalización del aborto. El académico Edgardo Young11, especialista en ginecología y fertilización asistida explicó la posición de la Academia al manifestar que ―Biológicamente, la vida humana empieza cuando se fusionan el espermatozoide y el óvulo

7. La cuestión penal [arriba] 

7.1 Legalización

Legalizar el aborto tiene dos caminos: a) La justificación; y b) Derogación del tipo penal.

En a) se plantea la hipótesis de la legalización del aborto por el camino de la justificación. Consideramos que ello es inviable, pues en nuestro Sistema Jurídico impera el sistema de causas de justificación legales: sean las dispuestas en el mismo Código Penal o en otros sectores del Derecho, tal como ocurre en el Código Civil y Comercial en los artículos 2240 (recuperar la posesión de propia autoridad) y 2587 (derecho a retener la cosa ajena); y no encontramos alguna causa que lo justifique, ya que tanto el estado de necesidad, como el legítimo ejercicio de un derecho están muy lejos de ser una causa. En el estado de necesidad está en juego solamente la consideración de un bien como de mayor valor que otro, y por otro lado no puede tenerse como el ejercicio de un derecho, el de interrumpir un embarazo. Por cierto que tampoco se puede considerar una defensa, ya que es imposible que exista agresión por parte del por nacer.

En síntesis, la legalización por justificación resulta imposible en nuestro ordenamiento, ya que choca indefectiblemente con la Constitución Nacional.

En cuanto a la derogación del tipo penal planteada en b), es decir, por la vía de la atipicidad del aborto, consideramos que deberían derogarse los artículos 86 y 88, y modificarse el artículo 85.

Texto vigente del artículo 85:

Artículo 85. El que causare un aborto será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Texto con la posible modificación, refundido con el artículo 88:

Artículo 85. El que sin ser médico diplomado causare un aborto será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

3. Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Sin dudas que esta propuesta es una legalización por atipicidad, conservando el delito de aborto para los casos en los que se practique por cualquiera que no sea médico.

Es evidente que esta legalización choca también con la garantía constitucional de la defensa de la vida desde la concepción, y por ello inviable, pues se admite implícitamente que cualquier mujer abortaría libremente, con la condición de que el acto sea llevado a cabo por un médico

7.2 Despenalización

La despenalización es diferente a la legalización ya considerada. En esta hipótesis analizaremos la posición según la cual, el delito no se cancela, pero no se aplica pena en ciertos y determinados casos.

La vía posible para la despenalización puede consistir en una excusa absolutoria de responsabilidad, cuando junto a la consumación del delito estén presentes circunstancias que no lo afectan como delito ya consumado pero que, por razones de política criminal eximen de pena al autor.

7.3 El Código Penal

Las excusas absolutorias de responsabilidad que traen aparejada la impunidad, no colisionan con la protección de diversos bienes jurídicos, pues no legalizan la conducta. Ejemplo de ellas los tenemos entre otros, en los artículos 116 (injurias recíprocas), 86 inciso 2º (aborto no punible), 277 inciso 4º (encubrimiento), etc.

Se sostiene12 que la segunda disposición del artículo 88: ―La tentativa de la mujer no es punible, es una excusa absolutoria cuya razón se funda en ―la evitación del mayor perjuicio social.

Se debe tener en cuenta que en doctrina y jurisprudencia no hay un reparo en cuanto a la constitucionalidad de estas excusas, aun en los casos de una cuestión tan delicada y sensible como es el aborto no punible.

También es de notar que desde el caso ―F.A.L. del año 2012, en el que la Corte interpretó que el inciso 2º del artículo 86 dispone la impunidad del aborto aun para las mujeres violadas que no sean ni idiotas ni dementes, no parece haberse registrado una mayor cantidad de abortos.

8. Situación final del problema [arriba] 

Creemos que ante el problema planteado en el sentido de situación que exige una respuesta, si encontramos una respuesta ésta será de índole política. Ello, porque es un problema social que trae aparejados muchos matices entre los cuales se destaca la situación en que se encuentran muchas mujeres que sienten la ―necesidad de interrumpir su embarazo, muchas de ellas menores, registrándose casos en que la edad no llega a 12 años, y en general, son niñas o mujeres que están inmersas en lo que llamamos grupos vulnerables con todo lo que ello representa. Al decir de Núñez en la cita anterior, estamos en muchos casos en que un castigo apareja un ―perjuicio social.

Ante la cuestión planteada respecto a una hipotética despenalización del aborto, es posible que estemos ante una situación similar a la del año 1987, en que se reguló en nuestro país el régimen de divorcio vincular mediante la ley 25315; ya que las críticas que recibió el proyecto, hacían hincapié en que con dicha ley se produciría una innumerable cantidad de divorcios aprovechando la existencia de la ley. La historia nos mostró lo contrario.

Si de algo estamos seguros, es que desde el plano jurídico-constitucional es inadmisible la legalización del aborto, ya sea por la vía de la atipicidad, ya sea por la vía de la justificación como ya lo hemos analizado. El castigo del aborto tuvo dos etapas: la que tenía fundamentación en una ley del Congreso (ley 340 Código Civil) que imponía la presunción legal de que existe la persona desde la concepción; pero esta ley bien podía ser derogada o modificada por otra ley del Congreso; por ejemplo, que existe persona desde el tercer mes de embarazo.

La segunda etapa comienza con la reforma constitucional de 1994 en que se incorporan a la estructura de la Constitución los pactos internacionales por la vía del inciso 22 del artículo 75, entre ellos, el llamado pacto de San José de Costa Rica que en el artículo 4º, inciso 1) establece que la vida humana comienza con la concepción. De esa manera, es imposible legalizar el aborto mediante una ley del Congreso. El único modo, sería la denuncia de los pactos o tratados internacionales.

Hemos llegado a la conclusión también, que la cuestión del aborto tal como se está planteando, nos muestra que estamos ante un problema social de cierta gravedad: las mujeres no dejan de interrumpir sus embarazos porque la ley lo castiga, recordemos la consigna de las activistas pro aborto: o clandestino o legal.

Se debe tener en cuenta otro dato de la realidad que no necesita una investigación especial: no parece sostenible el hecho de que practicarse un aborto sea una liviana decisión. Todo lo contrario, pues se trata de una decisión que una mujer nunca querría tomar.

Ello nos lleva a pensar, que su decisión ―voluntaria tal vez no sea tal, pues de acuerdo a la definición de la ley civil (artículo 260), acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad; y, tal vez para todos los casos, deberíamos dudar seriamente en que al decidir abortar, la mujer haya tomado esa decisión con libertad plena, justamente, porque está fuertemente presionada por una serie de condicionamientos de diversa índole, tales como sus convicciones, creencias, afectos, sentimientos de mujer, etc., que operan como un factor negativo de fuerte incidencia emocional y psíquica.

9. Nuestra propuesta [arriba] 

Ante la conclusión de que existe un grave problema social y que jurídicamente es imposible la legalización del aborto, y ante el hecho de la realidad de que tal práctica se realiza aun contrariando la ley que castiga con prisión, pensamos que la solución es política, y por ello el Estado necesariamente debe atender esta situación.

También consideramos viable el camino de una excusa absolutoria similar a las de los incisos 1º y 2º del artículo 86 del Código Penal, incorporando un inciso 3º con una redacción posible como la siguiente:

Artículo 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

3. Si la embarazada es soltera menor de veinte años dentro de las doce semanas de gestación.

Notas [arriba] 

1 Carolina Prado. 2018. ―Genealogía de la perspectiva de género en el derecho y su asimilación en la práctica judicial argentina. Conferencia dictada el 28 de marzo en el Instituto de Ciencias Penales de la Academia de Derecho Córdoba.
2 La Voz del Interior. 18/abril/2018, pág. 5
3 María Cristina Barberá de Riso. 2018. Interrupción de la gestación humana. ¿Impunidad? Conferencia dictada el 11 de abril en el Instituto de Ciencias Penales de la Academia de Derecho Córdoba.
4 Artículo 4º, inciso 1º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; con jerarquía constitucional de acuerdo al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
5 Diario La Voz del Interior, 24 de abril, página 11
6 Del griego uncido o unido.
7 Diario La Voz del Interior – Córdoba, Argentina, publicaciones de los días 18, 24 y 25 de abril de 2018.
8 La Voz del Interior, 25 de abril de 2018, pág. 5
9 La Voz del Interior, 25 de abril de 2018, pág. 5
10 María Cristina Barberá de Riso. 2018. Conferencia citada.
11 Diario La Nación, 3 de mayo de 2018.
12 Núñez, Ricardo C. 1988. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Vol. I, página 181. Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba.