Teletrabajo
Un modo de trabajar que llego para quedarse
Por Carlos A. Toselli [1]
I. Introducción [arriba]
La crisis que golpeara al mundo durante el año 2020 con la súbita irrupción de una pandemia, según categorización de la propia Organización Mundial de la Salud y que a la fecha aún persiste, obligó, por las disposiciones de confinamiento dictada por muchos gobiernos, entre ellos el argentino, con el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio (A.S.P.O.) a bucear a fin de encontrar formas de laborar, que preservando el contrato de trabajo permitiera avanzar con la realización de aquellos servicios que no requerían la presencia física del dependiente en su lugar de prestación de tareas.
El teletrabajo ha sido definido como “una forma flexible de organización del trabajo, que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa, durante una parte importante de su horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades y puede realizarse a tiempo completo o parcial. La actividad profesional en el teletrabajo implica el uso frecuente de métodos de procesamiento electrónico de información y el uso permanente de algún medio de telecomunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa”[2].
A su vez, en un informe de la Comisión Europea se conceptualiza a este tipo de trabajo comprendiendo a aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa (también denominado trabajo a distancia) a través de la comunicación diferida o directa por medio de las nuevas tecnologías[3].-
II. La realidad durante la pandemia [arriba]
Esta idea consolidada del teletrabajo profesional, se vio abruptamente alterada por la necesidad de millones de trabajadores que, sin contar con las herramientas ni con los conocimientos necesarios tuvieron que salir a brindar su labor en forma masiva por la imposibilidad de acceder al lugar físico de cumplimiento del débito laboral.
Esto se vio contundentemente reflejado en los ámbitos escolares y académicos, por la decisión del Ministerio de Educación de la Nación de suspender toda actividad inicial, primaria, secundaria, terciaria y universitaria y la urgencia de encontrar alguna respuesta para que no se perdiera el año lectivo. En ese sentido herramientas como Zoom o Google Meet fueron las más utilizadas a la hora de tratar de encontrar una salida decorosa y urgente a la situación creada para poder impartir conocimiento y proceder a los exámenes virtuales de los alumnos que así cursaron.
Es por ello, que diferimos, en aquella concepción inicial que sostenía que los trabajadores argentinos estaban realizando teletrabajo, compartiendo más bien aquella nominación que hablaba de “home office” o trabajo remoto, para diferenciarlo de aquel otro que había sido pactado y que de algún modo era consensuado con profesionales de la informática y cuyo resultado final en muchas ocasiones era externalizado, producto de la comunicación por la web global.
Esto fue también concordado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en la Resolución SRT 21/2020 donde determinó que a los fines de la cobertura de los Riesgos Laborales, el domicilio del trabajador que cumplía su labor a distancia, debía ser considerado el lugar del trabajo a los fines de un eventual siniestro, y como obligación del empleador, éste debía suministrar a la ART, la nómina de sus trabajadores que estaban cumpliendo este tipo de tarea, el domicilio de trabajo y por sobre todo el régimen de jornada, es decir días y horario de cumplimiento de tareas. Pero también se aclaró que este no era el teletrabajo regulado por la Resolución 1552/2012[4], ni tampoco el programa creado mediante Resolución 595/2013 del MTESS denominado Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET)
III. Necesidad de regulación expresa [arriba]
Esta irrupción ya mencionada de una necesidad de laborar de tal modo en el domicilio del trabajador marcó diferentes pautas en lo que hace a aspectos centrales de los que deriva el control empresarial. El poder disciplinario quedó diluido, pero como contraprestación la jornada pareció extenderse hasta límites insospechados, de modo tal que comenzó a hablarse de manera permanente del derecho de desconexión (tema del que en realidad hace rato que en la órbita del teletrabajo profesional se está hablando sobre todo cuando ese trabajo era realizado en un país y debía ser recibido en otro, cuyos husos horarios eran sustancialmente distintos, lo que implicaba en muchos ocasiones una alteración sustancial del ritmo circadiano de producción)
La situación actual, previa a su regulación ofrece estas alternativas:
Para el trabajador
a) trabajo en domicilio
b) utilización de medios tecnológicos propios
c) provisión de servicios informáticos, básicamente internet, a su costo
d) jornada sin delimitar (más allá de los términos de la Res SRT 21/2020 y sus consecuencias en caso de algún siniestro)
Para el empleador:
a) Ahorro en costos de producción: electricidad, calefacción, papelería, limpieza del lugar de trabajo
b) Ausencia de necesidad de espacio físico propio o rentado si es una empresa de servicios o posibilidad de reducción de secciones que pueden pasar a ser totalmente virtuales (básicamente las labores administrativas y financieras)
c) Posibilidad de requerimientos de respuestas a interrogantes o realización de labores en cualquier tiempo, sin obligación de abonar horas suplementarias o sin tener que esperar la presencia física del dependiente en el establecimiento.
d) Eliminación de los riesgos laborales derivados del traslado del dependiente de su domicilio al establecimiento (accidente in itinere), lo que de manera indirecta lo puede beneficiar económicamente al disminuir la prima del seguro de riesgos laborales contratados a través de la ART.
e) Como contrapartida relajamiento del control disciplinario y ausencia de órdenes diferentes de las vinculadas con la producción virtual.
Ante este panorama se presentaron numerosos proyectos de regulación, habiéndose obtenido media sanción en un texto unificado y de conformidad con los aspectos que verificaremos infra.
IV. La media sanción parlamentaria [arriba]
1. Categorización
El primer punto que generará no poca discusión es la categorización como modalidad de contratación autónoma, lo que le confiere tipicidad y autonomía propia y puede obligar a una serie de combinaciones de modalidades. En efecto, no existe impedimento alguno para que un contrato a plazo fijo, eventual o de temporada sea realizado mediante teletrabajo, con lo que sostener que es una nueva modalidad parece un error conceptual, porque además las modalidades en la LCT son para establecer contratos de prestación temporalmente diferente del contrato de tiempo indeterminado con la caracterización del art. 91 de la LCT.
2. Jornada:
El art. 4 del proyecto consensuado establece que la jornada deberá adaptarse a los límites de la ley de jornada, pero luego estipula que la jornada puede ser pactada por objetivos, que sería una suerte de jornada a destajo, sin que quede claro cómo se puede impedir la posibilidad de conexión fuera del horario pautado, más allá de la preservación de la intimidad del sujeto trabajador.
3. Derecho a la desconexión:
La redacción del art. 5 no ha sido feliz, ya que si bien se entiende que el objetivo de la norma es garantizarle al teletrabajador que no habrá interferencias del empleador fuera de la jornada pactada o durante el período vacacional, el hecho de que decida no atender llamadas o conectarse al dispositivo de contacto no requiere que se señale que por ello no será sancionado, pues de lo contrario, si lo fuera, no sería un derecho, si al hacerlo cometiera algún ilícito contractual que habilitara el ejercicio del poder disciplinario empresarial. Por contrapartida, también es totalmente innecesario el texto final referido a la imposibilidad del empleador de exigirle tareas o comunicaciones fuera del horario pactado. Lo que llama la atención es que no haya ningún tipo de sanción para el empleador que vulnere esta disposición, más allá de la violación del deber de buena fe, que consagra genéricamente el art. 63 de la LCT.- Pareciera que debería haberse articulado la tipología de una infracción laboral, de conformidad con la Ley Nº 25.212, que como mínimo debe ser considerada como una infracción grave y su reiteración ingresaría a la órbita de aquellas muy graves.
4. El derecho a contemplar la situación de personas a cargo:
Lo que conforma una novedad en la legislación (aunque tenía como antecedente la Resolución conjunta 3/2020 del MTESS y del Ministerio de la Mujer, Género y Diversidad) es la posibilidad de requerir adecuación horaria que contemple esta situación, ya sea que se trate de menores de 13 años, discapacitados o adultos mayores que necesiten tal atención del teletrabajador. De igual manera la posibilidad de interrumpir el horario de trabajo a esos fines (se supone que sin mengua de la remuneración) y quizás lo más importante es la sanción que surge contra el empleador renuente a esta posibilidad de modificación horaria de que cualquier sanción que imponga será entendida que viola la Ley Antidiscriminación Nº 23.592, que le permite al trabajador discriminado, optar entre pedir la reincorporación a su puesto laboral y pago de los salarios caídos o agravamientos indemnizatorios, en concepto de daños y perjuicios tal como lo sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Bibby” y “Farrell” ambas contra la firma Libertad.
5. El carácter opcional y el derecho de reversión
Los arts. 7 y 8 establecen que será opción del trabajador el decidir que su prestación laboral será efectuada bajo esta particularidad si su contratación fue para brindar servicios en forma presencial. De igual manera existe la posibilidad de requerir retornar a la modalidad originaria sin tener que justificar su razón, pero el empleador puede reasignarlo en otro establecimiento e incluso la norma habla de que pueden existir motivos fundados de negativa del empleador, en cuyo caso el trabajador tendrá que proceder al despido indirecto en los términos del art. 246 de la LCT o iniciar una acción de reinstalación. También se habilita este derecho en aquellos casos en que el trabajador fuera contratado directamente como teletrabajador, lo que parece incoherente con el esquema que se pretende tutelar y difícilmente vaya a ocurrir en la realidad por las estipulaciones particulares del contrato, de conformidad con lo dispuesto por el art. 8 o de lo contrario se transformará en letra muerta ab initio, porque difícilmente un empleador contrate a alguien para trabajo remoto si luego puede ser compelido a tener que otorgarle tareas en forma presencial.
6. La excesiva remisión a la norma convencional:
No parece de la mejor técnica legislativa y puede señalar situaciones extremadamente conflictivas, esta ausencia de regulación general y su necesidad estatutaria y su remisión a las pautas que surjan de convenios colectivos de trabajo, tal como se dispone en los arts. 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10 y 17, con lo que una misma actividad podrá tener marcos regulatorios muy diferentes en cada caso puntual. Corresponderá a la autoridad de aplicación laboral velar para que no haya distorsiones a la hora de la aprobación vía homologación de marcos convencionales que incluyan a esta figura.
7. La difusa fecha de vigencia de la norma:
Nunca más cierto el dicho de que Dios está en todos lados, pero atiende en Buenos Aires. La efectiva vigencia de la norma está condicionada al plazo de 90 días de concluido el ASPO, que en la actualidad sólo se mantiene en el Area Metropolitana de Buenos Aires y hasta hace pocos días en algunas regiones aisladas del país (departamentos de la provincia de Chaco, Córdoba, Río Negro y Neuquén), con lo que la vigencia quedaría sujeto a un hecho aleatorio y diferente en cada región, incluso con los zigzagueantes cambios que se dan en algunos lugares del país que pasan abruptamente en la lucha contra el COVID-19 de fase cinco a fase uno, con lo que, si ello aconteciera, en ese momento perdería vigencia. Es mucho más lógico establecer un plazo cierto y uniforme desde la sanción normativa no sujeta a ningún tipo de condicionamiento sanitario o político.
V. Conclusiones [arriba]
La pandemia y su impacto en el modelo de relaciones laborales parece que va a determinar lo que se ha dado en llamar “la nueva normalidad”. Ello implica que el modelo de relaciones laborales será diferente y que la posibilidad de grandes conglomerados de trabajadores en un único espacio físico será cosa del pasado.
Ante ello resurge con fuerza la utilización de una forma de trabajar hasta el momento pensada para personas con alta capacitación tecnológica, en muchos casos externalizado, incluso fuera del espacio geográfico nacional, pero que por imperio de la situación requiere de la posibilidad de una masividad inesperada, ya que todo indica que esta forma de trabajo llegó para quedarse.
Ante ello surgió el debate respecto de si era necesaria su regulación expresa o si el marco de la Ley de Contrato de Trabajo ya comprendía adecuadamente a quienes realizar tal modo de prestación de tareas. La decisión parlamentaria fue avanzar en una norma marco, con muchos defectos de técnica legislativa, demasiadas aristas sin regular y un excesivo diferimiento convencional que pueden terminar desarticulando lo que se ha pretendido conformar de manera general y con sentido protectorio.
Notas [arriba]
[1] Carlos Alberto Toselli – Profesor Titular por Concurso en Derecho Laboral y de la Seguridad Social – Universidad Nacional de Córdoba – Argentina, correo electrónico ctosell@fibertel.com.ar y catbel47@hotmail.com
Abogado, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, ex Vocal de la Sala Décima de la Cámara Unica del Trabajo de Córdoba, integrante del Comité de Expertos en materia laboral de la CONEAU, Director de la Revista Temas de Derecho Laboral de Editorial Erreius, publicista y conferencista, tanto local, regional, nacional e internacional
[2] GRAY. M, HODSON N., GORDON G y otros: “El Teletrabajo” Ed. BT Telecomunicaciones, ECTF y Fundación Universidad Empresa, Madrid, 1.995.-
[3] “Le travail a domicilie dans l’Union Europeenne” – Rapport du groupe de travail ad hoc. Rapporteur Jane Tate. De. Comisión Europea (D.G. de Empleo, Relaciones Industriales y Asuntos Sociales)
[4] Que define al teletrabajo como la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, realizados total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de la comunicación
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